Archiwum kategorii: Nieprawidłowości i korekty finansowe

Zmiana Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie obniżania wartości korekt. Powyższe zmiany zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020, poz. 1264) zwanego dalej Rozporządzeniem zmieniającym.

Rozporządzenie to wprowadza dość dużo istotnych zmian w zakresie wymierzania wartości korekt finansowych.

Na początek zacznijmy od końca – czyli od przepisów przejściowych. Zgodnie z treścią §2 niniejszego Rozporządzenia zmieniającego do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego Rozporządzenia, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zatem w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które udzielane będą zgodnie z zasadą konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przez dniem 4 sierpnia 2020 r. przy ustalaniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji sprzed zmiany. Zgodnie bowiem z wytycznymi do kwalifikowalności – upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku przetargu nieograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej – art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od wartości szacunkowej tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2019 r., KIO 2668/18 wskazała, że: „W konsekwencji nie jest wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli w omawianym przypadku Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej“. Podobnie również Izba w uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.

W przypadku przetargu ograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio“.

W przypadku negocjacji z ogłoszeniem – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku dialogu konkurencyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 60c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio (…).“

W przypadku negocjacji bez ogłoszenia – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do negocjacji, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.“

W przypadku zamówienia z wolnej ręki – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W przypadku zapytania o cenę – wszczęcie postępowania następuje poprzez skierowanie do wybranych wykonawców zapytania o cenę.

W przypadku partnerstwa innowacyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 73c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku licytacji elektronicznej – wszczęcie następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Powyższe reguluje art. 75 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w celu ustalenia, na jakiej podstawie będzie dokonywane ustalenie wartości procentowej korekty lub pomniejszenia niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie daty wszczęcia kontrolowanego postępowania.

Uchylone przepisy Rozporządzenia:

Rozporządzenie zmieniające uchyliło trzy zapisy dotychczasowe Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt. Dotyczy to następujących przepisów ww. Rozporządzenia.

 

§7, który stanowi, że: W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Uchylenie powyższego przepisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt wynika z faktu, że nowa tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia zmieniającego nie przypisuje w żadnej z kategorii więcej niż jednej stawki procentowej. Stąd ww. zapis jest nie znajduje zastosowania.

 

§8, który stanowi, że: Stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu.

Treść powyższego zapisu dotyczy analogicznej sytuacji, o której mowa w §7 – jeśli chodzi o przypadki przypisania większej ilości niż jedna stawka procentowa przy jednej nieprawidłowości. Z tych samych względów zastosowanie tego przepisu w świetle wprowadzanego brzmienia ze stawkami procentowymi byłoby niemożliwe, z uwagi na brak przypadków występowania większej ilości stawek procentowych w stosunku do jednej nieprawidłowości.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego:

„Komisja Europejska, kierując się doświadczeniem z wdrażania funduszy unijnych, doprecyzowała kategorie i stawki ryczałtowe. Doprecyzowanie polega na dodaniu, w opisie kategorii, tzw. „podkategorii”, w których szczegółowo rozdzielone są różne sytuacje, które mogą wystąpić w obrębie danej kategorii. Poszczególnym podkategoriom przypisane są proporcjonalnie właściwe stawki. Takie podejście Komisji, które zostaje włączone do treści rozporządzenia, a więc przeniesienie tabel Komisji do rozporządzenia, powoduje potrzebę usunięcia § 7 (dającego możliwość dalszego miarkowania korekty).

Projektowane usunięcie § 7, pociąga w konsekwencji, potrzebę usunięcia także § 8 rozporządzenia. Obecnie właściwa pozycja załącznika (tabeli) precyzyjne wskazuje stawkę.“

 

 

§11, który stanowi, że:

1.  W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter.

2.  Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

3.  Oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki:

1) szacowaną wartość zamówienia;

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane;

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia;

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia;

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Uchylenie powyższego zapisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt stanowić może wynik zmian w zakresie konstrukcji i zawartości merytorycznej tabeli.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy: „Obecna treść przepisu wynika z wcześniejszego stanowiska KE dotyczącego transgraniczności zamówień. Obecnie stanowisko to uległo zmianie. KE wyjaśnia w swojej decyzji, że jej wytyczne mają zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy zamówienie ma charakter transgraniczny, ale także wtedy, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów, nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw.

Powyżej przytoczone stanowisko Komisji powoduje konieczność usunięcia § 11, który nie odzwierciedla w prawidłowy sposób obecnego, jasno wyrażonego stanowiska KE. Pozostawienie przepisu powodowałoby sytuacje, że przy ocenie wagi nieprawidłowości w zamówieniach poniżej progu ustawy bierze się wyłącznie transgraniczny charakter, a nie bierze się pod uwagę przepisów wnikających z warunków umowy o dofinansowanie (np. procedury konkurencyjności wprowadzonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (…).)

Tabela zawierająca wskaźniki procentowe została podzielona na sytuacje, kiedy dana nieprawidłowość występuje jeśli mamy do czynienia z prawem krajowym poprzez wskazanie właściwych przepisów ustaw, regulujących problematykę zamówień publicznych i stanowiących podstawy do udzielania takich zamówień oraz tabela wskazuje na przepisy prawa unijnego (dyrektyw) oraz orzecznictwo TSUE zakresie stwierdzonych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Wskazany powyżej zapis Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt dotyczył przypadków stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach krajowych, pozwalając na obniżenie wysokości stosowanej stawki procentowej korekty finansowej bądź pomniejszenia oraz tak naprawdę również w stosunku do tego, czy dane naruszenie z uwagi na brak transgranicznego charakteru można w ogóle zakwalifikować jako naruszenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej czy dokonaniem pomniejszenia z uwagi na fakt, że tego rodzaju naruszenie mogło nie wpływać realnie ani potencjalnie na konkurencję w postępowaniu i w konsekwencji na wynik tego postępowania. Podobne zapisy dotyczące transgranicznego charakteru zamówień nieobjętych dyrektywami zawarty był w Decyzji C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Komisji Europejskiej zatwierdzającej Wytyczne w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli tzw. Taryfikatorze COCOF. Transgraniczność przy procesie ustalania i nakładania korekty finansowych była istotna z punktu widzenia realizacji przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości prowadzonych postępowań, w tym sposobu upubliczniani informacji (ogłoszeń) o prowadzonych postępowaniach. Co z kolei wynikało z komunikatu wyjaśniającego Komisji nr 2006/C 179/02.

