Archiwum kategorii: Nieprawidłowości i korekty finansowe

Brak dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu/ogłoszenia zapytania ofertowego jako podstawa do stwierdzenia nieprawidłowości w projekcie UE

Obowiązek dokonania zmiany treści ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest uregulowany w treści:

Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu – obojętnie czy jest to ogłoszenie publikowane w DzUUE czy też BZP , a także ogłoszenie publikowane w Bazie Konkurencyjności (BK2021) – w sytuacji, w której zamawiający w trakcie biegu terminu składania ofert dokonał istotnych zmian w treści SWZ czy też w treści zapytania ofertowego może być dla zamawiającego, który jest beneficjentem środków unijnych dotkliwy, z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Brak bowiem upublicznienia dokonywanych istotnych zmian jakie są dokonywane w postępowaniu, a które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia, wszczynającego postępowanie nie będzie mógł być potraktowany jako tylko i wyłącznie uchybienie formalne, które co prawda narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych/Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. 

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1.Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.

2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.

Art. 137 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.

Art. 271 ustawy Prawo zamówień publicznych: 

1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

2. W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne.

3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach.

4. Zamawiający, niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnia lub przekazuje ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w sposób, o którym mowa w art. 270 ust. 1 lub 2, o ile opublikował ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób.

Art. 286 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w art. 267 ust. 2 pkt 6.

Sekcja 3.2.3. pkt 1) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się pisemnie za pomocą BK2021, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3

Sekcja 3.2.3. pkt 7) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający informuje w zapytaniu ofertowym o zakresie zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

Zatem co do zasady – w przypadku dokonywania zmian w treści dokumentów postępowania i to takich zmian, które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia – zamawiający winien upublicznić taką zmianę we właściwym publikatorze czyli tam, gdzie zamieścił ogłoszenie o wszczęciu danego postępowania, w którym dokonywana jest zmiana, tj. informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).

W przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności tego rodzaju naruszenie może przejawiać się np. publikacją zmian zapytania ofertowego wyłącznie na stronie internetowej beneficjenta albo poprzez rozesłanie informacji bezpośrednio tylko do zainteresowanych wykonawców. Wytyczne również wymagają publikacji zmian zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności – na takich samych zasadach jak dokonano ogłoszenia zapytania ofertowego. 

W sytuacji, w której dochodzi do dokonania zmiany treści np. SWZ, która wpływa na treść opublikowanego ogłoszenia, np. zmiana w zakresie opisu przedmiotu, zmiana terminu składania ofert, zmiana treści warunku udziału w postępowaniu czy też zmiana w zakresie żądanych środków dowodowych aktualizuje się obowiązek odpowiedniego wprowadzenia zmian we wszystkich dokumentach postępowania, w których zmieniany element treści został ujęty. W przeciwnym wypadku dojdzie do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, a w sytuacji objęcia zamówienia dofinansowaniem z budżetu UE – wystąpi ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość co z kolei wpłynie na kwalifikowalność wydatków poniesionych na zamówienie dotknięte tego rodzaju naruszeniem. 

Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 168/22

Przykładowa sytuacja naruszenia w zakresie obowiązku publikacyjnego w zamówieniu objętym dofinansowaniem z budżetu UE: zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodał warunek udziału w postępowaniu. Informację o dokonanych w tym zakresie zmianach zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej, na której znajdowały się wszystkie dokumenty postępowania, natomiast informacja ta nie została przekazana do DZUUE w celu sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Upraszczając – zmiana treści SWZ została dokonana pismem udostępnionym w formie komunikatu na stronie internetowej zamawiającego. Organ, który dokonywał kontroli prawidłowości tego postępowania stwierdził występowanie nieprawidłowości i nałożył korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika 5%. 

Rozpatrując niniejszy stan faktyczny WSA wskazał w kontekście szkody, powołując się na wcześniej wydane przez NSA orzeczenie, że: „Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (…), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.”(wyrok NSA wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). W uzasadnieniu WSA wskazała ponadto, odnosząc się do sposobu publikacji dokonanych zmian, że: „W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej (…). Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.

Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.”

Analogiczne stanowisko, co do wagi naruszenia w zakresie niedochowania obowiązku publikacyjnego w zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zajął NSA w orzeczeniu cytowanym poniżej: 

Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.” (Wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15).

Tak samo NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15: „Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.”

W tym miejscu należy wskazać, że co do obowiązku publikacji zmian SWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu aktualność zachowują orzeczenia wydane na podstawie uprzednio obowiązującego stanu prawnego. Również rozważania sądów w zakresie stwierdzania nieprawidłowości w tym obszarze również pozostają aktualne. 

Na początku wpisu wspomniałam o obowiązku publikacji zmian w stosunku do postępowań prowadzonych w oparciu o Wytyczne dotyczące kwalifikowalności. Zważając na to, że w tego rodzaju postępowaniach obowiązuje nie tylko zasada elektronicznego prowadzenia takiego postępowania za pośrednictwem wyłącznie Bazy Konkurencyjności (z wyjątkami opisanym w treści tychże Wytycznych) oraz ciążące na zamawiającym obowiązki prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – nie ma możliwości aby brak upublicznienia zmiany zapytania ofertowego w sposób analogiczny do ogłoszenia samego zapytania mógł być uznany co najwyżej za naruszenie formalne. W takiej sytuacji charakter tego naruszenia oraz jego wpływ na przebieg postepowania, głównie na poziom konkurencji w takim postępowaniu będzie analogiczny jak w przypadku uchybienia obowiązkowi dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Być może w przyszłości uda mi się napisać opracowanie odnoszące się wyłącznie do procedur prowadzonych w trybie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności… 

Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

Warunki udziału w postępowaniu winny być ustalane z zachowaniem zasady proporcjonalności. Wszak zawsze zamawiający, ustalając pewne progi – podkreślmy – minimalne progi, czyli minimalne zdolności jakie powinien posiadać wykonawcy aby podołać należytemu wykonaniu danego zamówienia, musi działać rozsądnie i kierując się przedmiotem zamówienia – określa tzw. niezbędne minimum. 

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 112 ust. 1 ustawy) zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 882/22). 

Z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 p.z.p. wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”, co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.” (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22). Tym samym – co do zasady – ocena tego, czy zachowana została proporcjonalność zależy od okoliczności danego przypadku. Nie ma możliwości stworzenia uniwersalnych granic, które wyznaczałyby kiedy dany warunek można uznać za proporcjonalny, a kiedy ta zasada proporcjonalności zostanie naruszona.

Często w praktyce pojawia się bowiem wątpliwość, czy określony warunek można w danych okolicznościach uznać za proporcjonalny. Dużo wątpliwości budzi warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, jaką powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o zamówienie. Zgodnie z ustawą:

W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności (art. 115 ust. 1 ustawy):

1. aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;

2. aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;

3. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;

4. posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.

 Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający może żądać złożenia podmiotowego środka dowodowego, którym są dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. I to właśnie określona przez zamawiającego suma ubezpieczenia budzi najwięcej wątpliwości przy ocenie prawidłowości określenia danego warunku. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie – w sytuacji, w której mamy do czynienia z zamówieniem objętym dofinansowaniem z UE – pociąga za sobą możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia. 

Wielokrotnie bowiem występują sytuacja, w których określona minimalna próg zdolności wykonawcy przekracza wartość szacunkową danego zamówienia. Szczególnie przy zamówieniach na usługi inspektora nadzoru budowlanego bądź w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych. 

W tym miejscu pokuszę się o pewną dygresję – nie da się ustalić jednolitego miernika, według którego metoda zero-jedynkową będzie można stwierdzić, że warunek jest lub nie jest proporcjonalny. Granica ta jest bardzo ocenna. Nawet czysto matematyczne porównanie pomiędzy wartością zamówienia a sumą gwarancyjną ubezpieczenia nie jest wystarczające ani w mojej ocenie właściwe. Należy mieć bowiem cały czas na uwadze to, w jakim celu ustanawiany jest określony warunek udziału. Ma on pozwolić zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, zapewniającej wykonanie zamówienia. Tym samym legitymowanie się ubezpieczeniem odpowiedniej wartości daje zamawiającemu taką informację. Nie jest zasadne, a na pewno jest już spóźnione wymaganie aby dopiero przed podpisaniem umowy wykonawca legitymował się polisą o wartości, która np. arytmetycznie przewyższa wartość zamówienia. Z punktu widzenia celowości tego warunku jest na tym etapie za późno. W sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana, nie byłby w stanie przedłożyć takiej polisy – nie dojdzie z tym wykonawcą do podpisania umowy, co w konsekwencji wydłuży procedurę wyboru oferty i zawarcia umowy. Jeśli natomiast na etapie postępowania zamawiający jest w stanie zweryfikować potencjał wykonawcy – czyli zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia określonej wartości, pozwala to uniknąć sytuacji, jak wskazana wyżej. 

Często, podczas zarzutów dotyczących nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej, czynione przez organy kontroli są uwagi, w których organ wskazuje, ze na etapie postepowania należy badać zdolność „w ogólności” natomiast dopiero na etapie przed podpisaniem umowy należy wymagać złożenia polisy o określonej wartości, z określonym terminem obowiązywania ubezpieczenia. Nie jest to podejście – w mojej ocenie – prawidłowe. Należy bowiem zwrócić uwagę, że tego rodzaju podejście prowadzi do postawienia ogólnego warunku, który nie służy weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki warunek nie będzie spełniał funkcji, do jakiej został przeznaczony przez ustawodawcę. To podejście przerzuca weryfikację podmiotową wykonawcy na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej – a więc niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. 

Ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt 1059/18.

Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Tylko podkreślmy – nie może to być zdolność jakakolwiek. Ma to być zdolność na poziomie, która daje zamawiającemu sygnał co do tego, że dany wykonawca jest ekonomicznie wiarygodny, tj. ma wymagany w danym zakresie potencjał do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tym samym jeśli – w mojej ocenie – zamawiający uzasadnia w sposób logiczny i obiektywny dlaczego określił minimalny poziom zdolności w taki a nie inny sposób nie ma podstaw do stawiania mu zarzutu, że zastosowany warunek jest warunkiem nieproporcjonalnym. Niestety, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny, pod kątem zasadności postawienia warunku. Uwzględnienia wielu okoliczności towarzyszących danemu zamówieniu. Wymaga spojrzenia całościowego a nie tylko odniesienia wartości zamówienia do wartości wymaganej sumy ubezpieczenia. Takie działanie stanowi dość niebezpieczne uproszczenie oceny prawidłowości ustalenia warunków udziału w postępowaniu i może prowadzić do tego, że zamawiający w obawie o zarzut nieproporcjonalności albo przestaną określać warunki albo będą określać je na niskim poziomie, który nie da im zapewnienia wiarygodności ekonomicznej wykonawcy ale zagwarantuje np. brak korekty za nieproporcjonalny warunek. Nad tą kwestią pochylił się Naczelny Sąd Administracyjny, który w swoich orzeczeniach wskazał na to, w jaki sposób należy dokonywać oceny proporcjonalności stawianych warunków udziału. 

Wyrok NSA 29 czerwca 2022 r. Sygn.. akt I GSK 2712/18

Stan faktyczny był następujący: zamawiający postawił w SWZ warunek w zakresie posiadania polisy na sumę gwarancyjną przewyższającą dwukrotnie wartość szacunkową zamówienia. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług inspektora nadzoru. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że tak postawiony warunek jest nieproporcjonalny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za co nałożyła korektę. 

Zamawiający nie zgodził się z powyższym, złożył zastrzeżenia a w konsekwencji złożył skargę do WSA. 

WSA nie przyznał racji Instytucji Zarządzającej i uznał, że niezasadnie uznano działanie zamawiającego w tym zakresie za nieprawidłowość (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 458/17). 

