Ciąg dalszy analizy możliwości dokonywania zakupów, o których mowa w art. 6 tzw. ustawy o COVID-19. Opinia Urzędu Zamówień dotycząca wykładni art. 6 ww. ustawy dotyczy zamówień, w stosunku do których wyłączone zostało stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych. Kontynuując temat stosowania wyłączeń tym razem przedmiotem rozważań będą zamówienia o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Sposób udzielania takich zamówień w sytuacji kryzysowej, związanej z występującą sytuacją epidemiczną regulują wytyczne komisji europejskiej.

Mowa o Komunikacie Komisji Europejskiej – Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią COVID-19 – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2020/C 108 I/01.

W przedmiotowych wytycznych Komisja Europejska wskazuje na to w jaki sposób zamawiający mogą szybko dokonać zakupu dostaw i usług pierwszej potrzeby – a także, jeśli wystąpi potrzeba, również dokonać szybkiego zakupu dodatkowej infrastruktury – jeśli wystąpi taka potrzeba.

Zatem zakresem objęte są:

dostawy i usługi pierwszej potrzeby

oraz

dodatkowa infrastruktura – jeśli wystąpi taka potrzeba. Zaznaczmy – potrzeba wynikająca z sytuacji nadzwyczajnej związanej z COVID-19.

W Wytycznych komisja wskazuje na fakt nie tyle możliwości odstąpienia od stosowania przepisów dyrektyw przy udzielaniu takich zamówień publicznych a wskazuje na możliwość stosowania przepisów umożliwiających szybsze dokonanie tego rodzaju zakupu.

Komisja wskazuje, że zamawiający ma możliwość przy udzielaniu zamówień publicznych stosować procedury otwarte lub ograniczone. Przy czym w przypadku procedur otwartych czynnikiem uniemożliwiającym zastosowanie takiego trybu będzie jej czasochłonność. Jak wskazuje się w Wytycznych – procedura otwarta to 35 dni na składanie ofert, procedura ograniczona – 30 dni na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a potem 30 dni na składanie ofert przez wykonawców zaproszonych do ich złożenia.

Przy czym zwraca się uwagę na możliwość skrócenia ww. terminów z uwagi na albo zamieszczenie informacji o takim zamówieniu w ogłoszeniu wstępnym albo ze względu na zachodzący przypadek pilnej konieczności. Przy czym odróżnić należy przypadek „pilnej konieczności“ od przypadku „wyjątkowo pilnej konieczności“.

Zachodzący przypadek pilnej konieczności uprawnia zamawiających do skrócenia terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiednio:

– o 15 dni – termin składania ofert w procedurze otwartej,

– o 15 dni termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz o 10 dni termin składania ofert – w procedurze ograniczonej. Przy czym tego rodzaju skrócenie terminów nie zawsze może okazać się wystarczające w przypadku konieczności dokonania pilnych zakupów.

Wytyczne wskazują na możliwość wykorzystania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Wytyczne wskazują, że zgodnie z art. 32 ust. 2 lit c) dyrektywy 2014/24/UE:

„w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej“.

Podkreśla się oczywiście, że zastosowanie tego trybu ma charakter wyjątkowy – i sytuacja jaka następuje obecnie, czyli występowanie pandemii – nie zmienia sposobu rozumienia przesłanek warunkujących zastosowanie tego trybu przy udzielaniu zamówień. Komisja podkreśla, że stosowanie te procedury jest wyjątkiem od zasady stosowania trybów konkurencyjnych, zapewniających przejrzystość udzielania zamówień publicznych – zatem przepis i zawarte w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej – nawet w takim okresie. Tym samym zamawiający, który będzie stosował ten tryb do zakupów środków czy usług, których potrzeba zakupu wyniknęła z sytuacji panującej epidemii – zobowiązany jest do zbadania by następnie móc w wypadku zaistnienia takiej potrzeby wykazać, że wszystkie przesłanki w chwili dokonywania zakupu zostały spełnione.

„Ponieważ instytucje zamawiające odstępują w tym przypadku od podstawowej zasady Traktatu dotyczącej przejrzystości, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wymaga, aby korzystanie z tej procedury miało nadal charakter wyjątkowy. Wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie i należy je interpretować w sposób zawężający (zob. np. sprawy C-275/08 Komisja przeciwko Niemcom oraz C-352/12 Consiglio Nazionale degli Ingegneri).“

 Natomiast w odniesieniu do przesłanek Wytyczne wskazują, że:

1. brak możliwości przewidzenia wydarzeń, które spowodowały wystąpienie pilnej konieczności:

Wytyczne wskazują, że zarówno samo wydarzenie wybuchu epidemii, jak i sposób i tempo rozprzestrzeniania się jej oraz tempo i stopień przyrostu osób chorych nie są do przewidzenia przez zamawiającego. Tym samym nie występuje możliwość, nawet potencjalna w tym wypadku, przewidzenia i zaplanowania konkretnych zakupów, co umożliwiałoby zastosowanie procedury konkurencyjnej. Zatem przesłanka braku możliwości przewidzenia może być w tych okolicznościach uznana za spełnioną.

2. Wyjątkowo pilna konieczność, która uniemożliwia zachowanie terminów dla procedur konkurencyjnych (ogólnych terminów):

Wytyczne wskazują, że wynikające z zaistniałej sytuacji epidemii potrzeby jednostek służby zdrowia muszą być realizowane jak najszybciej. Przy czym czy o tym, czy występują takie okoliczności faktyczne, które wskazują na fakt niemożności zachowania dłuższych terminów na przeprowadzenie procedury o udzielenie zamówienia, muszą być oceniane indywidualnie. Za każdym razem zatem należy dokonywać indywidualnej oceny okoliczności. „Jak wyjaśniono w orzecznictwie Trybunału, jeżeli przywoływana jest wyjątkowo pilna konieczność, potrzeba, której dotyczy zamówienie, musi zostać zaspokojona niezwłocznie.“Zatem przy dokonywaniu tego rodzaju zakupu nie wystarczy tylko wskazanie, że dokonywano zakupu środków ochrony osobistej dla pracowników szpitala, ale należy wykazać, że szpital nie posiada środków ochrony osobistej w tzw. zapasie, wszystko wykorzystywane jest na bieżąco i w obliczu istniejącego zagrożenia szybkiego wyczerpania posiadanych zasobów przy wzrastającym poziomie zachorowań – nie ma czasu na stosowanie procedur tzw. konkurencyjnych, z określonymi terminami składania ofert. Będzie to z pewnością dotyczyło potrzeb doraźnych, krótkoterminowych.

Pomiędzy przesłanką a) i b) musi występować związek przyczynowy. I związek ten musi również zostać przez zamawiającego wykazany. W Wytycznych czytamy: „W przypadku zaspokajania w bardzo krótkim czasie natychmiastowych potrzeb szpitali i instytucji zdrowia publicznego związek przyczynowy z pandemią COVID-19 nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany.“

 W Wytycznych wskazano ponadto, że „Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji mogą dawać możliwość zaspokojenia pilnych potrzeb. Wypełniają one lukę do czasu znalezienia stabilniejszych rozwiązań, takich jak umowy ramowe na dostawy i usługi, uzyskanych w drodze zwykłych procedur (w tym w trybie przyspieszonym).“.