Obecnie mamy nowe wytyczne Komisji Europejskiej zatwierdzone decyzją Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. nr C (2019) 3452. Nowe wytyczne Komisji – w przypadku postępowań nieobjętych zakresem dyrektyw wskazują, że:

„W zakresie, w jakim przepisy dyrektyw nie mają zastosowania , ale dane postępowanie o udzielenie zamówienia wchodzi w zakres Traktatu i podlega przepisom krajowego prawa zamówień publicznych, niniejsze wytyczne mają zastosowanie, o ile spełniony został przynajmniej jeden z następujących warunków:

(i) w danym przypadku stwierdzono istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym w rozumieniu pkt 1.2.3, a udzielenie tego rodzaju zamówień nie zapewnia poszanowania zasad przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w Traktacie;

(ii) wdanym przypadku doszło do ewidentnego naruszenia przepisów krajowego prawa zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi zamówieniami.

Ponadto niniejsze wytyczne mają zastosowanie w przypadku, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów , nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw. W takim przypadku nieprawidłowo oznacza naruszenie przepisów krajowych (np. warunki umowy o udzielenie dotacji odnoszą się do zasad ustanowionych w Traktacie lub do krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych).

We wszystkich takich przypadkach wymagany poziom korekt finansowych należy ustalić odpowiednio do rodzajów nieprawidłowości wskazanych w sekcji 2.“

Natomiast w zakresie zasad ustalania czy dane zamówienie ma charakter transgraniczny, wytyczne wskazują, że:

W tym kontekście należy przede wszystkim ustalić, czy w danym przypadku istnieją elementy faktyczne, które łącznie mogłyby uzasadnić istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, uwzględniając następujące elementy:

(i) przedmiot zamówienia;

(ii) jego szacunkową warto;

(iii) wymogi techniczne zamówienia;

(iv) geograficzną lokalizacją miejsca wykonania zamówienia;

(v) dowody potwierdzające oferty z innych państw członkowskich lub dowody potwierdzające wyrażenie zainteresowania przez wykonawców z innego państwa członkowskiego.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko Komisji, na które powołuje się ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy w zakresie wykreślenia treści § 11.

 

Załącznik do Rozporządzenia zmieniającego:

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika, zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. Przede wszystkim widoczny jest podział tabeli na części według kategorii.

Kategoria 1 – obejmująca nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ;

Kategoria 2 – obejmująca kwalifikację wykonawców i ocenę ofert czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badania złożonych ofert, w tym badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert;

Kategoria 3 – obejmująca nieprawidłowości występujące podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując – naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy.

 

Do każdej z rodzajów nieprawidłowości zostały wskazane odpowiednie przepisy prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych, których naruszenie może stanowić daną nieprawidłowość oraz przepisy prawa UE wraz z orzecznictwem TSUE, pozwalające na identyfikację nieprawidłowości w obszarze naruszeń przepisów UE – czyli wskazanych w dokumencie dyrektyw.

Co istotne – tabela ze wskaźnikami procentowymi nie obejmuje w osobnej kolumnie zamówień wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli tych udzielanych na podstawie wytycznych z zachowaniem zasady konkurencyjności. Poprzednio obowiązująca wersja tabeli ze wskaźnikami procentowymi zawierała obok nieprawidłowości, stanowiących naruszenia stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) także opis naruszenia stwierdzonego w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu. Ta druga grupa dotyczyła naruszeń zamawiającego podczas prowadzenia przez niego zapytania ofertowego w trybie zasady konkurencyjności. Zważyć należy na treść raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W nim znajduje się następujący fragment: „(…) poszczególne instytucje wnioskowały o zmiany w odniesieniach do postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności, które zostały przywołane w kolumnie nr 5 załącznika do projektu rozporządzenia. Uwzględniając uwagi powyższe, jak również te zgłoszone przez RCL, wskazujące, że Wytyczne nie mają waloru przepisów powszechnie obowiązujących, projektodawca ostatecznie zadecydował o usunięciu w całości kolumny 5 zawierającej odesłania do Wytycznych. Na skutek zgłoszonych uwag, zrezygnowano także ze stosowania sformułowania „przykłady” w nagłówkach kolumn zawierających odniesienia do właściwych przepisów prawa wspólnotowego czy prawa krajowego.

Niemniej jednak nie oznacza to, że naruszenia w obszarze Wytycznych do kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień na ich podstawie nie podlegają zakresowi niniejszego Rozporządzenia. Mianowicie – w związku z tym, iż Wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, naruszenia w ich obszarze nie mogły zostać wyodrębnione – jak wskazałam powyżej w cytacie z raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia zmieniającego. W konsekwencji znajdują się one w kolumnie „Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych“.

Na marginesie należy dodać, że „Nadto nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, iż błąd Sądu I instancji polegał na uznaniu wydanych przez organ Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków za spełniające kryterium źródeł prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji ocenił moc wiążącą tych Wytycznych, wskazując na ich umocowanie w przepisach rangi ustawowej, przywołując nadto poglądy judykatury w tej kwestii, tj. stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 października 2010 r. (sygn. akt II GSK 1097/10), w którym to wyroku NSA wskazał, że co prawda systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Ponadto NSA zaakcentował w tymże wyroku, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie.“ – wyrok NSA z dnia 05.05.2015 r., sygn. akt II GSK 776/14. Tym samym w kategorii prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych należy umiejscawiać również Wytyczne do kwalifikowalności. Przy czym – może pojawić się w mojej ocenie problem przy stosowaniu tabeli do stwierdzonych naruszeń w procedurze prowadzonej w trybie zasady konkurencyjności. Co prawda – procedura prowadzona według zasady konkurencyjności wykazuje podobieństwo dość znaczne do przetargu nieograniczonego – niemniej jednak nie wszystkie wskazane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały czy też będą mogły mieć zastosowanie. Część naruszeń wynika z obowiązków nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, które to obowiązki nie znalazły się w Wytycznych do kwalifikowalności. Niemniej jednak daleka byłabym w swojej ocenie od stwierdzenia, że naruszenia, o których mowa wyżej i tym samym przypisany im rodzaj nieprawidłowości nie mogą zostać zastosowane przy ocenie przeprowadzania postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Pamiętać należy bowiem, że nie został uchylony § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.“

Pamiętać bowiem należy, że w procesie nakładania korekty finansowej w pierwszej kolejności ustalane winno być występowanie w danej sytuacji faktycznej wszystkich elementów, które przesądzają, że stwierdzone naruszenie w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych jest nieprawidłowością. A dopiero w następnej kolejności – należy sięgać po Rozporządzenie i załączoną do niego tabelę w celu określenia poziomu wskaźnika korekty/pomniejszenia – o ile szkody nie da się ustalić metodą dyferencyjną i o ile właściwa instytucja znajduje podstawy do zastosowania obniżenia, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu. Nigdy nie odwrotnie – a często jest tak, że pomija się pierwszy element i ocenia się dane naruszenie od razu z zastosowaniem tabeli. Co często może nieść ze sobą ryzyko automatycznego uznawania danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dodatkowo istotne jest wskazanie, że ustawodawca celowo zrezygnował ze szczegółowego opisywania naruszeń w treści tabeli. W raporcie z konsultacji wskazano bowiem, że:

Największą liczbę uwag ww. podmiotów stanowiły uwagi odnoszące się do zastosowanej w załączniku nomenklatury – były to postulaty stosowania terminologii z obowiązującej ustawy Pzp w miejsce terminologii dyrektyw UE lub sugestie doprecyzowania terminologii użytej w załączniku do rozporządzenia. Uwagi te dotyczyły również konieczności uszczegółowienia opisu nieprawidłowości oraz wyjaśnienia warunków obniżania wartości korekt finansowych. Nie zostały one uwzględnione przez projektodawcę, gdyż stały w sprzeczności z założeniem, zgodnie z którym rozporządzenie powinno zostać możliwie maksymalnie uspójnione z brzmieniem polskojęzycznej wersji taryfikatora KE.