Z uzasadnienia wyroku WSA:

W okolicznościach sprawy stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organ ten trafnie wskazuje na konieczność przestrzegania przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp (w stanie prawnym obowiązującym w czasie dokonywania przez skarżącego przedmiotowych czynności), jednakże nie uwzględnia dostatecznie konieczności oceny przesłanek tych przepisów w odniesieniu do konkretnego, rozpatrywanego przypadku. Tymczasem specyfika omawianej sytuacji polega na tym, że wprawdzie wartość samego zamówienia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego wysokości polisy ubezpieczeniowej, jednakowoż ów nadzór inwestorski związany jest z inwestycją o wielomilionowej wartościOdpowiedzialność cywilna pełniącego taki nadzór wiąże się zaś w głównej mierze z tą inwestycją, a nie z formalnymi kwestiami dotyczącymi samej tylko umowy o pełnienie nadzoru, w której wartością zamówienia jest wyłącznie wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Nie analizując szczegółowo zasad odpowiedzialności cywilnej uczestników procesu inwestycyjnego, co wykracza poza przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego, można jedynie zauważyć, że pełniący nadzór inwestorski może samodzielnie lub wraz z innym uczestnikiem procesu budowlanego odpowiadać za wadliwe wykonanie robót budowlanych. Potencjalna szkoda, której z natury rzeczy nie można określić a priori, może zatem znacznie przekraczać wysokość należnego tej osobie wynagrodzenia. Tak więc owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy do przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 22 ust. 4 Pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Zauważyć można ubocznie, że gdyby analogiczny warunek został postawiony wykonawcy inwestycji, to ze względu na wartość robót budowlanych wysokość wymaganej polisy nie budziłaby zastrzeżeń. Jak już zaś wskazano odpowiedzialność pełniącego nadzór inwestorski może być związana z wykonaniem tych robót i może być nawet solidarna z wykonawcą. Z tego punktu widzenia wysokość żądanej polisy nie jest na takim poziomie, by można ją było zakwestionować w rozpatrywanym trybie. W szczególności realnie potwierdza ona sytuację ekonomiczną i finansową ubiegającego się o wykonanie nadzoru inwestorskiego nad poważną inwestycją budowlaną. Nb. skarżący wskazał, że do konkursu przystąpiło ośmiu wykonawców, z których tylko jeden musiał podwyższyć wysokość sumy gwarancyjnej na posiadanej polisie. Ten argument natury faktycznej nie był brany przy ocenie legalności decyzji, aczkolwiek ex post może potwierdzać, że zasady uczciwej konkurencji nie zostały naruszone. Z wcześniej przedstawionych powodów Sąd uznał, że w omówionym aspekcie zaskarżona decyzja nie odpowiada wymienionym przepisom prawa materialnego.”

Wyrok WSA został zaskarżony przez Instytucję Zarządzającą. NSA uznał skargę kasacyjną za bezzasadną. Nie dopatrzył się bowiem naruszenia w zakresie ustalenia nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. 

Z uzasadnienia orzeczenia:

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Gliwicach słusznie bowiem zakwestionował stanowisko organu, że beneficjent naruszył art. 24 ust. 4 pzp w związku z art. 7 pzp przez postawienie wykonawcom wygórowanego warunku polegającego na wskazaniu sumy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa tj.695 121, 95 zł. Prawidłowa bowiem wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę „nadmierności” żądanej wartości polisy OC. Natomiast proste zestawienie sumy ubezpieczenia i wartości robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt I GSK 706/18 (opubl. CBOiS) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.”

I dalej sąd podkreślił, że: 

Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).”

Reasumując, sądu obu instancji uznały w tym wypadku, że ustalenie wartości polisy OC na sumę ubezpieczenia przewyższającą dwukrotnie wartość zamówienia nie jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie jest niepraw

Rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i konieczność terminowej realizacji projektu dofinansowanego z UE jako przesłanka uzasadniająca zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt KIO 2454/21: Zamawiający przeprowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na pełnienie usług inżyniera kontraktu oraz sprawowania nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad prowadzonymi przez zamawiającego robotami budowlanymi. Postępowanie było prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podstawę prawną zastosowania tego trybu stanowił przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Podstawę faktyczną zastosowania tego trybu stanowiła okoliczność rozwiązania umowy przez wykonawcę, który sprawował nadzór inwestorski. Powyższe było poprzedzone szeregiem okoliczności spornych, które pojawiały się między zamawiającym a tym wykonawcą podczas wykonywania usługi. Ten wykonawca był wybrany po uprzednim przeprowadzeniu trybu konkurencyjnego. Po rozwiązaniu umowy, zamawiający zlecił na cały pozostały zakres usługi sprawowania nadzoru inwestorskiego jednemu wykonawcy z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wykonawca, który rozwiązał umowę z zamawiającym, wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.: 

  • art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;
  • art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie
    niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych

Wykonawca w treści odwołania wskazał, że „treść art. 214 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiając go; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na
całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi
być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności
nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona
w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada
przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego,
uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w
trybie konkurencyjnym.“

Wykonawca wskazał, że sytuacja, która stanowiła przyczynę zawarcia kolejnej umowy na sprawowanie nadzoru inwestorskiego „nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia
.“

Wykonawca wskazywał, że w związku z całym okresem realizacji zamówienia, zamawiający posiadał wiedzę o trwającej sytuacji tym samym nie można mówić, że wystąpiły okoliczności, które uzasadniałyby przesłankę niemożności przewidzenia jak i niezależności do zamawiającego. Jednocześnie wykonawca zakwestionował okres realizacji, na jaki zlecono nadzór w trybie niekonkurencyjnym. Wykonawca wskazał, że „zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18,
orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko
Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja
przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca
przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia
z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym
jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych
trybów. Wynika to – jak wskazuje orzecznictwo – z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej
sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka
nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki
pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań
inwestycyjnych w ramach Projektu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że sytuacja zerwania umowy może być kwalifikowana jako sytuacja wyjątkowa bowiem należy patrzeć na nią jak „sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami.“ Tym bardziej, że w tej sytuacji oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył wykonawca. Ponadto w tym stanie rzeczy – w ocenie zamawiającego – „wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki.“ Zamawiający podkreślał konieczność zapewnienia ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego – zarówno z punktu widzenia wykonywania robót budowlanych jak i rozliczania projektu unijnego, w ramach którego te roboty budowlane są rozliczane. Zamawiający wskazywał, że brak ciągłości usługi spowodować mógłby nieodwracalne szkody zarówno w wykonawstwie jak i mógłby spowodować utratę dofinansowania z budżetu UE. 

W zakresie czasu na jaki zlecono wykonywanie usługi inżyniera kontraktu, zamawiający wskazał, że „Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę.“ 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła omawiane powyżej zarzuty odwołania. W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że:

  1. „przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp.“ stąd ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione,
    każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. 
  2. Izba wskazała, że w tym przypadku nie zostało wykazane nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.
  3. wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę
    natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia.“
  4. Co do okresu na jaki została zlecona usługa – Izba wskazała, że „W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów.“ Izba wskazała, że: „Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż
    mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w
    przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem
    doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy
    w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający
    obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
    umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę
    .“

Dodatkowo wskazać należy, że umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na warunkach korzystniejszych dla wykonawcy, niż miało to miejsce w poprzedniej umowie. Dodatkowo umowa została zawarta z osobą, która wcześniej współpracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. 

Zamawiający wniósł od wyroku Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Zamawiający w skardze podniósł m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, a mianowicie przyjęcie, że w sytuacji rozwiązania przez wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy nie zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do przewidzenia uzasadniająca natychmiastową konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki a zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki ograniczony jest wyłącznie czasem trwania postępowania o udzielenie tego zamówienia w trybie konkurencyjnym

W wyniku tej skargi został wydany wyrok w dniu 24 marca 2022 r., sygn akt XXIII Zs 130/21 – oddalający skargę zamawiającego. Sąd w uzasadnieniu wskazał:

 (…) przepisy Prawa zamówień publicznych zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, jako że stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych wynikającej z art. 129 ust. 2 pzp.

Warunkiem zaś zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, na które powołał się zamawiający, jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W tym miejscu należy odnieść się szerzej do nieprzewidywalności sytuacji przez zamawiającego. Otóż za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy uczestnikami istniał spór, zamawiający uprzednio doprowadził do rozwiązania części umów wiążących go z przeciwnikiem skargi, co więcej – negocjacje mające na celu polubowne załatwienie spornych zagadnień pomiędzy uczestnikami także prowadzone były przez kilka miesięcy, a to wskazuje na skomplikowane relacje pomiędzy uczestnikami. Trudno zatem te okoliczności uznać za wyjątkowe i nieprzewidywalne. Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego) powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach, wbrew twierdzeniom skarżącego, równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”.

Brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w Wytycznych

W przypadku, w którym zamawiający, będący beneficjentem z powodu udzielania zamówienia objętego dofinansowaniem z budżetu UE, udziela zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do stosowania właściwych wytycznych. Wytyczne te regulują sposób prowadzenia procedury, która ma doprowadzić do zawarcia umowy między beneficjentem i wykonawcą, która będzie stanowiła podstawę do dokonania wydatków w projekcie. W sytuacji, w której wydatki przekraczają wartość 50 000,00 zł netto zamawiający zobowiązani są stosować zasadę konkurencyjności (w przypadku zamawiających, będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy to zamówień przekraczających kwotę 50 000,00 zł netto a nie przekraczających kwoty 130 000,00 zł netto). Na wstępie wskazać należy, że brak dopełnienia procedur przewidzianych w wytycznych w zakresie sposobu wybory wykonawcy realizującego zamówienie, może skutkować pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej. Bowiem zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020, poz. 818 ze zm.) W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1)przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2)w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Jednym z najcięższych naruszeń w zakresie wytycznych jest brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w wytycznych. Zgodnie z postanowieniami wytycznych zamawiający, udzielających zamówienia o wartości szacunkowej zamówienia o wartości powyżej 50 000,00 zł netto zobowiązany jest do publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższy sposób stanowi o prawidłowym wszczęciu postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności. Niemniej jednak zdarzają się sytuacja, w których beneficjenci nie zachowują tego obowiązku. Przyczyny powyższego są różne i nie zawsze wynikają z celowego działania beneficjentów. Jedną z przyczyn braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności jest nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, co skutkuje zaniżeniem wartości zamówienia poniżej kwoty 50 000,00 zł netto. W konsekwencji powyższe powoduje to, że zamawiający nie stosuje zasady konkurencyjności przy udzielaniu nieprawidłowo oszacowanego co do jego wartości zamówienia. Przykładem może być stan faktyczny, na bazie którego zostało wydane orzeczenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt I SA/Go 269/21.

W tej sprawie wobec beneficjenta została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający przesłał zapytanie ofertowe bezpośrednio do wykonawców – w liczbie 3. Jak zostało ustalone, zamawiający udzielał zamówienia na budowę i obsługę stoiska wystawowego na targach. Przy czym targów było kilka, miały odbyć się na przestrzeni lat 2018 – 2019. Beneficjent nie potraktował wszystkich zamówień na targi jako jednego zamówienia. W ramach wyjaśnień wskazał, że zabudowa stoiska jest wykonywana na indywidualne zamówienie, ma być spersonalizowana a szczegóły wykonania zamówienia będą konsultowane między zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia. Niemniej jednak jak zostało ustalone przez sąd w zapytaniu przesłanym bezpośrednio do wykonawców zamawiający wskazał wszystkie planowane targi informując, że wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie targi lub na pojedyncze. Zamawiający ponadto wskazał orientacyjną wielkość zabudowy. W konsekwencji organ kontrolujący zarzucił zamawiającemu wadliwe oszacowanie wartości zamówienia oraz nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania. Powyższe bowiem skutkowało niezastosowaniem zasady konkurencyjności i nieprawidłowym wszczęciem postępowania. W efekcie takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość, której stwierdzenie w tym przypadku skutkuje koniecznością nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia w wysokości 100%.

Beneficjent zaskarżył decyzję organu. Do postępowania przystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Beneficjent podnosił, że nie miał podstaw do łącznego oszacowania wartości wszystkich targów. Beneficjent wskazywał, że: „specyfika projektu nie pozwala na publikację ogłoszenia na portalu ogłoszeń, ponieważ informacji nt. kształtu zabudowy, warunków technicznych, powierzchni czy wyłączności nie da się określić wcześniej niż w chwili ogłoszenia targów.” Niemniej jednak powyższe nie zostało poparte żądnymi dowodami, a podobne zamówienia są opisywane i publikowane w Bazie – co wskazał organ.

Skarga została uznana za niezasadną. W pierwszej kolejności Sąd zwrócił uwagę na zasady szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień udzielanych na podstawie wytycznych. W uzasadnieniu wskazano, że: „Zgodnie z zapisem pkt 11 dział 6.5 (zamówienia udzielane w ramach projektów) powołanych powyżej Wytycznych – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit.h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto. Ponadto w pkt 12 Wytycznych wskazano, że w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Prawidłowo organ ustalił, że zamówienia spełniają łącznie przesłanki wskazane w Wytycznych, tj.; a) wykonanie zabudowy na targi jest tożsame rodzajowo i funkcjonalnie – Zamawiający nie wykazał, że zabudowy różnią się pomiędzy sobą na tyle, że nie można mówić o nich jako o zamówieniach tożsamych (z przedstawionej dokumentacji nie wynika, aby różniły się materiałem, wielkością; projektem etc,).

Sąd wskazał, że: „Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy:

1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;

2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);

3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14).”

Oceniając sytuację faktyczną sprawy Sąd podzielił stanowisko organu, że wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie targów za jedno zamówienie zostały spełnione. W orzeczeniu przytoczono wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2228/15, w którym wskazano, że: „mówiąc o „jednym zamówieniu” należy w istocie używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju„. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (…). O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.

Powyższe działanie zostało prawidłowo zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość. Sąd wskazał, że: „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L347 z 30 grudnia 2013 r.). Nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wskazane uchybienie stanowi nieprawidłowość, gdyż nie można wykluczyć, iż miało ono wpływ na budżet UE. Niewątpliwie niedopełnienie obowiązku publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności wpływało na ograniczenie dostępu do zamówienia potencjalnie zainteresowanym realizacją zamówienia wykonawcom, którzy wyszukują ogłoszeń za pomocą Bazy Konkurencyjności i mogło wpłynąć na poziom ostatecznie uzyskanej ceny zamówienia. Przestrzeganie zasad przejrzystości, jawności, uczciwej konkurencji i równego dostępu do informacji mają zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś ich nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność stosowania korekt finansowych/pomniejszeń, które są uwzględnione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych1 oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018. r. poz. 971 z późn. zm.). Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczność nałożenia korekty finansowej/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.”

W zakresie szkodliwego wpływu na budżetu UE, Sąd wskazał, że: „Nie można wykluczyć, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację zabudowy stoiska zostało przeprowadzone przez umieszczenie informacji w Bazie konkurencyjności mogliby w postępowaniu zgłosić się inni wykonawcy, a przedłożone oferty mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty, którą wybrała Strona. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na zabudowę stoisk powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można stwierdzić, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie.

Brak umieszczenia oferty w Bazie konkurencyjności doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Organ również uzasadnił konieczność zastosowania wysokości stawki korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych. W tym zakresie wskazał, że w związku z faktem, iż postępowanie nie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności, w żadnym innym portalu służącym do publikacji zapytań ofertowych, ani nawet na stronie internetowej Zamawiającego, organ nie mógł obniżyć wskaźnika korekty/pomniejszenia i z tego względu zastosowanie miała stawka w wysokości 100% korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych.”

W tym miejscu, tytułem komentarza wspomnę jedynie, że rozporządzenie w sprawie korekt dopuszcza możliwość obniżenia wysokości wskaźnika procentowego w sytuacji, w której zamiast ogłoszenia w Bazie beneficjent zastosuje inny sposób publikacji. Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem istnieje możliwość zastosowania stawki pomniejszenia/korekty 25% w przypadku, w którym głoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków. Przy czym zgodnie z przypisem nr 2 rozporządzenia: „publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179z 01.08.2006, str. 2).”

Na uwagę zasługuje też zapis Sekcji 6.5.2. wytycznych pkt 14) odnoszący się do realizacji projektu i wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu. Reguluje on bowiem sytuację wszczęcia postępowania w trybie zasady konkurencyjności bez publikacji zapytania w Bazie Konkurencyjności. Zapis wytycznych brzmi następująco: „W przypadku wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu ocena, czy stopień upublicznienia zapytania ofertowego był wystarczający do uznania wydatku za kwalifikowalny, należy do właściwej instytucji będącej stroną umowy.” Tym samym wskazać należy, że nie zawsze będzie tak, że brak publikacji w Bazie będzie skutkował uznaniem całości wydatków poniesionych na to zamówienie za niekwalifikowalne.

Zmiana zakresu rzeczowego projektu:

W orzeczeniu omawianym powyżej na uwagę zasługuje też drugi z podniesionych zarzutów – mianowicie dotyczył on kwestii zmiany zakresu rzeczowego projektu. Organ za zmianę tego zakresu uznał zakup materiałów promocyjnych w ilości większej niż wskazana we wniosku o dofinansowanie: zamiast 340 sztuk katalogów zakupiono 2340, zamiast 1000 sztuk wizytówek zakupiono 2000 sztuk. Powyższe Sąd zakwalifikował jako nieprawidłowość a nie jako zmianę zakresu rzeczowego. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że rozliczenie tych zakupów powinno nastąpić na podstawie faktur w wielkości kwotowej proporcjonalnej do zakresu wskazanego we wniosku o dofinansowanie projektu. „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/. Jak już wcześniej wskazano nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Uznanie za kwalifikowalne wydatków, które nie zostały przewidziane w umowie o dofinasowanie projektu i powinny stanowić koszt niekwalifikowalny, oraz ich przedłożenie do refundacji w ramach projektu, ma wpływ na pobranie środków nienależnych Beneficjentowi, a tym samym skutkuje powstaniem szkody w budżecie UE.

Wskazać należy, że kategoria braku publikacji w Bazie Konkurencyjności obejmuje również zaniechanie publikacji o zmianie treści ogłoszenia/zapytania. Na przykład zaniechanie publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności. Powyższe traktowane jest jako niedopełnienie obowiązku publikacji. Przykładem może być stan faktyczny opisany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt I GSK 838/21 dotyczący braku zmiany ogłoszenia w zakresie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu. W wielkim skrócie wskazać należy, że zamawiający udzielił zamówienia dwóm wykonawcom mimo, że nie dopuścił w postępowaniu składania ofert częściowych. Tym samym udzielono zamówienia na warunkach innych niż były określone w zapytaniu ofertowym NSA wskazał, że: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy beneficjent, co nie jest sporne, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru dwóch [Wykonawców], nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. (…) Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie dwóch wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie.”

W uzasadnieniu organ kontrolujący wskazał, że: „Ponieważ przedmiotowe zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach’a tylko jednej osoby, a zamawiający dokonał wyboru dwóch, w efekcie takiego działania nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach’a. W związku z powyższym wskazano na naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie „nieprawidłowości” skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowalnych.”

Kryterium oceny ofert cena – 100% i dwie oferty z taką samą ceną:

Ten stan faktyczny jest o tyle ciekawy, że zostały złożone w postępowaniu dwie oferty – z tą samą ceną przy ustalonym kryterium oceny ofert: cena -100%. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 388/20) „według organu nie sposób było przyjąć stanowiska strony, wedle którego jeżeli doszło już do stanu, w którym dwóch wykonawców złożyło oferty z tą samą najkorzystniejszą ceną, a cena ta była jedynym kryterium oceny ofert, to mimo zapisów zapytania ofertowego, należałoby wybrać dwie oferty najkorzystniejsze. Stanowiska takiego nie można było przyjąć nie tylko przez wzgląd na fakt, że takie działanie beneficjenta prowadziło do szeregu naruszeń, ale także ze względu na fakt, iż zaistniały stan jest wynikiem nienależytego przygotowania treści zapisów zapytania ofertowego, gdzie beneficjent zobowiązany był udzielać zamówień w ramach projektu z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.).

Powinien zatem przewidzieć, że skoro przyjmuje jedno kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i jest nim cena, to zachodzi ryzyko, że dwóch lub więcej wykonawców złoży ofertę z tą samą najkorzystniejszą ceną. Gdyby działał z należytą starannością i zabezpieczył omawiane ryzyko, to z powodzeniem rozstrzygnąłby postępowanie w zgodzie z zasadą konkurencyjności. Mógł wszcząć (jedno) postępowanie na wybór dwóch Job Coach’ów, a następnie dopuścić możliwość składania ofert częściowych, czego nie uczynił, co również należy poczytywać jako brak należytej staranności w kontekście sytuacji, w której dokonał wyboru dwóch ofert.”

W związku z powyższym sytuacja taka powinna skutkować unieważnieniem postępowania.

Sytuacji odnoszących się do wad w zakresie publikacji zapytania ofertowego czy też w zakresie błędów pojawiających się w opublikowanych w Bazie zapytaniach można by mnożyć w nieskończoność. Zarówno orzecznictwo jak i prowadzona przeze mnie praktyka do tej pory pozwoliły mi na zapoznanie się z tak dużą ilością przypadków w tym zakresie Każdy przypadek to w istocie inny sposób naruszenia wytycznych. Błędy w tym zakresie mogą pojawiać się na przykład w niezgodnościach w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie a załączonym do ogłoszenia zapytaniu ofertowym. Niezgodności te dotyczą często terminu wykonania zamówienia, ustalonych warunków udziału w postępowaniu – rzadziej terminu składania ofert. Bardzo dużo występuje nieprawidłowości w tym zakresie kiedy zamawiający dokonują zmian w treści zapytań ofertowych i nie dokonują odpowiedniej publikacji o zmianie w Bazie Konkurencyjności. To samo dotyczy braku upubliczniania odpowiedzi na zapytania wnoszone przez wykonawców takim postępowaniu. Wytyczne wymagają wprost:

15) Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zgodnie z pkt 12 lub 13 zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej: datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

16) Treść pytań dotyczących zapytania ofertowego wraz z wyjaśnieniami zamawiającego publikowana jest zgodnie z pkt 12 lub 13.”

Tym samym zamawiający musi dołożyć należytej staranności przy publikowaniu wszelkich informacji, mających znaczenie dla treści składanych ofert w postępowaniu z uwagi na surowe konsekwencje, jakie mogą powstać w przypadku niedopełnienia wymagań wynikających z wytycznych. O korektach ustalanych na tego rodzaju sytuacjach faktycznych następnym razem…ten wpis nie ma już na to miejsca.

 

Czy ugoda sądowa zmniejszająca wysokość naliczonych kar umownych stanowi istotną zmianę treści umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Poniższy wpis stanowi omówienie orzeczenia wydanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 28 maja 2021 r., sygn.. akt I GSK 1785/18.

Poniższe cytaty zawarte w opracowaniu pochodzą z treści uzasadnienia ww. orzeczenia.

Orzeczenie odnosi się do kwestii tego, czy w świetle zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i przepisów regulujących zasady stwierdzania nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia dopuszczalne jest zawieranie ugody sądowej między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stan faktyczny, stanowiący podstawę do wydania ww. orzeczenia przedstawia się następująco:

W ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE upoważniona przez beneficjenta do ponoszenia wydatków jednostka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie następnie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm). W treści zawartej umowy zostały przewidziane kary umowne na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, w tym m.in. za przypadek „opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy.” W związku z tym, że wykonawca w toku wykonywania umowy opóźnił się z usunięciem stwierdzonych podczas odbioru uchybień o 16 dni – zamawiający dokonał naliczenia kar umownych zgodnie z ustalonymi w treści zawartej umowy zasadami. Wykonawca zakwestionował wysokość naliczonej kary umownej, uznając ja za rażąco wygórowaną – co w konsekwencji zaprowadziło strony do sądu i zakończyło się zawarciem ugody sądowej, na mocy której kara umowna została zmiarkowana.