Na tym zakończę swój wpis – wstęp do omówienia Rozporządzenia zmieniającego okazał się być dłuższy niż planowany pierwotnie. Omówienie poszczególnych kategorii nieprawidłowości postaram się wykonać w najbliższym czasie – pomiędzy wpisami dotyczącymi nowego Prawa zamówień publicznych. Z uwagi bowiem na zbliżającą się nieubłaganie datę 1.01.2021 r. tematy dotyczące tej ustawy są również nie tyle warte co potrzebne, aby je poruszać w kolejnych wpisach.

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.

Opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału w postępowaniu w świetle wytycznych do kwalifikowalności (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19)

Zgodnie z Sekcją 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pkt. 5):

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”. W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania takich odniesień, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym.

Natomiast w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu, które prowadzone jest w trybie zasady konkurencyjności Wytyczne Sekcja 6.5.2. pkt. 8) stanowią, że:

„Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.“

Zatem Wytyczne nakazują dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uwzględnić w nim wszystkie istotne wymagane elementy, mające wpływ na treść ofert i ewentualnie ich kalkulację cenową. Tym samym zamawiający opisując przedmiot zamówienia musi wiedzieć co chce kupić. W tym miejscu zaznaczę, że spełnienie tego wymogu może być trudne dla beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp – a zobowiązani są do stosowania reguł podobnych do zamówień publicznych zawartych w Wytycznych z uwagi na ubieganie się o dofinansowanie z budżetu UE. W zwykłych kontaktach handlowych beneficjenci dokonują zakupu według innych zasad niż te, które wynikają z wytycznych, a które mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej.

Natomiast w zakresie warunków udziału w postępowaniu beneficjent może takowych w postępowaniu nie ustanawiać w ogóle. Jeśli jednak zdecyduje się na ich zastosowanie w danym postępowaniu – ich ustanowienie musi mieć na celu wybór wykonawcy o potencjale gwarantującym prawidłowe wykonanie zamówienia z zachowaniem zasad określonych w wytycznych.

Naruszenie każdego z ww. zapisów Wytycznych pociąga za sobą ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość, skutkującą pomniejszeniem lub korektą, wymierzanych na podstawie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, dalej: „ustawa wdrożeniowa”). Art. 24 ww. ustawy stanowi bowiem, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11 art. 24 ustawy. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE art. 24 ust. 5 ww. ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Wartości procentowe korekt i pomniejszeń zostały określone w rozporządzeniu dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz. 971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. 

I tak:

dla naruszenia wytycznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ww. Rozporządzenie przewiduje korektę w wysokości odpowiednio:

  1. z tytułu stwierdzenia dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.
  2. z tytułu stwierdzenia dokonania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym – korekta/pomniejszenie w wysokości 10% z możliwością obniżenia do 5% – jeśli stwierdzone zostanie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty lub niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Natomiast w zakresie naruszenia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu ww. rozporządzenie przewiduje następujące wartości procentowe korekty/pomniejszenia przewidziano korektę następująco:

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzony zostanie brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
  2. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert – korekta/pomniejszenie w wysokości 25% z możliwością pomniejszenia do 10% lub 5% – jeżeli stwierdzone zostanie ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców lub ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję lub nieuprawnione określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Oba naruszenia w procedurze zapytania ofertowego prowadzonego na podstawie wytycznych zostały stwierdzone u beneficjenta, który nie był zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże z tytułu realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE, na podstawie umowy o dofinansowanie zobowiązany był do stosowania zasad wyboru wykonawcy określonych w Wytycznych do kwalifikowalności. Przedmiotem zapytania ofertowego była usługa kompleksowego przeprowadzenia szkoleń w projekcie, który miał na celu aktywizację osób bezrobotnych. Szkolenia oprócz merytoryki miały obejmować catering, materiały szkoleniowe oraz zapewnienie sali szkoleniowej. Instytucja kontrolująca prawidłowość realizacji projektu przez beneficjenta stwierdziła, że wtoku prowadzonych zapytań ofertowych beneficjent dopuścił się dwóch rodzajów naruszeń. Mianowicie:

Naruszenie nr 1: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. W zapytaniu ofertowym bowiem zamawiający nie wyszczególnił tematyki poszczególnych szkoleń wraz z ilością godzin przypisanych danemu rodzajowi szkolenia oraz braku wskazania liczby szkolonych osób w ramach poszczególnego rodzaju szkolenia tylko wskazano łącznie ilość osób jaka ma zostać przeszkolona, wskazano ogólnie zakres tematyczny szkoleń poprzez wskazanie katalogu 5 branż – szkolenie z zakresu handlu i usług, obsługi biurowej, energetyki, informatycznych/komputerowych, szkolenia z zakresu zawodów deficytowych w regionie lub branż strategicznych. Instytucja kontrolująca, a za nią również instytucja zarządzająca uznały, że „opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i niejednoznaczny, gdyż Beneficjent określił jedynie katalog branż w ramach których, mają zostać przeprowadzone szkolenia oraz wskazał, iż szkolenia będą obejmować zawody deficytowe w regionie lub branże strategiczne Województwa (…), bez identyfikacji zawodów deficytowych lub branż strategicznych oraz bez doprecyzowania rodzaju samych szkoleń. Ponadto zgodnie z zapytaniem ofertowym, zakres merytoryczny szkoleń miał zostać ustalony na etapie poradnictwa zawodowego, na podstawie Indywidualnego Planu Działania (zwany dalej: IPD) i miał być dostosowany do indywidualnych potrzeb, możliwości i predyspozycji Uczestników Projektu. Tematyka szkoleń miała uwzględniać zapotrzebowanie na lokalnym rynku pracy, zawody deficytowe w regionie oraz branże strategiczne Województwa (…). Zgodnie z ustaleniami Zespołu kontrolującego, Beneficjent do dnia opublikowania zapytania w bazie konkurencyjności nie opracował IPD, a zatem nie posiadał wiedzy jaki zakres i tematyka szkoleń są potrzebne uczestnikom projektu. W związku z czym Beneficjent nie miał możliwości opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Instytucja Zarządzająca, podtrzymując stanowisko Instytucji Pośredniczącej wskazała, że: „precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości całego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż na jego podstawie formułuje się warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz dokonuje się szacowania wartości zamówienia. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje także porównywalność ofert oraz możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert, a nadto ma zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu umowy z Wykonawcą, bowiem opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Beneficjenta. W odniesieniu do kwestii prawidłowego wyliczenia ceny oferty, organ odwoławczy podzielił stanowisko Instytucji Pośredniczącej, zgodnie z którym ze względu na ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia, potencjalny Wykonawca nie wiedząc jego rodzaju szkolenia ma przeprowadzić, nie mógł prawidłowo ocenić swoich możliwości finansowych w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także określić prawidłowej ceny oferty.