W związku z tym, że zamówienie było realizowane w ramach projektu to zawarta między stronami ugoda była również przedmiotem kontroli dokonywanej przez właściwą instytucję. Instytucja uznała, że zawarcie ugody sadowej w tym wypadku stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych co w konsekwencji spowodowało nałożenie korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 25%. Podstawą do zakwalifikowania zawarcia ugody jako naruszenia ustawy i w konsekwencji jako nieprawidłowości było uznanie, że dokonane na jej podstawie obniżenie wysokości kary umownej stanowi w istocie przekształcenie jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami. Zmiany te polegały – zdaniem instytucji – na wprowadzeniu nowych warunków do umowy, których wprowadzenie nie było przewidywane na etapie postępowania. W ocenie instytucji zakres wprowadzonych zmian powodujący zmniejszenie wysokości kar umownych nieprzewidywanych wcześniej daje podstawę do przypuszczenia, że gdyby możliwość zastosowania takiego obniżenia była przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu to umożliwiłoby to dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż ci, którzy finalnie takie oferty zdecydowali się złożyć. Wskazano, że kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości, tj. na poziomie jak w dokumentacji pierwotnej w tym postępowaniu, mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych.

Odnosząc się do kwestii zbadania ugody przez sąd organ wskazał, że: „wprawdzie przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa, jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza – zdaniem organu II instancji – że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę beneficjenta na decyzję o zwrocie. Sąd podzielił stanowisko instytucji wskazując, że: istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.”

Sąd zakwalifikował tego rodzaju zmianę jako zmianę istotną, której dokonanie spowodowało zmianę równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy i to w sposób, który nie był przewidziany w dokumentacji postepowania, która stanowiła podstawę do złożenia ofert w postępowaniu.

Dodatkowo sąd wskazał, że na podstawie przedmiotowej ugody nie doszło do miarkowania wysokości kary umownej ponieważ „miarkowanie może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, ponieważ art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Skoro zaś zamawiający zawarł ugodę sądową, to sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie ma możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. Miarkując karę umowną wyrokiem, sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.”

W wyniku złożenia skargi kasacyjnej sprawa została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna została uwzględniona. Sąd wskazał, że istotnym elementem – pomijanym w toku rozpoznawania niniejszej sprawy jest to, że zamawiający dokonał naliczenia kar umownych i zmniejszenie wysokości naliczonych kar nastąpiło dopiero w wyniku zawartej ugody. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „(…) wyliczyło wysokość kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy, zaś zmniejszenie naliczonych kar nastąpiło w wyniku zawartej ugody sądowej, która uchylała spór co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia. Z przedmiotowej Umowy nr (…) wynikało, iż w pierwszej kolejności rozstrzyganie sporów związanych z tą umową będzie dokonywane na drodze polubownej. Jednym ze sposobów polubownego rozstrzygania sporów była zatem możliwość zawarcia ugody sądowej. W sprawie nie zostało też zakwestionowane, że informacja o takim sposobie rozstrzyganiu sporów związanych z umową nr (…) była znana wszystkim podmiotom zainteresowanym postępowaniem, gdyż stanowiła element wzoru umowy udostępnionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” NSA odwołał się w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego – wyrok z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07 – w którym SN stwierdził, że „art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten, zdaniem Sądu Najwyższego gwarantuje, że zawarta w trybie zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Co istotne, Sąd ten stwierdził, że miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Zdaniem NSA, podzielającym pogląd Prokuratorii, skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że nieprzewidziane w Umowie z wykonawcą miarkowanie kar umownych może być dokonane wyłącznie w postępowaniu sądowym nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa oraz w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „Roszczenie o zapłatę kary umownej za konkretny przypadek nienależytego wykonania umowy cechuje bowiem odrębność zarówno wobec umowy (rozumianej jako zobowiązanie umowne), jak i w stosunku do postanowień zawartej umowy, zaś czynność prawna mająca za przedmiot konkretne roszczenie wynikające z umowy, nie stanowi modyfikacji tej umowy. Tym samym słuszna jest konstatacja, że skoro w analizowanej sprawie czynność prawna w postaci ugody sądowej ingerowała w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, to zawarcie ugody nie stanowiło ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej – w jego źródło, którym są postanowienia zawartej umowy. Nie ulega kwestii, iż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza dopuszczalność dokonywania zmian postanowień zawartej umowy. Oznacza to, że kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z powyższą konstatacją mającą swe źródło w podstawowych zasadach prawa zobowiązań, kontrastuje stanowisko WSA, zgodnie z którym ugoda w sprawie o zapłatę kary umownej jest sprzeczna z art. 144 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to należy uznać za błędne, gdyż taka ugoda nie ingeruje w zobowiązanie mające źródło w zgodnych oświadczeniach woli (w postanowieniach zawartej umowy). Jej przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze powstałe w wyniku opóźnienia w realizacji obowiązków umownych, które – w wyniku zastrzeżenia kary umownej – ma zryczałtowaną wysokość.”

Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na to, że „technicznie” nie doszło do zmiany treści umowy. Jak wskazał w bowiem w uzasadnieniu orzeczenia: „zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast, jak trafnie zauważa skarżący przedmiotowa Ugoda odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy, wywołując wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, a co za tym idzie nie zmieniała w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit. d. Umowy lub jej innych postanowień. Powyższa Ugoda nie miała zatem żadnego wpływu ani związku na ewentualne późniejsze wystąpienie uchybień wykonawcy stanowiących podstawę naliczenia kolejnej kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1 lit. d. Umowy.” Ponadto „w świetle zawartej między stronami Ugody, kara umowna ustalona na jej drodze miała postać jednorazowego miarkowania, określającego jej zryczałtowaną kwotowo wysokość nie odwołując się do wzoru wskazanego w tej Umowie. W tej sytuacji, skoro wysokość kary umownej nie była wskazana wprost w Umowie, a tym bardziej kwotowo, to zawarcie Ugody z wykonawcą w tym zakresie nie mogło stanowić zmiany tej Umowy.”

W konsekwencji jak dalej wskazał Sąd przepis umowy stanowiący podstawę naliczania kar umownych nadal obowiązywał, zatem w sytuacji gdyby po naliczeniu kary umownej wystąpił taki przypadek – naliczenie wysokości kar umownych nastąpiłoby w oparciu o ten niezmieniony zapis umowy. Nie wprowadzono w drodze ugody żadnych zmian w postaci dodatkowych postanowień w zakresie sposobu naliczania kar umownych. Tym samym samo miarkowanie wysokości naliczonych kar umownych nie zmienia zapisów umowy w zakresie ustalonych pierwotnie zasad i wysokości naliczania tych kar umownych.

Natomiast w kontekście uznania ugody za naruszającą zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jednocześnie spełniającą przesłanki uznania za nieprawidłowość Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, odwołując się do orzecznictwa TSUE, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, „postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę„.

Sąd w związku z powyższym wskazał, że: „błędnie przyjęto, że na skutek zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień i zmiana ta w okolicznościach niniejszej sprawy była zmianą istotną, bowiem wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przede wszystkim, na co trafnie zwraca uwagę skarżący przedmiotowy zakres Ugody ograniczał się wyłącznie do sytuacji, która pojawiła się w trakcie realizacji Umowy i nie była możliwa do przewidzenia. Nadto objęta Ugodą kara umowna była lub mogłaby być jedną z wielu kar umownych określonych w § 22 Umowy, a ze względu na swoją wysokość, jak i zakres uchybienia, którego dotyczy odznacza się marginalnym znaczeniem dla wartości i przedmiotu całego zamówienia. W tym kontekście za bezpodstawną, bowiem sprzeczną z powszechną praktyką ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych przez wykonawców, należy także uznać argumentację Organu, zgodnie z którą wysokość zastrzeżonej kary umownej „mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie” lub „umożliwić dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te które zostały pierwotnie złożone” gdyż określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować… jako istotny czynnik cenotwórczy stosowany przez wykonawców w procesie kalkulowania wartości oferty” gdyż „rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie”. Rację w tym względzie należy przyznać skarżącemu, który wskazuje, że przyjęcie zasady, iż ryzyko poniesienia kar umownych stanowi czynnik cenotwórczy, oznaczałoby, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie także z naruszeniem terminów wskazanych w umowie. Przyjęcie powyższego całkowicie przeczy oświadczeniom wykonawców zobowiązaniu się do profesjonalnego, starannego i terminowego wykonania umowy. Natomiast jeżeliby przyjąć, za organami i WSA, cenotwórczy charakter kar umownych, to należy także przyjąć, co uszło uwadze Sądowi I instancji, że ryzyko i jego ocena dotycząca naliczenia kary umownej obejmuje także możliwość jej miarkowania, a do takiej kalkulacji ma prawo każdy potencjalny wykonawca.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nie ma wypełnionych przesłanek pozwalających uznać działanie zamawiającego za zmianę istotna bowiem „w sprawie niniejszej brak było podstaw do uznania, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, gdyż zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca bowiem, jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania takiego żądania wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c.”

Tym samym, tytułem podsumowania wskazać należy, że

 

Nieprawidłowości w obszarze zasady konkurencyjności w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych.

 Zamówienia publiczne realizowane w ramach projektów UE to nie tylko zamówienia udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ale zamówienia wyłączone z zakresu jej stosowania. Dla tego rodzaju zamówień przewidziane są bowiem inne regulacje – tzw. zasady realizacji projektu, które określają zasady udzielania zamówień w oparciu o procedury wynikające z wytycznych, które zobowiązany jest stosować zamawiający na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym za naruszenia w obszarze udzielania takich zamówień również przewidywane jest nakładanie korekt finansowych oraz dokonywanie pomniejszeń – analogicznie jak ma to miejsce w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w procedurze udzielanej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi m.in. w Umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy właściwą instytucją a zamawiającym (beneficjentem) oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązuje się beneficjent w umowie, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta – zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) – zwane dalej: rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt, przewidziano możliwość dokonywania pomniejszeń oraz nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych.

Prawem krajowym, o którym mowa w ww. rozporządzeniu są również regulacje wynikające z wytycznych, regulujących zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym również beneficjent niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych musi liczyć się z pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej w przypadku naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych określonych we właściwych wytycznych.

Bowiem „Podkreślenia wymaga również, że przyjęcie wniosku o dofinansowanie i podpisanie z beneficjentem umowy nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawił we wniosku o płatność zostaną uznane za kwalifikowalne. Ocena kwalifikowalności wydatków jest bowiem przeprowadzana na każdym etapie realizacji projektu. O uznaniu wydatku za kwalifikowalny decyduje nie tylko umieszczenie go we wniosku o dofinansowanie. Musi on być również poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu.” – wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 maja 2019 r., sygn.. akt III SA/Lu 51/19.

Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu „innych procedur” mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.” – wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn.. akt III SA/Gl 595/20.

Przy czym należy pamiętać, że w stosunku do zamówień udzielanych na podstawie wytycznych – zasady dokonywania wymiaru wysokości korekt oraz pomniejszeń są takie same jak w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie zgodnie z treścią §2 rozporządzenia w sprawie korekt:

1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Niemniej jednak ustawodawca dopuszcza możliwość stosowania obniżenia wysokości korekty finansowej oraz pomniejszenia – w przypadkach i na zasadach określonych w Rozporządzeniu w sprawie obniżania wartości korekt.

Poniżej przedstawiam omówienie kilku orzeczeń wydanych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w postepowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych na podstawie wytycznych:

Postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21.

Niedopuszczalność zaskarżenia ostatecznej informacji pokontrolnej wydanej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń w trybie art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej.

Właściwa instytucja, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 ustawy wdrożeniowej). Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

Stanowisko organu w sprawie wniesionych zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego (ostateczna informacja pokontrolna) nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Pismo/ostateczna informacja pokontrolna nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Jak wskazał NSA w postanowieniu – postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn.. akt I GSK 472/21: „Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.op. stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Tym samym pismo właściwej instytucji, stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie stanowi podstawy do zaskarżenia do wojewódzkiego sądu administracyjnego ponieważ nie jest ani decyzją ani innym aktem administracyjnym, którego kontrola byłaby przedmiotem orzekania sądu administracyjnego.