Tym samym podkreślono, że beneficjent dokonał nieracjonalnego zakupu ponieważ ogłoszono postępowanie nie znając zapotrzebowania jakie to zamówienie ma zaspokoić. „Nieracjonalny jest zakup usługi szkoleniowej za cenę wyższą od ceny, jaką za tę samą usługę oferuje rynek usług szkoleniowych. Tym samym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby liczba złożonych ofert (złożono jedną ofertę). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, iż Wykonawcy którzy mogli zaproponować lepszą cenowo ofertę od oferty wybranej w postępowaniu, zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie z uwagi na brak precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

 

Naruszenie nr 2: naruszenie zasady konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co zdaniem instytucji kontrolującej naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zapytaniu ofertowym bowiem beneficjent wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. „w okresie 3 lat przed złożeniem oferty, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w należyty sposób zrealizowali co najmniej 1000 godzin usług o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w niniejszej procedurze lub równoważnych natomiast w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy mieli wykazać się osobami, które legitymują się wykształceniem wyższym/zawodowym lub posiadających certyfikaty/zaświadczenia/inne dokumenty umożliwiające przeprowadzenie danego wsparcia, b) doświadczeniem zawodowym umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia, przy czym minimalne doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie nie powinno być krótsze niż 2 lata (pkt 3 część- Opis przedmiotu zamówienia).

Instytucja kontrolująca wskazała, że „warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób zbyt ogólnikowy, gdyż nie wynika z niego jednoznacznie jakiego rodzaju doświadczenia żąda Beneficjent“. Dotyczyło to zarówno doświadczenia jak i osób – tutaj również zamawiający nie wskazał, jakiego rodzaju doświadczenie w ramach jakiego rodzaju szkoleń winny wykazywać się osoby, które będą wykonywały zamówienie. Instytucja zarządzająca wskazała, że „zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (…) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (Rozdział 6.5.2, pkt 6). Poprzez proporcjonalność rozumieć należy adekwatność postawionych warunków do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić by warunki te pozwalały z jednej strony wyłonić Wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, z drugiej nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Innymi słowy Beneficjent musi zachować niezbędną równowagę pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sformułowane przez spółkę, w zapytaniach ofertowych warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bez jednoczesnego dookreślenia w jakiej dziedzinie wymagane jest doświadczenie szkoleniowe oraz czego mają dowodzić dokumenty umożliwiające „przeprowadzenie danego wsparcia”, były zbyt ogólnikowe, niepozwalające na jednoznaczne ustalenie doświadczenia w jakiego rodzaju usługach szkoleniowych ma wykazać się Wykonawca. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności, „Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien opierać się na obiektowych, przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Naruszeniem przepisów ustawy jest jakiekolwiek zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców”. Obowiązkiem Beneficjenta w świetle ww. Wytycznych było zatem sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz określenie odpowiedniego udokumentowania ich spełnienia przez Wykonawcę w sposób, który umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu jak największej liczbie Wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie zamówienia, niezależnie od tego na jakiej podstawie je zdobyli. 

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko zarówno instytucji pośredniczącej i zarządzającej. W zakresie naruszenia nr 1 Sąd wskazał, że: podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dokładnie wskazujący, czego beneficjent oczekuje od wykonawcy jest o tyle istotny, iż stanowi punkt odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia.“ Sąd uznał, że beneficjent temu obowiązkowi uchybił. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „Niewątpliwie przyjęcie tak ogólnie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia oraz uruchomienie postępowania w chwili, kiedy strona postępowania nie posiadała jeszcze pełnej informacji na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, świadczy o nieracjonalności podjętych przez stronę postępowania działań, co z kolei przełożyło się na ich efektywność oraz naruszyło zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy określenie przedmiotu zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, doprowadziło do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Organ odwoławczy prawidłowo odniósł się przy tym do argumentu strony postępowania, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te generują podobne koszty, nie zmienia faktu, że wykonawca zaznajomiony z dokładnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia mógł złożyć o wiele korzystniejszą ofertę, niż ta która została faktycznie przedłożona. W zależności bowiem od rodzaju, tematyki, formy oraz innych czynników, koszty szkolenia na danego uczestnika mogły się znacząco różnić.

Strona podając jedynie ogólne założenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert, co stanowi naruszenie zasad o których mowa w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W zakresie naruszenia nr 2 Sąd również podzielił stanowisko prezentowane przez organy. W uzasadnieniu wskazano, że „Z opisu tak postawionych warunków nie wynika natomiast w zakresie jakiego rodzaju szkoleń wymagane jest posiadanie doświadczenia. Warunek ten został postawiony na tyle ogólnie, że może chodzić o każdego rodzaju szkolenia zawodowe. Nie wskazano chociażby zakresu tematycznego szkoleń w powyższym zakresie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu ogranicza możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, gdyż nie wiadomo jakiego dokładnie rodzaju doświadczenia i kwalifikacji wymaga zamawiający. Ponadto jak wynika z akt sprawy, w zakresie wymaganego doświadczenia wskazano, że niezbędne jest przeprowadzenie w okresie trzech lat przed złożeniem oferty lub gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie minimalnie 1000 godzin szkoleń o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w zapytaniu ofertowym oraz dysponowanie minimum 3 trenerami spełniającymi wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia w danej dziedzinie szkoleń wskazanej przez beneficjenta. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem „usług o tematyce pokrewnej”. Tym samym w tym przypadku zastosować można dowolną interpretację, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Tym samym organ odwoławczy trafnie uznał, że nie ma znaczenia argument strony, że w ramach postępowania nie wpłynęły zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego.“

Sąd wskazał ponadto, że: „Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.