Na uwagę zasługuje fakt, iż niejednokrotnie beneficjenci, wobec których stwierdzane jest występowanie nieprawidłowości w wyniku naruszenia zapisów wytycznych do kwalifikowalność kwestionują fakt posiłkowania się przez instytucje zarządzające orzeczeniami wydanymi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak sądy administracyjne uznają takie działania instytucji zarządzających za prawidłowe i uzasadnione. W wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , sygn.. akt III SA/Gl 595/20 wskazał, że: „ (…) na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także stanowisko organu, iż skoro Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów” a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Skład orzekający podziela w całości pogląd WSA zawarty w wyroku z 8 maja 2012 r. w sprawie V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów„. W przedmiotowej sprawie beneficjent prowadził postępowanie na podstawie wytycznych z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Instytucja stwierdziła naruszenie polegające na ustaleniu w treści zapytania ofertowego kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent, prowadząc postępowanie na przeprowadzenie kursu spawania wymagał, aby wykonawcy wykazali się udokumentowanym doświadczeniem w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie w okresie 3 lat – było to kryterium punktowane oraz aby wykazali się posiadaniem doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE – warunek udziału w postępowaniu. Instytucja stwierdziła, że tak postawione warunki udziału w postepowaniu naruszają zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odnosząc się do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że sąd podzielił stanowisko instytucji zarządzającej. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej sąd w uzasadnieniu wskazał, że: „W ocenie Sądu zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich.

Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”

W tym miejscu autorka chciałaby nadmienić, że postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu, o jakim mowa powyżej, nie skutkuje automatycznie uznaniem go za nieproporcjonalny i naruszający podstawowe zasady, z zachowaniem których winno być prowadzone postępowanie. Beneficjent ustalając taki wymóg w postępowaniu winien być w stanie wykazać dlaczego ważne jest z punktu realizacji danego zamówienia, w tym jego jakości wykonania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w takim zakresie. Z uzasadnienia ww. wyroku wynika, że beneficjent w żaden sposób nie udowodnił ani nie uargumentował zasadności postawienia takiego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w postępowaniu sąd wskazał, że niezasadne w tym postępowaniu jest wskazanie okresu trzyletniego doświadczenia. Natomiast sami wymagania doświadczenia w realizacji szkoleń dla osób wykluczonych społecznie ma znaczenie dla jakości wykonania zamówienia – usługa bowiem skierowana była do grupy osób, która zaliczana jest do kategorii osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Podobne stanowisko – w odniesieniu do stosowania orzeczeń KIO oraz posiłkowania się doktryną prawa zamówień publicznych – zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 167/21. (wyrok zasługuje na uwagę, ponieważ w swej treści porusza kilka bardzo ważnych tematów związanych nie tylko ze stwierdzaniem nieprawidłowości ale kwestia uzasadnienia decyzji zwrotowej i działań instytucji zarządzającej dokonywanych ponownie w wyniku przeprowadzenia audytu operacji). Sąd w uzasadnieniu wskazał: „Odnosząc się do argumentów skargi dot. błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie art. 23 p.z.p., a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, tut. Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych (a więc również art. 23 p.z.p.). Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Beneficjent nie był związany stosowaniem reguł prawnych z p.z.p., to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane.

W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie art. 23 ww. ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów”. Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w definicji wykonawcy zawartej w rozdz. 3 pkt 1. lit. gg Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o wykonawcach wspólnie realizujących zamówienie. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w art. 23 p.z.p., to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i – przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli.

W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie p.z.p.”

Ww. wyrok zapadł w następujących okolicznościach: beneficjent prowadził postępowanie w trybie zapytania ofertowego na wykonanie robót budowlanych. W wyniku audytu operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, Instytucja Audytowa stwierdziła naruszenie wytycznych w zakresie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców w ww. postępowaniu. Naruszenie polegało na tym, że sposób ustalenia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny stawiał w gorszej pozycji takich wykonawców w stosunku do tych, którzy samodzielnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, a nawet mógł prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty przez np. konsorcjum. W treści zapytania ofertowego wskazano bowiem – po opisaniu warunków udziału w postepowaniu jakie mieli spełniać wykonawcy, że: „jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców.” Dotyczyło to wszystkich warunków udziału w postepowaniu. W związku z tym, że organ przeprowadzający audyt stwierdził występowanie nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca ponownie przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości, co w konsekwencji spowodowało konieczność ustalenia wysokości wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 10%. Instytucja wskazała, że tak ustalony warunek udziału w postępowaniu dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „pozbawiał prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.” Tym samym „Żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że konsorcja, których członkowie samodzielnie nie posiadali wystarczających potencjałów, ale przy połączeniu potencjałów spełniali warunki udziału, nie byliby w stanie należycie zrealizować ww. robót budowlanych. W ocenie organu nie sposób przyjąć, iż postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu, tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.”

Odnosząc się do powyższej kwestii – tj. do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu sąd w treści uzasadnienia wskazał, że: „Zdaniem Sądu zastrzeżenie zastosowane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum tworzone jest bowiem w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków zamówienia, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Powyższe celnie uzasadniła KIO uchwałą z 22 czerwca 2011 r., KIO/KD 50/11 (wszystkie orzeczenia KIO powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w wyszukiwarce orzeczeń KIO, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/), w której stwierdziła, iż: „Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)„.

Ponadto w uzasadnieniu wskazano, że co prawda „w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, ale tylko jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, tzn. nienadmierne. Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Innymi słowy, klauzula zastosowana przez Beneficjenta byłaby dopuszczalna tylko przy takim charakterze zamówienia, który uniemożliwia zsumowanie składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Pomimo szerokiej argumentacji Skarżącego, w ocenie Sądu takiego charakteru nie mają roboty budowlane objęte przedmiotową inwestycją. Suma potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju prac budowlanych (przykładowo w zakresie budowy budynków, wentylacji, pompowni, zbiornika wody, instalacji, oświetlenia, dróg czy też rozbiórek) w ocenie Sądu pozwoliłaby prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykonałby bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a więc działałby w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. W ocenie Sądu Strona nie wykazała, że wykonawcy działający wspólnie, których potencjały podlegałyby sumowaniu, nie byliby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Należy pamiętać, iż to zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18)”.

Ponadto dodać należy, że w omawianym orzeczeniu sąd poruszył kwestię zmiany oceny prawidłowości postepowania przez instytucję zarządzającą po audycie operacji skoro nie doszło do zmian w stanie faktycznym, który podlegał ocenie. W uzasadnieniu wypowiedziano się krytycznie co do takiego sposobu postepowania. W treści uzasadnienia wskazano, że: „Sąd w pełni zgadza się z zarzutem autora skargi odnoszącym się do naruszenia przez organ zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, tj. art. 8 § 1 k.p.a. Zasada ta nakłada na organ obowiązek zachowania możliwie najwyższej jakości działań administracji publicznej – tak w odniesieniu do podejmowanych rozstrzygnięć, jak i sposobu procedowania. Należy przy tym pamiętać, że zasady ogólne k.p.a. mają taki sam normatywny charakter, jak każdy inny przepis tego kodeksu. Co więcej, stanowią reguły interpretacyjne w zakresie stosowania pozostałych przepisów postępowania administracyjnego.(…) Jak zasadnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, ochrona podmiotu indywidualnego obejmuje także sytuację wywołania przez organ „nieświadomie” u podmiotu indywidualnego przeświadczenia co do interpretacji prawa. Tak stwierdził na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., VIII SA/Wa 753/1065, zgodnie z którym „Zasada określona w art. 8 k.p.a., tak jak i szereg innych zasad i przepisów szczegółowych k.p.a., ma na celu wyrównanie z natury nierównych pozycji obywatela i organu w postępowaniu władczym, jakim jest postępowanie administracyjne. Zasada ta stoi na przeszkodzie temu, by organ wykorzystywał wywołany przez siebie (nawet nieświadomie) u strony błąd w rozumieniu prawa na niekorzyść obywatela”. (K. Karpus, 5. Praktyka administracyjna a ochrona prawnie uzasadnionych oczekiwań – przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych (w:) Prawo przedsiębiorców, red. B. Rakoczy, Warszawa 2020, dostępne w LEX). Podkreślić należy również, że w sytuacji, gdy nie zmienia się stan prawny, a zmienia się jedynie ocena tego stanu przez organ administracji stwierdzić należy, iż organ narusza zasady państwa prawa, w tym zasadę zaufania do organów wyrażoną w art. 8 k.p.a.”.

Ponadto sąd wskazał, że naruszeniem art. 107§3 Kodeksu postepowania administracyjnego, wpływającym na prawidłowość wydanej decyzji jest brak zawarcia w decyzji zwrotowej uzasadnienia dotyczącego braku uzasadnienia rozstrzygnięcia co do niezastosowania obniżenia korekty z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 5%. Sąd w uzasadnieniu wskazał, że instytucja zastosowała obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 10% „krótko wyjaśniając motywy takiego rozstrzygnięcia.” Jak wynika z uzasadnienia instytucja nie dopatrzyłam się okoliczności, mogących stanowić podstawę do obniżenia obniżenia korekty do 5%. Sąd wskazał, że: „Rację przyznać należy Skarżącemu, iż organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a., nie wyjaśnił Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej – negatywnej dla Beneficjenta – decyzji w tym zakresie. A zatem w ocenie Sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Ponadto wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.” Powyższy brak uzasadnienia w ocenie sądu pozbawił beneficjenta „możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem w zakresie, w jakim odstąpił on od przedstawienia argumentów i przesłanek podjętej decyzji. Również z tych względów rozstrzygnięcie w zakresie zastosowanej stawki procentowej powinno uwzględniać słuszny interes Strony oraz być szczegółowo uzasadniona obiektywną i rzetelną argumentacją, jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a.”

Podobna sytuacja faktyczna, czy też raczej jej ocena – były przedmiotem rozważań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 maja 2021 r., sygn.. akt III SA/Łd 612/20. Podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej było zawarcie w treści zapytań ofertowych prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności zastrzeżenia, że „zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.” Instytucja zarządzająca wskazała, że tego rodzaju zastrzeżenia zawarte w dokumentacji postępowania powodują, że: „beneficjent w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez takie określenie warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący wskazał, iż do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszyło zatem jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być bowiem dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Nie można w związku z tym dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny, który wykraczałby poza realizację ww. celu oraz naruszał jedną z naczelnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji.” W wyniku powyższego zastosowano obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% – naruszenie zakwalifikowano jako wadliwe skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent kwestionował stosowanie odpowiednie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak związania obowiązkiem stosowania tejże ustawy. Ponadto beneficjent kwestionował zasadność zastosowania wskaźnika obniżenia korekty finansowej w wysokości 25% – w jego ocenie zastosowany wskaźnik był niewspółmierny do charakteru i wagi stwierdzonych uchybień. Beneficjent kwestionował ponadto wadliwą kwalifikację prawną nieprawidłowości, wskazując że zapis wyłączający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i tym samym nie może być kwalifikowane jako naruszenie w tym zakresie i uzasadniać nałożenia korekty finansowej.

W treści uzasadnienia, w odniesieniu do posiłkowania się ustawą Prawo zamówień publicznych sąd wskazał, że „Organ prawidłowo stwierdził, że strona w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. W związku z powyższym organ trafnie stwierdził, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców.

Wskazać trzeba, że podstawową funkcją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Przy czym sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał, że zastrzeżenie braku możliwości składania ofert przez konsorcjum stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu. Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu organ słusznie uznał także, iż nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. (…) zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r., KIO 1308/12, Teza 2, Lex numer 1212186).”

 Natomiast w kontekście zastosowanej stawki procentowej korekty i kwalifikacji naruszenia sąd wskazał na to, że instytucja zarządzająca prawidłowo zakwalifikowała naruszenie do nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. Wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, że „W ocenie Sądu organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżona do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Organ słusznie uznał przy tym, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Zapisy „Taryfikatora” określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych, przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona.”

Ponadto wskazano, że: „Organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty nałożonej na beneficjenta, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości uwzględnienia stanowiska strony i obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Organ wskazał, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Organ uznał zatem, że fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że strona nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty.”

Zmiana Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie obniżania wartości korekt. Powyższe zmiany zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020, poz. 1264) zwanego dalej Rozporządzeniem zmieniającym.

Rozporządzenie to wprowadza dość dużo istotnych zmian w zakresie wymierzania wartości korekt finansowych.

Na początek zacznijmy od końca – czyli od przepisów przejściowych. Zgodnie z treścią §2 niniejszego Rozporządzenia zmieniającego do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego Rozporządzenia, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zatem w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które udzielane będą zgodnie z zasadą konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przez dniem 4 sierpnia 2020 r. przy ustalaniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji sprzed zmiany. Zgodnie bowiem z wytycznymi do kwalifikowalności – upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku przetargu nieograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej – art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od wartości szacunkowej tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2019 r., KIO 2668/18 wskazała, że: „W konsekwencji nie jest wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli w omawianym przypadku Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej“. Podobnie również Izba w uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.

W przypadku przetargu ograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio“.

W przypadku negocjacji z ogłoszeniem – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku dialogu konkurencyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 60c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio (…).“

W przypadku negocjacji bez ogłoszenia – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do negocjacji, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.“

W przypadku zamówienia z wolnej ręki – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W przypadku zapytania o cenę – wszczęcie postępowania następuje poprzez skierowanie do wybranych wykonawców zapytania o cenę.

W przypadku partnerstwa innowacyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 73c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku licytacji elektronicznej – wszczęcie następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Powyższe reguluje art. 75 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w celu ustalenia, na jakiej podstawie będzie dokonywane ustalenie wartości procentowej korekty lub pomniejszenia niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie daty wszczęcia kontrolowanego postępowania.

Uchylone przepisy Rozporządzenia:

Rozporządzenie zmieniające uchyliło trzy zapisy dotychczasowe Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt. Dotyczy to następujących przepisów ww. Rozporządzenia.

 

§7, który stanowi, że: W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Uchylenie powyższego przepisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt wynika z faktu, że nowa tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia zmieniającego nie przypisuje w żadnej z kategorii więcej niż jednej stawki procentowej. Stąd ww. zapis jest nie znajduje zastosowania.

 

§8, który stanowi, że: Stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu.

Treść powyższego zapisu dotyczy analogicznej sytuacji, o której mowa w §7 – jeśli chodzi o przypadki przypisania większej ilości niż jedna stawka procentowa przy jednej nieprawidłowości. Z tych samych względów zastosowanie tego przepisu w świetle wprowadzanego brzmienia ze stawkami procentowymi byłoby niemożliwe, z uwagi na brak przypadków występowania większej ilości stawek procentowych w stosunku do jednej nieprawidłowości.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego:

„Komisja Europejska, kierując się doświadczeniem z wdrażania funduszy unijnych, doprecyzowała kategorie i stawki ryczałtowe. Doprecyzowanie polega na dodaniu, w opisie kategorii, tzw. „podkategorii”, w których szczegółowo rozdzielone są różne sytuacje, które mogą wystąpić w obrębie danej kategorii. Poszczególnym podkategoriom przypisane są proporcjonalnie właściwe stawki. Takie podejście Komisji, które zostaje włączone do treści rozporządzenia, a więc przeniesienie tabel Komisji do rozporządzenia, powoduje potrzebę usunięcia § 7 (dającego możliwość dalszego miarkowania korekty).

Projektowane usunięcie § 7, pociąga w konsekwencji, potrzebę usunięcia także § 8 rozporządzenia. Obecnie właściwa pozycja załącznika (tabeli) precyzyjne wskazuje stawkę.“

 

 

§11, który stanowi, że:

1.  W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter.

2.  Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

3.  Oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki:

1) szacowaną wartość zamówienia;

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane;

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia;

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia;

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Uchylenie powyższego zapisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt stanowić może wynik zmian w zakresie konstrukcji i zawartości merytorycznej tabeli.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy: „Obecna treść przepisu wynika z wcześniejszego stanowiska KE dotyczącego transgraniczności zamówień. Obecnie stanowisko to uległo zmianie. KE wyjaśnia w swojej decyzji, że jej wytyczne mają zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy zamówienie ma charakter transgraniczny, ale także wtedy, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów, nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw.

Powyżej przytoczone stanowisko Komisji powoduje konieczność usunięcia § 11, który nie odzwierciedla w prawidłowy sposób obecnego, jasno wyrażonego stanowiska KE. Pozostawienie przepisu powodowałoby sytuacje, że przy ocenie wagi nieprawidłowości w zamówieniach poniżej progu ustawy bierze się wyłącznie transgraniczny charakter, a nie bierze się pod uwagę przepisów wnikających z warunków umowy o dofinansowanie (np. procedury konkurencyjności wprowadzonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (…).)

Tabela zawierająca wskaźniki procentowe została podzielona na sytuacje, kiedy dana nieprawidłowość występuje jeśli mamy do czynienia z prawem krajowym poprzez wskazanie właściwych przepisów ustaw, regulujących problematykę zamówień publicznych i stanowiących podstawy do udzielania takich zamówień oraz tabela wskazuje na przepisy prawa unijnego (dyrektyw) oraz orzecznictwo TSUE zakresie stwierdzonych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Wskazany powyżej zapis Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt dotyczył przypadków stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach krajowych, pozwalając na obniżenie wysokości stosowanej stawki procentowej korekty finansowej bądź pomniejszenia oraz tak naprawdę również w stosunku do tego, czy dane naruszenie z uwagi na brak transgranicznego charakteru można w ogóle zakwalifikować jako naruszenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej czy dokonaniem pomniejszenia z uwagi na fakt, że tego rodzaju naruszenie mogło nie wpływać realnie ani potencjalnie na konkurencję w postępowaniu i w konsekwencji na wynik tego postępowania. Podobne zapisy dotyczące transgranicznego charakteru zamówień nieobjętych dyrektywami zawarty był w Decyzji C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Komisji Europejskiej zatwierdzającej Wytyczne w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli tzw. Taryfikatorze COCOF. Transgraniczność przy procesie ustalania i nakładania korekty finansowych była istotna z punktu widzenia realizacji przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości prowadzonych postępowań, w tym sposobu upubliczniani informacji (ogłoszeń) o prowadzonych postępowaniach. Co z kolei wynikało z komunikatu wyjaśniającego Komisji nr 2006/C 179/02.

Obecnie mamy nowe wytyczne Komisji Europejskiej zatwierdzone decyzją Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. nr C (2019) 3452. Nowe wytyczne Komisji – w przypadku postępowań nieobjętych zakresem dyrektyw wskazują, że:

„W zakresie, w jakim przepisy dyrektyw nie mają zastosowania , ale dane postępowanie o udzielenie zamówienia wchodzi w zakres Traktatu i podlega przepisom krajowego prawa zamówień publicznych, niniejsze wytyczne mają zastosowanie, o ile spełniony został przynajmniej jeden z następujących warunków:

(i) w danym przypadku stwierdzono istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym w rozumieniu pkt 1.2.3, a udzielenie tego rodzaju zamówień nie zapewnia poszanowania zasad przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w Traktacie;

(ii) wdanym przypadku doszło do ewidentnego naruszenia przepisów krajowego prawa zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi zamówieniami.

Ponadto niniejsze wytyczne mają zastosowanie w przypadku, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów , nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw. W takim przypadku nieprawidłowo oznacza naruszenie przepisów krajowych (np. warunki umowy o udzielenie dotacji odnoszą się do zasad ustanowionych w Traktacie lub do krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych).

We wszystkich takich przypadkach wymagany poziom korekt finansowych należy ustalić odpowiednio do rodzajów nieprawidłowości wskazanych w sekcji 2.“

Natomiast w zakresie zasad ustalania czy dane zamówienie ma charakter transgraniczny, wytyczne wskazują, że:

W tym kontekście należy przede wszystkim ustalić, czy w danym przypadku istnieją elementy faktyczne, które łącznie mogłyby uzasadnić istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, uwzględniając następujące elementy:

(i) przedmiot zamówienia;

(ii) jego szacunkową warto;

(iii) wymogi techniczne zamówienia;

(iv) geograficzną lokalizacją miejsca wykonania zamówienia;

(v) dowody potwierdzające oferty z innych państw członkowskich lub dowody potwierdzające wyrażenie zainteresowania przez wykonawców z innego państwa członkowskiego.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko Komisji, na które powołuje się ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy w zakresie wykreślenia treści § 11.

 

Załącznik do Rozporządzenia zmieniającego:

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika, zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. Przede wszystkim widoczny jest podział tabeli na części według kategorii.

Kategoria 1 – obejmująca nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ;

Kategoria 2 – obejmująca kwalifikację wykonawców i ocenę ofert czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badania złożonych ofert, w tym badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert;

Kategoria 3 – obejmująca nieprawidłowości występujące podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując – naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy.

 

Do każdej z rodzajów nieprawidłowości zostały wskazane odpowiednie przepisy prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych, których naruszenie może stanowić daną nieprawidłowość oraz przepisy prawa UE wraz z orzecznictwem TSUE, pozwalające na identyfikację nieprawidłowości w obszarze naruszeń przepisów UE – czyli wskazanych w dokumencie dyrektyw.

Co istotne – tabela ze wskaźnikami procentowymi nie obejmuje w osobnej kolumnie zamówień wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli tych udzielanych na podstawie wytycznych z zachowaniem zasady konkurencyjności. Poprzednio obowiązująca wersja tabeli ze wskaźnikami procentowymi zawierała obok nieprawidłowości, stanowiących naruszenia stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) także opis naruszenia stwierdzonego w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu. Ta druga grupa dotyczyła naruszeń zamawiającego podczas prowadzenia przez niego zapytania ofertowego w trybie zasady konkurencyjności. Zważyć należy na treść raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W nim znajduje się następujący fragment: „(…) poszczególne instytucje wnioskowały o zmiany w odniesieniach do postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności, które zostały przywołane w kolumnie nr 5 załącznika do projektu rozporządzenia. Uwzględniając uwagi powyższe, jak również te zgłoszone przez RCL, wskazujące, że Wytyczne nie mają waloru przepisów powszechnie obowiązujących, projektodawca ostatecznie zadecydował o usunięciu w całości kolumny 5 zawierającej odesłania do Wytycznych. Na skutek zgłoszonych uwag, zrezygnowano także ze stosowania sformułowania „przykłady” w nagłówkach kolumn zawierających odniesienia do właściwych przepisów prawa wspólnotowego czy prawa krajowego.

Niemniej jednak nie oznacza to, że naruszenia w obszarze Wytycznych do kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień na ich podstawie nie podlegają zakresowi niniejszego Rozporządzenia. Mianowicie – w związku z tym, iż Wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, naruszenia w ich obszarze nie mogły zostać wyodrębnione – jak wskazałam powyżej w cytacie z raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia zmieniającego. W konsekwencji znajdują się one w kolumnie „Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych“.