Na marginesie dodać warto, że w niniejszym postępowaniu zostały zakwestionowane jeszcze następujące postanowienia:

– brak dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, co zdaniem właściwych instytucji ograniczało konkurencję w postępowaniu,

– obowiązek posiadania przez wykonawców środków finansowych w określonej w zapytaniu ofertowym wysokości przez cały okres realizacji zamówienia w powiązaniu z obowiązkiem wniesienia również wadium w postępowaniu,

– zastrzeżenie kar umownych w wysokości 100% wartości umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

 

Sąd uznał, że powyższe wymagania przewyższają znacznie potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz prowadzą do dyskryminacji mniejszych wykonawców, którzy posiadają potencjał do prawidłowej realizacji zamówienia co w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych wykonawców.

 Podstawę opracowania stanowił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 544/19.

 

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenie w zakresie zamówień publicznych

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenia w zakresie udzielania zamówień publicznych – zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zatem każde naruszenie przepisów w ramach realizowanego projektu objętego dofinansowaniem, które to przepisy albo są przepisami unijnymi albo dotyczą stosowania prawa unijnego mogą zostać uznane za nieprawidłowość.

Przykładem może być nieprawidłowe zakwalifikowanie przez beneficjenta przedsięwzięcia jako niewymagającego uzyskania decyzji środowiskowej. Wnioskodawca, a później beneficjent składając wniosek zakwalifikował swoje przedsięwzięcia jako należące do grupy IV, tj przedsięwzięcie niewymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko naturalne w związku z czym nie przedstawiła żadnych dokumentów związanych z procedurą oceny oddziaływania na środowisko – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn.akt I GSK 1051/18.

Instytucja Zarządzająca po dokonaniu oceny formalnej wniosku aplikacyjnego, a następnie dokonaniu oceny środowiskowej, ekonomiczno-finansowej i merytoryczno-technicznej projektu przez Komisję Oceniającą Projekty przyjęła projekt do dofinansowania i zawarła umowę o dofinansowanie. Jednakże w trakcie realizacji ww. projektu przez spółkę IZ powzięła wątpliwości, co do prawidłowości zakwalifikowania przez beneficjenta, na etapie wnioskowania o dofinansowanie, planowanego przedsięwzięcia do grupy IV. IZ uznała, że należało je zaliczyć do grupy II, a więc przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W konsekwenecji rozwiązano z beneficjentem umowę, stwierdzono nieprawidłowość i zażądano zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu żądania zwrotu – jak wynika z treści orzeczenia – Instytucja Zarządzająca wskazała, że:

„Zdaniem organu, w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ stwierdził, że Spółka, będąc podmiotem gospodarczym niewłaściwie przygotowała dokumentację aplikacyjną przez błędne zakwalifikowanie planowanego przedsięwzięcia do grupy IV, zamiast do grupy II, tj. przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, co wiązało się z tym, że spółka nie posiadał takiej decyzji na etapie ubiegania się o dofinansowanie (co stanowiło warunek niezbędny do uzyskania dofinansowania), przez co doszło do naruszenia prawa tj. art. 35 ust. 3 u.f.p., art. 46 u.p.o.ś., zapisów załącznika II pkt 6 lit.a Dyrektywy Rady 85/337/EWG, a także § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. W ocenie organu, działanie Spółki spowodowało szkodę rzeczywistą w budżecie ogólnym UE, albowiem doszło do sfinansowania wydatków niekwalifikowalnych. Szkoda w niniejszej sprawie przejawiała się w tym, iż środki w wysokości nienależnie pobranego przez spółkę dofinansowania IZ RPO WZ mogłaby rozdysponować na dofinansowanie projektów innych wnioskodawców w ramach RPO WZ, którzy przedłożyliby wszystkie niezbędne dokumenty aplikując o dofinansowanie, a tym samym spełniających podstawowe warunki niezbędne do uzyskania dofinansowania jak również czyniących zadość przepisom prawa. Tym samym, środki przekazane w ramach przedmiotowego projektu, w rzeczywistości nie powinny być ani wykorzystane przez spółkę ani wypłacone z budżetu UE, a winny służyć takim celom jak dążenie do zmniejszania dysproporcji, wzmacniania spójności społeczno-gospodarczej, pobudzania rozwoju, tworzenia warunków wzrostu konkurencyjności. Zdaniem organu, działanie Spółki wypełniła przesłankę, o której mowa w art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. i wystąpiła nieprawidłowość, co spowodowało wydanie przez organ decyzji z art. 211 ust. 4 u.f.p. Genezą powstania naruszenia przepisów prawa było działanie Spółki, która błędnie zakwalifikowała swoje przedsięwzięcie do IV grupy środowiskowej zamiast II, a tym samym nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów na etapie aplikowania o środki unijne. Powyższe w efekcie doprowadziło do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie UE. Organ podał, że realizowany projekt był „przedsięwzięciem” w rozumieniu Dyrektywy Rady 85/377/EWG i art. 46 ust. 2 u.p.o.ś (obecnie zaś art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Zatem stosownie do brzmienia § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. (obowiązującego na dzień złożenia wniosku), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje do wytwarzania produktów przez mieszanie, emulgowanie lub konfekcjonowanie chemicznych półproduktów lub produktów podstawowych.“

Nadmienić w tym miejscu należy, że beneficjent po zrealizowaniu przedsięwzięcia wystąpił o wydanie decyzji środowiskowej i ją uzyskał, po czym przedstawił ją Instytucji Zarządzającej. W odpowiedzi na takie działanie beneficjenta Instytucja wskazała, że „Uzyskanie przez Spółkę decyzji środowiskowej z dnia 22 lutego 2012 r. (przedłożonej przy piśmie z dnia 21 marca 2012 r.) dla praktycznie już zrealizowanego przedsięwzięcia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, nie mogło być traktowane jako doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z prawem. Wydanie decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia jest sprzeczne z przepisami Dyrektywy 85/337/EWG (art. 2 ust. 1 oraz art. 8), a zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 u.p.o.ś. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach jest wydawana dla przedsięwzięć planowanych, a nie już zrealizowanych.

W konsekwencji Instytucja wskazała, że doszło do nienależnego pobrania środków i powstał obowiązek ich zwrotu.

 

Zatem naruszenie nie tylko przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Jednakże omawiany w niniejszym wpisie wyrok jest ciekawy z jeszcze jednego względu – mianowicie odnosi się on do sposobu procedowania organu i wpływu tego procedowania na ocenę działań wnioskodawcy.

Po pierwsze – Naczelny Sąd Administracyjny uznał fakt uzyskania przez beneficjenta decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia za dopuszczalny i tym samym naruszenie stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uznał za formalne. NSA zwrócił uwagę na przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, wskazując, że wykładania przepisów art. 46 ust. 4 pkt 2 oraz art. 46 ust. 4a tejże ustawy wskazuje na to, że celowe jest określenie uwarunkowań środowiskowych przedsięwzięcia nawet po rozpoczęciu realizacji inwestycji.