Na marginesie należy dodać, że „Nadto nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, iż błąd Sądu I instancji polegał na uznaniu wydanych przez organ Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków za spełniające kryterium źródeł prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji ocenił moc wiążącą tych Wytycznych, wskazując na ich umocowanie w przepisach rangi ustawowej, przywołując nadto poglądy judykatury w tej kwestii, tj. stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 października 2010 r. (sygn. akt II GSK 1097/10), w którym to wyroku NSA wskazał, że co prawda systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Ponadto NSA zaakcentował w tymże wyroku, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie.“ – wyrok NSA z dnia 05.05.2015 r., sygn. akt II GSK 776/14. Tym samym w kategorii prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych należy umiejscawiać również Wytyczne do kwalifikowalności. Przy czym – może pojawić się w mojej ocenie problem przy stosowaniu tabeli do stwierdzonych naruszeń w procedurze prowadzonej w trybie zasady konkurencyjności. Co prawda – procedura prowadzona według zasady konkurencyjności wykazuje podobieństwo dość znaczne do przetargu nieograniczonego – niemniej jednak nie wszystkie wskazane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały czy też będą mogły mieć zastosowanie. Część naruszeń wynika z obowiązków nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, które to obowiązki nie znalazły się w Wytycznych do kwalifikowalności. Niemniej jednak daleka byłabym w swojej ocenie od stwierdzenia, że naruszenia, o których mowa wyżej i tym samym przypisany im rodzaj nieprawidłowości nie mogą zostać zastosowane przy ocenie przeprowadzania postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Pamiętać należy bowiem, że nie został uchylony § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.“

Pamiętać bowiem należy, że w procesie nakładania korekty finansowej w pierwszej kolejności ustalane winno być występowanie w danej sytuacji faktycznej wszystkich elementów, które przesądzają, że stwierdzone naruszenie w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych jest nieprawidłowością. A dopiero w następnej kolejności – należy sięgać po Rozporządzenie i załączoną do niego tabelę w celu określenia poziomu wskaźnika korekty/pomniejszenia – o ile szkody nie da się ustalić metodą dyferencyjną i o ile właściwa instytucja znajduje podstawy do zastosowania obniżenia, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu. Nigdy nie odwrotnie – a często jest tak, że pomija się pierwszy element i ocenia się dane naruszenie od razu z zastosowaniem tabeli. Co często może nieść ze sobą ryzyko automatycznego uznawania danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dodatkowo istotne jest wskazanie, że ustawodawca celowo zrezygnował ze szczegółowego opisywania naruszeń w treści tabeli. W raporcie z konsultacji wskazano bowiem, że:

Największą liczbę uwag ww. podmiotów stanowiły uwagi odnoszące się do zastosowanej w załączniku nomenklatury – były to postulaty stosowania terminologii z obowiązującej ustawy Pzp w miejsce terminologii dyrektyw UE lub sugestie doprecyzowania terminologii użytej w załączniku do rozporządzenia. Uwagi te dotyczyły również konieczności uszczegółowienia opisu nieprawidłowości oraz wyjaśnienia warunków obniżania wartości korekt finansowych. Nie zostały one uwzględnione przez projektodawcę, gdyż stały w sprzeczności z założeniem, zgodnie z którym rozporządzenie powinno zostać możliwie maksymalnie uspójnione z brzmieniem polskojęzycznej wersji taryfikatora KE.

Na tym zakończę swój wpis – wstęp do omówienia Rozporządzenia zmieniającego okazał się być dłuższy niż planowany pierwotnie. Omówienie poszczególnych kategorii nieprawidłowości postaram się wykonać w najbliższym czasie – pomiędzy wpisami dotyczącymi nowego Prawa zamówień publicznych. Z uwagi bowiem na zbliżającą się nieubłaganie datę 1.01.2021 r. tematy dotyczące tej ustawy są również nie tyle warte co potrzebne, aby je poruszać w kolejnych wpisach.

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.

Opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu w świetle wytycznych do kwalifikowalności (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19)

Zgodnie z Sekcją 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pkt. 5):

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”. W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania takich odniesień, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym.

Natomiast w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu, które prowadzone jest w trybie zasady konkurencyjności Wytyczne Sekcja 6.5.2. pkt. 8) stanowią, że:

„Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.“

Zatem Wytyczne nakazują dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uwzględnić w nim wszystkie istotne wymagane elementy, mające wpływ na treść ofert i ewentualnie ich kalkulację cenową. Tym samym zamawiający opisując przedmiot zamówienia musi wiedzieć co chce kupić. W tym miejscu zaznaczę, że spełnienie tego wymogu może być trudne dla beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp – a zobowiązani są do stosowania reguł podobnych do zamówień publicznych zawartych w Wytycznych z uwagi na ubieganie się o dofinansowanie z budżetu UE. W zwykłych kontaktach handlowych beneficjenci dokonują zakupu według innych zasad niż te, które wynikają z wytycznych, a które mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej.

Natomiast w zakresie warunków udziału w postępowaniu beneficjent może takowych w postępowaniu nie ustanawiać w ogóle. Jeśli jednak zdecyduje się na ich zastosowanie w danym postępowaniu – ich ustanowienie musi mieć na celu wybór wykonawcy o potencjale gwarantującym prawidłowe wykonanie zamówienia z zachowaniem zasad określonych w wytycznych.

Naruszenie każdego z ww. zapisów Wytycznych pociąga za sobą ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość, skutkującą pomniejszeniem lub korektą, wymierzanych na podstawie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, dalej: „ustawa wdrożeniowa”). Art. 24 ww. ustawy stanowi bowiem, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11 art. 24 ustawy. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE art. 24 ust. 5 ww. ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Wartości procentowe korekt i pomniejszeń zostały określone w rozporządzeniu dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz. 971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. 

I tak:

dla naruszenia wytycznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ww. Rozporządzenie przewiduje korektę w wysokości odpowiednio:

  1. z tytułu stwierdzenia dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.
  2. z tytułu stwierdzenia dokonania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym – korekta/pomniejszenie w wysokości 10% z możliwością obniżenia do 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty lub niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Natomiast w zakresie naruszenia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu ww. rozporządzenie przewiduje następujące wartości procentowe korekty/pomniejszenia przewidziano korektę następująco:

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzony zostanie brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
  2. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzone zostanie ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców lub ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję lub nieuprawnione określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Oba naruszenia w procedurze zapytania ofertowego prowadzonego na podstawie wytycznych zostały stwierdzone u beneficjenta, który nie był zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże z tytułu realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE, na podstawie umowy o dofinansowanie zobowiązany był do stosowania zasad wyboru wykonawcy określonych w Wytycznych do kwalifikowalności. Przedmiotem zapytania ofertowego była usługa kompleksowego przeprowadzenia szkoleń w projekcie, który miał na celu aktywizację osób bezrobotnych. Szkolenia oprócz merytoryki miały obejmować catering, materiały szkoleniowe oraz zapewnienie sali szkoleniowej. Instytucja kontrolująca prawidłowość realizacji projektu przez beneficjenta stwierdziła, że wtoku prowadzonych zapytań ofertowych beneficjent dopuścił się dwóch rodzajów naruszeń. Mianowicie:

Naruszenie nr 1: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. W zapytaniu ofertowym bowiem zamawiający nie wyszczególnił tematyki poszczególnych szkoleń wraz z ilością godzin przypisanych danemu rodzajowi szkolenia oraz braku wskazania liczby szkolonych osób w ramach poszczególnego rodzaju szkolenia tylko wskazano łącznie ilość osób jaka ma zostać przeszkolona, wskazano ogólnie zakres tematyczny szkoleń poprzez wskazanie katalogu 5 branż – szkolenie z zakresu handlu i usług, obsługi biurowej, energetyki, informatycznych/komputerowych, szkolenia z zakresu zawodów deficytowych w regionie lub branż strategicznych. Instytucja kontrolująca, a za nią również instytucja zarządzająca uznały, że „opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i niejednoznaczny, gdyż Beneficjent określił jedynie katalog branż w ramach których, mają zostać przeprowadzone szkolenia oraz wskazał, iż szkolenia będą obejmować zawody deficytowe w regionie lub branże strategiczne Województwa (…), bez identyfikacji zawodów deficytowych lub branż strategicznych oraz bez doprecyzowania rodzaju samych szkoleń. Ponadto zgodnie z zapytaniem ofertowym, zakres merytoryczny szkoleń miał zostać ustalony na etapie poradnictwa zawodowego, na podstawie Indywidualnego Planu Działania (zwany dalej: IPD) i miał być dostosowany do indywidualnych potrzeb, możliwości i predyspozycji Uczestników Projektu. Tematyka szkoleń miała uwzględniać zapotrzebowanie na lokalnym rynku pracy, zawody deficytowe w regionie oraz branże strategiczne Województwa (…). Zgodnie z ustaleniami Zespołu kontrolującego, Beneficjent do dnia opublikowania zapytania w bazie konkurencyjności nie opracował IPD, a zatem nie posiadał wiedzy jaki zakres i tematyka szkoleń są potrzebne uczestnikom projektu. W związku z czym Beneficjent nie miał możliwości opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Instytucja Zarządzająca, podtrzymując stanowisko Instytucji Pośredniczącej wskazała, że: „precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż na jego podstawie formułuje się warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz dokonuje się szacowania wartości zamówienia. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje także porównywalność ofert oraz możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert, a nadto ma zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu umowy z Wykonawcą, bowiem opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Beneficjenta. W odniesieniu do kwestii prawidłowego wyliczenia ceny oferty, organ odwoławczy podzielił stanowisko Instytucji Pośredniczącej, zgodnie z którym ze względu na ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia, potencjalny Wykonawca nie wiedząc jego rodzaju szkolenia ma przeprowadzić, nie mógł prawidłowo ocenić swoich możliwości finansowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także określić prawidłowej ceny oferty.

Tym samym podkreślono, że beneficjent dokonał nieracjonalnego zakupu ponieważ ogłoszono postępowanie nie znając zapotrzebowania jakie to zamówienie ma zaspokoić. „Nieracjonalny jest zakup usługi szkoleniowej za cenę wyższą od ceny, jaką za tę samą usługę oferuje rynek usług szkoleniowych. Tym samym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby liczba złożonych ofert (złożono jedną ofertę). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż Wykonawcy którzy mogli zaproponować lepszą cenowo ofertę od oferty wybranej w postępowaniu, zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie z uwagi na brak precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

 

Naruszenie nr 2: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co zdaniem instytucji kontrolującej naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zapytaniu ofertowym bowiem beneficjent wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. „w okresie 3 lat przed złożeniem oferty, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w należyty sposób zrealizowali co najmniej 1000 godzin usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w niniejszej procedurze lub równoważnych natomiast w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy mieli wykazać się osobami, które legitymują się wykształceniem wyższym/zawodowym lub posiadających certyfikaty/zaświadczenia/inne dokumenty umożliwiające przeprowadzenie danego wsparcia, b) doświadczeniem zawodowym umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia, przy czym minimalne doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie nie powinno być krótsze niż 2 lata (pkt 3 część- Opis przedmiotu zamówienia).

Instytucja kontrolująca wskazała, że „warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób zbyt ogólnikowy, gdyż nie wynika z niego jednoznacznie jakiego rodzaju doświadczenia żąda Beneficjent“. Dotyczyło to zarówno doświadczenia jak i osób – tutaj również zamawiający nie wskazał, jakiego rodzaju doświadczenie w ramach jakiego rodzaju szkoleń winny wykazywać się osoby, które będą wykonywały zamówienie. Instytucja zarządzająca wskazała, że „zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (…) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (Rozdział 6.5.2, pkt 6). Poprzez proporcjonalność rozumieć należy adekwatność postawionych warunków do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić by warunki te pozwalały z jednej strony wyłonić Wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, z drugiej nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Innymi słowy Beneficjent musi zachować niezbędną równowagę pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sformułowane przez spółkę, w zapytaniach ofertowych warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bez jednoczesnego dookreślenia w jakiej dziedzinie wymagane jest doświadczenie szkoleniowe oraz czego mają dowodzić dokumenty umożliwiające „przeprowadzenie danego wsparcia”, były zbyt ogólnikowe, niepozwalające na jednoznaczne ustalenie doświadczenia w jakiego rodzaju usługach szkoleniowych ma wykazać się Wykonawca. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności, „Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien opierać się na obiektowych, przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Naruszeniem przepisów ustawy jest jakiekolwiek zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców”. Obowiązkiem Beneficjenta w świetle ww. Wytycznych było zatem sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz określenie odpowiedniego udokumentowania ich spełnienia przez Wykonawcę w sposób, który umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu jak największej liczbie Wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie zamówienia, niezależnie od tego na jakiej podstawie je zdobyli. 