 

Nieprawidłowość:

NSA wskazał, że: „zasadnym było odwołanie się – w sposób posiłkowy – do orzecznictwa wydanego na kanwie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Mianowicie, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 NSA wskazał na możliwość odstąpienia przez organ od nałożenia korekty w przypadku, gdy naruszenie przepisów miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co również przesądza – zdaniem NSA – o braku podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1467/13). Tymczasem w niniejszej sprawie, abstrahując od tego, że nie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu przepisów unijnych (co zostało wykazane w przedstawionych powyżej rozważaniach) nie doszło do rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie UE, a tym bardziej nie można mówić o związku przyczynowego w tym zakresie.“

Naczelny Sąd Administracyjny, zwracając uwagę na związek przyczynowy – zwrócił jednocześnie uwagę na sposób postępowania organu. W uzasadnieniu wskazano, że – podzielając stanowisko strony skarżącej – „w sytuacji gdyby kontrola ze strony organu została przeprowadzona należycie, wykazując przedmiotowy brak w dokumentacji projektu, to byłoby to uchybienia naprawialne, niepowodujące odrzucenia wniosku.“

Ponadto NSA przywołując orzeczenie wydane przez WSA w Gorzowie z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/12 wskazał, że: „prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością Instytucji Zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.“ NSA uznał, że właśnie z przerzuceniem skutków uchybień, jakie miały miejsce po stronie Instytucji Zarządzającej, mamy do czynienia w tej sprawie i jednocześnie ocenił działania Instytucji jako naruszenie konstytucyjnej zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa – art. 2 Konstytucji.

W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Za niedopuszczalne należy uznać przerzucanie przez Instytucję Zarządzającą skutków własnych nieprawidłowości i zaniedbań na beneficjenta, pomimo dokonanej poprzednio w sposób pozytywny oceny złożonego projektu. Realizacja wskazanej zasady, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powinna prowadzić do uwzględnienia, w toku wszczętego już postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uzyskanej dokumentacji środowiskowej.

W zakresie odpowiedzialności Instytucji Zarządzającej jako organu odpowiedzialnego za ochronę środków pochodzących z budżetu UE, NSA wskazał w uzasadnieniu, że: „W orzecznictwie podnosi się, że wynikająca z przepisów krajowych i unijnych odpowiedzialność Instytucji Zarządzającej za realizację programu operacyjnego oznaczać musi też jej własną odpowiedzialność za uchybienia popełnione przez jej urzędników (por. ww. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt II SA/Go 952/12). Ponownie podkreślić trzeba, że sprawowana w tym zakresie kontrola prowadzona w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu nie może sprowadzać się jedynie do prawa przerzucania przez organ skutków zaistniałych uchybień na beneficjenta to jest skarżącą kasacyjnie Spółkę – która wobec przejścia kompleksowej kontroli złożonego wniosku, podpisania umowy o dofinansowania i wypłaty środków miała wszelkie podstawy by sądzić, że spełniła wszystkie wymagania dla uzyskania przedmiotowej pomocy.“

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia. Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.

Potencjalna szkoda jako skutek naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych.

Przedmiotowy wpis powstał w związku z dość świeżym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn.. akt III SA/Gl 1176/18. Orzeczenie to dotyczy rodzaju szkody jaką może powodować naruszenie przez zamawiającego będącego beneficjentem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanych projektów. A konkretnie szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta. O ile szkoda rzeczywista jest możliwa do określenia – obie strony umowy o dofinansowanie są w stanie obiektywnie określić realną wysokość uszczerbku jaki został wyrządzony w budżecie Unii i nie budzi większych wątpliwości o tyle szkoda hipotetyczna rodzi już dużo więcej problemów. Od samej hipotetyczności poczynając. Jak bowiem można określić, że danego rodzaju naruszenie mogło spowodować szkodę, której wartość wynosi 100% czy też 25% wydatków kwalifikowalnych, wyliczonych zgodnie ze wzorem zawartym w rozporządzeniu w sprawie obniżania wysokości korekt finansowych i pomniejszeń. Problemem jest i określenie tej wartości jak i samego uznania, że taka hipotetyczna szkoda mogła się pojawić czy też, że wystąpiło ryzyko jej wystąpienia w wyniku dokonanego naruszenia. Bardzo często dzieje się tak, że beneficjenci uznają, że skoro nie ma możliwości określenia wysokości wyrządzonej (podkreślam wyrządzonej) szkody w postaci wyrażonej pieniężnie wartości to dane naruszenie szkody nie spowodowało.  A z kolei jeśli instytucja zarządzająca mówi o szkodzie potencjalnej to wówczas – w ocenie wielu beneficjentów – szkoda ta również powinna w sposób precyzyjny być wyrażona określoną kwotą, która stanowiłaby ewentualny, możliwy uszczerbek w budżecie UE. Szkoda potencjalna zatem również sprowadzana jest do tego, że powinna ona określać kwotowo wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE. Tak naprawdę szkoda potencjalna jest sprowadzana przez beneficjentów do szkody realnej – czyli określonego kwotowo uszczerbku w budżecie UE. Szkoda realna to szkoda wyrządzona w budżecie, która nastąpiła, da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Przykładowo: zamawiający niezasadnie odrzuca najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybiera ofertę drugą w kolejności pod względem spełniania kryteriów oceny ofert. Zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wydatek przedstawiany jest do dofinansowania. Jaka została wyrządzona szkoda w budżecie UE? Ano taka że wydatkowano z niego więcej środków niż byłoby to konieczne, gdyby zamawiający rzeczywiście wybrał najtańszą ofertę w postępowaniu. Szkodę tę stanowi różnica kwot oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej (oczywiście zakładamy, że przy większej ilości ustanowionych kryteriów oceny ofert cena oferty odrzuconej była najniższa spośród wszystkich złożonych). Różnica tych kwot wyrażona w pieniądzu będzie informowała wszystkich o tym, w jakiej wysokości budżet UE poniósł nieuzasadnione wydatki na dofinansowanie tego zamówienia. Szkoda wystąpiła, da się ją określić realnie, wyrazić kwotowo. Widzimy, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wówczas wydatek poniesiony na to zamówienie mógłby być i byłby mniejszy o kwotę, która jest różnicą cen oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej w postępowaniu.
Natomiast ze szkodą potencjalną tak prosto już nie bywa. Jak często wskazuje się w wyrokach i nawet w samym rozporządzeniu dotyczącym korekt – skutki tak naprawdę finansowe – wynikające ze stwierdzonego naruszenia są tak rozproszone, że nie sposób ustalić ich pieniężnej, kwotowej wartości. Wiemy natomiast, że takie skutki mogły wystąpić. Że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły ale nie jesteśmy w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Jak podkreśla TSUE w orzeczeniach – ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością, wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie ustawy mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości.   Przykładowo mamy naruszenie w zakresie wadliwego określenia warunku udziału w postępowaniu, które spowodowało niezasadne ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono przy tym naruszenie zasady proporcjonalności. W sytuacji, w której zatem mamy postepowanie prowadzone w warunkach niezasadnie ograniczonej konkurencji nie da się z cała pewnością wykluczyć, że gdyby ten warunek dostępowy został postawiony prawidłowo, zwiększona konkurencja w postępowaniu mogłaby skutkować otrzymaniem konkurencyjnych ofert w stosunku do tych, które wpłynęły w postępowaniu, co w konsekwencji mogłoby skutkować wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu. Tym samym wpływu naruszenia na wynik postępowania i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE nie można wykluczyć. Jest to możliwy wpływ finansowy. Jednak nie da się w tym wypadku określić jego rozmiarów tego wpływu kwotowo. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie ceny mogłyby zostać zaoferowane w postepowaniu, gdyby warunek był postawiony prawidłowo. Natomiast nie możemy wykluczyć, że ceny mogłyby być niższe. Właśnie z pomocą w tej sytuacji przychodzą tabele zawierające wartości procentowe korekt finansowych. Jednak należy pamiętać o jednym – co do zasady taki wydatek, o którym mowa wyżej powinien być niekwalifikowalny w 100%. Nie spełnia on wymogów kwalifikowalności. Jednak wspomniane wyżej rozporządzenie i tabela z wskaźnikami pozwalają na obniżenie tych 100% do niższej wartości procentowej.
<<„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem>>
Fakt tego, że dane naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE wskazuje na tę szkodę hipotetyczną, potencjalną.
„Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz.Urz.UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz.Urz.UE czy strony internetowej skarżącej).
W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18.
W tym miejscu pozwolę sobie wytknąć jeszcze jedno nieprawidłowe założenie jakie tkwi u wielu beneficjentów – mianowicie, że stawka procentowa wskazana w tabeli jest podstawową wartością nakładanej korekty finansowej i stanowi punkt wyjścia do tego, aby wnioskować o jej obniżenie. Niestety nie. Podstawowa stawka to 100%, a procenty określone w tabeli są obniżeniami jakie właściwa instytucja może zastosować jeśli na podstawie okoliczności danej sprawy zastosowanie  korekty 100% uzna za niewspółmierną, nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia wówczas właściwa instytucja może zastosować obniżenie poprzez zastosowanie niższej stawki niż 100%, spośród stawek wskazanych w tabeli – tej stawki, która jest przypisana do danej stwierdzonej nieprawidłowości. Zatem nie jest to tak, że instytucja ma przy nakładaniu korekt obowiązek stosować stawki wskazane  w rozporządzeniu. Stawki mogą zostać zastosowane o ile instytucja znajdzie ku temu uzasadnione podstawy. Tym samym nie są prawidłowe zarzuty beneficjentów, w których domagają się oni od właściwej instytucji uzasadnienia dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty finansowej (załóżmy np. 25% za niezasadną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego), dlaczego uznano naruszenie za tak poważne, że nie obniżono wysokości stosowanej stawki. Ano w sytuacji, w której zastosowano 25% obniżenie jest, zastosowano niższą stawkę procentową niż 100%. Uzasadnienie dla braku obniżenia korekty winno znaleźć się w sytuacji, w której właściwa instytucja zastosowała korektę maksymalną czyli uznała w całości dany wydatek za niekwalifikowalny. W sytuacji stosowania obniżenia oczywiście również swoją decyzje uzasadnia ale wtedy winna wykazać z jakich powodów zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do stwierdzonej nieprawidłowości.
Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny”.
W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”
Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.”  Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”
Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”
Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności  – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…)  naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”
Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o     zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.
Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.
Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”
W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”
Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.
„stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”

Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne

Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:

1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy

2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy

3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.

Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Obowiązek zachowania formy pisemnej:

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.

Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.

Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.

Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:

Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.

Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.

Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.

Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:

Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.

Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.

W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.

Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.

W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.

Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.

W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Stanowisko IZ:

zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,

skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,

dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,

wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,

zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,

wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia

roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;

ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”

Z uzasadnienia Sądu:

Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:

a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;

c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;

d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”

e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;

Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.

Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”

Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:

a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi

b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki

c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.

Krajowa Izba Odwoławcza:

W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:

Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:

Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”

Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”

Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.

Rozkład ciężaru dowodu przy wykazywaniu braku wystąpienia nieprawidłowości w projektach UE

Powodem niniejszego wpisu stała się kwestia nieprawidłowości stwierdzanych przez właściwe organy wobec naruszeń jakie popełniają zamawiający będący beneficjentami w projektach, jakie ci beneficjenci realizują w ramach funduszy europejskich. A konkretnie chciałabym aby ten wpis uwydatniał pozycję beneficjenta, czy też bardziej wagę zgłaszanych przez niego zastrzeżeń, w procesie stwierdzania wystąpienia nieprawidłowości a następnie w procesie ewentualnej obrony beneficjenta dokonywanej na etapie składania odwołania. Ograniczę się w tym wpisie do nieprawidłowości stwierdzanych podczas weryfikacji dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne na etapie weryfikacji dokumentacji składanej przez beneficjenta do właściwego organu. Nie będę odnosić się do nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli na miejscu – aczkolwiek procedura jest analogiczna, gdyż przepisy regulujące kontrolę i sporządzanie informacji pokontrolnych stosuje się odpowiednio do weryfikacji procedur w siedzibie organu, przedkładanych przez beneficjenta. Beneficjent – po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przekazania takiego postępowania do weryfikacji organu, jeśli wydatki ponoszone na dane zamówienie są wydatkami kwalifikowalnymi – czy to w całości czy też w części. Właściwa instytucja, poprzez weryfikację prawidłowości przeprowadzenia procedury zamówieniowej, ocenia czy dany wydatek pozostaje kwalifikowalny w wysokości zadeklarowanej przez beneficjenta, czy też wskutek stwierdzonej nieprawidłowości należy dokonać pomniejszenia ich wysokości (ewentualnie żądania zwrotu środków jeśli nieprawidłowość stwierdzona jest po wypłacie środków beneficjentowi w związku z tymi wydatkami). W sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi wystąpienie nieprawidłowości, zamawiający neguje zasadność tego stanowiska. Jednakże powinien czynić to bardzo ostrożnie z uwagi na to, że ustawa przewiduje możliwość jednokrotnego odwołania się a ponadto z uwagi na to, że to właśnie na zmawiającym jako beneficjencie spoczywa ciężar dowodu – tj. ciężar wykazania, że do nieprawidłowości – mówiąc ogólnie – nie doszło.