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko zarówno instytucji pośredniczącej i zarządzającej. W zakresie naruszenia nr 1 Sąd wskazał, że: podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dokładnie wskazujący, czego beneficjent oczekuje od wykonawcy jest o tyle istotny, iż stanowi punkt odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia.“ Sąd uznał, że beneficjent temu obowiązkowi uchybił. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „Niewątpliwie przyjęcie tak ogólnie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia oraz uruchomienie postępowania w chwili, kiedy strona postępowania nie posiadała jeszcze pełnej informacji na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, świadczy o nieracjonalności podjętych przez stronę postępowania działań, co z kolei przełożyło się na ich efektywność oraz naruszyło zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy określenie przedmiotu zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, doprowadziło do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Organ odwoławczy prawidłowo odniósł się przy tym do argumentu strony postępowania, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te generują podobne koszty, nie zmienia faktu, że wykonawca zaznajomiony z dokładnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia mógł złożyć o wiele korzystniejszą ofertę, niż ta która została faktycznie przedłożona. W zależności bowiem od rodzaju, tematyki, formy oraz innych czynników, koszty szkolenia na danego uczestnika mogły się znacząco różnić.

Strona podając jedynie ogólne założenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert, co stanowi naruszenie zasad o których mowa w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W zakresie naruszenia nr 2 Sąd również podzielił stanowisko prezentowane przez organy. W uzasadnieniu wskazano, że „Z opisu tak postawionych warunków nie wynika natomiast w zakresie jakiego rodzaju szkoleń wymagane jest posiadanie doświadczenia. Warunek ten został postawiony na tyle ogólnie, że może chodzić o każdego rodzaju szkolenia zawodowe. Nie wskazano chociażby zakresu tematycznego szkoleń w powyższym zakresie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu ogranicza możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, gdyż nie wiadomo jakiego dokładnie rodzaju doświadczenia i kwalifikacji wymaga zamawiający. Ponadto jak wynika z akt sprawy, w zakresie wymaganego doświadczenia wskazano, że niezbędne jest przeprowadzenie w okresie trzech lat przed złożeniem oferty lub gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie minimalnie 1000 godzin szkoleń o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w zapytaniu ofertowym oraz dysponowanie minimum 3 trenerami spełniającymi wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia w danej dziedzinie szkoleń wskazanej przez beneficjenta. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem „usług o tematyce pokrewnej”. Tym samym w tym przypadku zastosować można dowolną interpretację, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Tym samym organ odwoławczy trafnie uznał, że nie ma znaczenia argument strony, że w ramach postępowania nie wpłynęły zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego.“

Sąd wskazał ponadto, że: „Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.


Na marginesie dodać warto, że w niniejszym postępowaniu zostały zakwestionowane jeszcze następujące postanowienia:

– brak dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, co zdaniem właściwych instytucji ograniczało konkurencję w postępowaniu,

– obowiązek posiadania przez wykonawców środków finansowych w określonej w zapytaniu ofertowym wysokości przez cały okres realizacji zamówienia w powiązaniu z obowiązkiem wniesienia również wadium w postępowaniu,

– zastrzeżenie kar umownych w wysokości 100% wartości umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

 

Sąd uznał, że powyższe wymagania przewyższają znacznie potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz prowadzą do dyskryminacji mniejszych wykonawców, którzy posiadają potencjał do prawidłowej realizacji zamówienia co w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych wykonawców.

 Podstawę opracowania stanowił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19.

 

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenie w zakresie zamówień publicznych

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenia w zakresie udzielania zamówień publicznych – zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zatem każde naruszenie przepisów w ramach realizowanego projektu objętego dofinansowaniem, które to przepisy albo są przepisami unijnymi albo dotyczą stosowania prawa unijnego mogą zostać uznane za nieprawidłowość.

Przykładem może być nieprawidłowe zakwalifikowanie przez beneficjenta przedsięwzięcia jako niewymagającego uzyskania decyzji środowiskowej. Wnioskodawca, a później beneficjent składając wniosek zakwalifikował swoje przedsięwzięcia jako należące do grupy IV, tj przedsięwzięcie niewymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko naturalne w związku z czym nie przedstawiła żadnych dokumentów związanych z procedurą oceny oddziaływania na środowisko – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn.akt I GSK 1051/18.

Instytucja Zarządzająca po dokonaniu oceny formalnej wniosku aplikacyjnego, a następnie dokonaniu oceny środowiskowej, ekonomiczno-finansowej i merytoryczno-technicznej projektu przez Komisję Oceniającą Projekty przyjęła projekt do dofinansowania i zawarła umowę o dofinansowanie. Jednakże w trakcie realizacji ww. projektu przez spółkę IZ powzięła wątpliwości, co do prawidłowości zakwalifikowania przez beneficjenta, na etapie wnioskowania o dofinansowanie, planowanego przedsięwzięcia do grupy IV. IZ uznała, że należało je zaliczyć do grupy II, a więc przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W konsekwenecji rozwiązano z beneficjentem umowę, stwierdzono nieprawidłowość i zażądano zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu żądania zwrotu – jak wynika z treści orzeczenia – Instytucja Zarządzająca wskazała, że:

„Zdaniem organu, w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ stwierdził, że Spółka, będąc podmiotem gospodarczym niewłaściwie przygotowała dokumentację aplikacyjną przez błędne zakwalifikowanie planowanego przedsięwzięcia do grupy IV, zamiast do grupy II, tj. przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, co wiązało się z tym, że spółka nie posiadał takiej decyzji na etapie ubiegania się o dofinansowanie (co stanowiło warunek niezbędny do uzyskania dofinansowania), przez co doszło do naruszenia prawa tj. art. 35 ust. 3 u.f.p., art. 46 u.p.o.ś., zapisów załącznika II pkt 6 lit.a Dyrektywy Rady 85/337/EWG, a także § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. W ocenie organu, działanie Spółki spowodowało szkodę rzeczywistą w budżecie ogólnym UE, albowiem doszło do sfinansowania wydatków niekwalifikowalnych. Szkoda w niniejszej sprawie przejawiała się w tym, iż środki w wysokości nienależnie pobranego przez spółkę dofinansowania IZ RPO WZ mogłaby rozdysponować na dofinansowanie projektów innych wnioskodawców w ramach RPO WZ, którzy przedłożyliby wszystkie niezbędne dokumenty aplikując o dofinansowanie, a tym samym spełniających podstawowe warunki niezbędne do uzyskania dofinansowania jak również czyniących zadość przepisom prawa. Tym samym, środki przekazane w ramach przedmiotowego projektu, w rzeczywistości nie powinny być ani wykorzystane przez spółkę ani wypłacone z budżetu UE, a winny służyć takim celom jak dążenie do zmniejszania dysproporcji, wzmacniania spójności społeczno-gospodarczej, pobudzania rozwoju, tworzenia warunków wzrostu konkurencyjności. Zdaniem organu, działanie Spółki wypełniła przesłankę, o której mowa w art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. i wystąpiła nieprawidłowość, co spowodowało wydanie przez organ decyzji z art. 211 ust. 4 u.f.p. Genezą powstania naruszenia przepisów prawa było działanie Spółki, która błędnie zakwalifikowała swoje przedsięwzięcie do IV grupy środowiskowej zamiast II, a tym samym nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów na etapie aplikowania o środki unijne. Powyższe w efekcie doprowadziło do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie UE. Organ podał, że realizowany projekt był „przedsięwzięciem” w rozumieniu Dyrektywy Rady 85/377/EWG i art. 46 ust. 2 u.p.o.ś (obecnie zaś art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Zatem stosownie do brzmienia § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. (obowiązującego na dzień złożenia wniosku), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje do wytwarzania produktów przez mieszanie, emulgowanie lub konfekcjonowanie chemicznych półproduktów lub produktów podstawowych.“

Nadmienić w tym miejscu należy, że beneficjent po zrealizowaniu przedsięwzięcia wystąpił o wydanie decyzji środowiskowej i ją uzyskał, po czym przedstawił ją Instytucji Zarządzającej. W odpowiedzi na takie działanie beneficjenta Instytucja wskazała, że „Uzyskanie przez Spółkę decyzji środowiskowej z dnia 22 lutego 2012 r. (przedłożonej przy piśmie z dnia 21 marca 2012 r.) dla praktycznie już zrealizowanego przedsięwzięcia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, nie mogło być traktowane jako doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z prawem. Wydanie decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia jest sprzeczne z przepisami Dyrektywy 85/337/EWG (art. 2 ust. 1 oraz art. 8), a zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 u.p.o.ś. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach jest wydawana dla przedsięwzięć planowanych, a nie już zrealizowanych.

W konsekwencji Instytucja wskazała, że doszło do nienależnego pobrania środków i powstał obowiązek ich zwrotu.

 

Zatem naruszenie nie tylko przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Jednakże omawiany w niniejszym wpisie wyrok jest ciekawy z jeszcze jednego względu – mianowicie odnosi się on do sposobu procedowania organu i wpływu tego procedowania na ocenę działań wnioskodawcy.

Po pierwsze – Naczelny Sąd Administracyjny uznał fakt uzyskania przez beneficjenta decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia za dopuszczalny i tym samym naruszenie stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uznał za formalne. NSA zwrócił uwagę na przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, wskazując, że wykładania przepisów art. 46 ust. 4 pkt 2 oraz art. 46 ust. 4a tejże ustawy wskazuje na to, że celowe jest określenie uwarunkowań środowiskowych przedsięwzięcia nawet po rozpoczęciu realizacji inwestycji.

 

Nieprawidłowość:

NSA wskazał, że: „zasadnym było odwołanie się – w sposób posiłkowy – do orzecznictwa wydanego na kanwie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Mianowicie, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 NSA wskazał na możliwość odstąpienia przez organ od nałożenia korekty w przypadku, gdy naruszenie przepisów miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co również przesądza – zdaniem NSA – o braku podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1467/13). Tymczasem w niniejszej sprawie, abstrahując od tego, że nie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu przepisów unijnych (co zostało wykazane w przedstawionych powyżej rozważaniach) nie doszło do rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie UE, a tym bardziej nie można mówić o związku przyczynowego w tym zakresie.“

Naczelny Sąd Administracyjny, zwracając uwagę na związek przyczynowy – zwrócił jednocześnie uwagę na sposób postępowania organu. W uzasadnieniu wskazano, że – podzielając stanowisko strony skarżącej – „w sytuacji gdyby kontrola ze strony organu została przeprowadzona należycie, wykazując przedmiotowy brak w dokumentacji projektu, to byłoby to uchybienia naprawialne, niepowodujące odrzucenia wniosku.“

Ponadto NSA przywołując orzeczenie wydane przez WSA w Gorzowie z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/12 wskazał, że: „prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością Instytucji Zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.“ NSA uznał, że właśnie z przerzuceniem skutków uchybień, jakie miały miejsce po stronie Instytucji Zarządzającej, mamy do czynienia w tej sprawie i jednocześnie ocenił działania Instytucji jako naruszenie konstytucyjnej zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa – art. 2 Konstytucji.

W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Za niedopuszczalne należy uznać przerzucanie przez Instytucję Zarządzającą skutków własnych nieprawidłowości i zaniedbań na beneficjenta, pomimo dokonanej poprzednio w sposób pozytywny oceny złożonego projektu. Realizacja wskazanej zasady, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powinna prowadzić do uwzględnienia, w toku wszczętego już postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uzyskanej dokumentacji środowiskowej.

W zakresie odpowiedzialności Instytucji Zarządzającej jako organu odpowiedzialnego za ochronę środków pochodzących z budżetu UE, NSA wskazał w uzasadnieniu, że: „W orzecznictwie podnosi się, że wynikająca z przepisów krajowych i unijnych odpowiedzialność Instytucji Zarządzającej za realizację programu operacyjnego oznaczać musi też jej własną odpowiedzialność za uchybienia popełnione przez jej urzędników (por. ww. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt II SA/Go 952/12). Ponownie podkreślić trzeba, że sprawowana w tym zakresie kontrola prowadzona w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu nie może sprowadzać się jedynie do prawa przerzucania przez organ skutków zaistniałych uchybień na beneficjenta to jest skarżącą kasacyjnie Spółkę – która wobec przejścia kompleksowej kontroli złożonego wniosku, podpisania umowy o dofinansowania i wypłaty środków miała wszelkie podstawy by sądzić, że spełniła wszystkie wymagania dla uzyskania przedmiotowej pomocy.“