Zacznijmy najpierw od ustawy wdrożeniowej i tego, w jaki sposób zostały uregulowana procedura odwoławcza w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej – czyli nieprawidłowości występującej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego u beneficjenta może nastąpić na dwóch etapach: przed zatwierdzeniem wniosku o płatność oraz po jego zatwierdzeniu. Art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r. poz. 1431 ze zm.).

W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.”

Zgodnie art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy o zasadach realizacji programów – w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu.

Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów – kiedy nieprawidłowość zostanie stwierdzona w zatwierdzonym wniosku o płatność nałożona zostaje korekta finansowa na beneficjenta i wszczęciu podlega postępowanie mające za przedmiot odzyskanie wypłaconych nieprawidłowo kwot. Dodajmy w tym miejscu, że wniosek o płatność służy rozliczeniu projektu. Wniosek po akceptacji staje się podstawą do rozliczenia projektu poprzez wypłatę dofinansowania lub zatwierdzenie rozliczenia wydatków. W tym przypadku, o którym mowa w ww. przepisie ustawy, jeśli wniosek został zaakceptowany i doszło do wypłaty dofinansowania, a następnie w odniesieniu do tych wydatków stwierdzono nieprawidłowość – możliwe jest jedynie domaganie się zwrotu wypłaconego dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej.

W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1 ustawy zasadach realizacji programów, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia. Zastosowanie znajdzie tutaj procedura opisana w art. 25 ustawy o zasadach realizacji programów dotycząca składania zastrzeżeń od informacji pokontrolnych. Dotyczy to przepisów art. 25 ust. 2-12 ww. ustawy, które stosuje się odpowiednio. Przepis ten brzmi następująco:

„2. Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji pokontrolnej, umotywowanych pisemnych zastrzeżeń do tej informacji.

3. Termin, o którym mowa w ust. 2, może być przedłużony przez instytucję kontrolującą na czas oznaczony, na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń.

4. Instytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie sprostowania przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.

5. Zastrzeżenia do informacji pokontrolnej rozpatruje instytucja kontrolująca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia zgłoszenia tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7, każdorazowo przerywa bieg terminu.

6. Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia.

7. W trakcie rozpatrywania zastrzeżeń instytucja kontrolująca ma prawo przeprowadzić dodatkowe czynności kontrolne lub żądać przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień na piśmie.

8. Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu.

9. Informację pokontrolną oraz ostateczną informację pokontrolną w razie potrzeby uzupełnia się o zalecenia pokontrolne lub rekomendacje.

10. Informacja pokontrolna zawiera termin przekazania instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub wykorzystania rekomendacji, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin wyznacza się, uwzględniając charakter tych zaleceń lub rekomendacji.

11. Do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

12. Podmiot kontrolowany w wyznaczonym terminie informuje instytucję kontrolującą o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub rekomendacji.”

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na działania, jakie może podjąć beneficjent, który nie zgadza się z stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przez właściwą instytucję. Mianowicie może on w tej sytuacji zgłosić pisemne zastrzeżenia – które muszą być umotywowane. Sam ustawodawca podkreśla, że zastrzeżenie nie będzie spełniało wymagań jeśli będzie w swej treści zawierało wyłącznie stwierdzenie, iż beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniami właściwej instytucji co do prawidłowości procedowania przez niego (beneficjenta) przy udzielaniu zamówienia. Należy zatem – będąc beneficjentem – zdawać sobie sprawę z tego, jak ważną czynnością jest złożenie takich zastrzeżeń. Mianowicie po ich rozpatrzeniu właściwa instytucja sporządza ostateczną informację, w której albo podtrzyma dotychczasowe ustalenia, w tym również nałożoną korektę finansową lub pomniejszenie albo dokona zmiany swoich ustaleń w przedmiocie stwierdzonej nieprawidłowości. Ostateczność tej informacji polega bowiem na tym, że ścieżka odwoławcza na poziomie właściwej instytucji już nie istnieje, a beneficjentowi pozostaje w tym wypadku wyłącznie droga sądowa, której rodzaj uzależniony jest od tego czy stwierdzenie nieprawidłowości kończy się decyzją zwrotową czy też pomniejszeniem płatności.

Dla przykładu można przytoczyć postanowienie wydane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Rz 1196/18, w którym to sąd odrzucił skargę beneficjenta z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. Beneficjent bowiem wniósł skargę administracyjną od pisma Instytucji Zarządzającej, w którym podtrzymała ona stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wobec beneficjenta/skarżącego, informującego jednocześnie o pomniejszeniu. W piśmie tym instytucja poinformowała beneficjenta, że informacja jest ostateczna, co w konsekwencji powoduje, że do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń. Sąd administracyjny, rozpoznając skargę wskazał, że pismo podtrzymujące stwierdzoną nieprawidłowość, sporządzone w odpowiedzi na wniesione przez beneficjenta zastrzeżenia było w istocie pisemną informacją o korekcie finansowej, w związku z kontrolą realizacji umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy o polityce spójności, do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyraźnie wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że pismo z dnia 4 października 2018 r. nie jest decyzją, a więc rozstrzygnięciem załatwiającym sprawę co do istoty, choćby miało wszystkie elementy decyzji określone w art. 107 k.p.a. Nie podlega więc ono kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.

Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym nie jest też innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), bowiem źródłem praw i obowiązków dla beneficjenta, nie są przepisy prawa lecz cywilnoprawna umowa o dofinansowanie.

Trzeba też dodać, że stwierdzenie nieprawidłowości i pomniejszenie dotacji nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu.”

Sąd administracyjny wskazał na moment, w którym możliwe byłoby skuteczne skargi – jeśli chodzi o spełnienie przesłanki właściwości sądu – mianowicie: „Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 240) instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania go do zwrotu środków, a po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o art. 207 ust. 9 ww. ustawy, uprawniona jest do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków i taką decyzję beneficjent może zaskarżyć do sądu administracyjnego.”

Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 9 listopada 2018 r., sygn. akt I GSK 3118/18.

„Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (…). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufo stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. (…). Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Naczelny Sąd Administracyjny, określając charakter takich informacji wskazał, że: „Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich za akty władcze stanowiłoby zbyteczność regulacji wzywania beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W tym miejscu wskazać należy, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (umowa o dofinansowanie). W aspekcie administracyjnym skutki kontroli dla beneficjenta ujęte zostały w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego w art. 207 u.f.p.”

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że pismo zawierające rozpatrzenie zastrzeżeń beneficjenta w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Wracając natomiast do zastrzeżeń wnoszonych przez beneficjenta – jak zostało już wyżej wskazane mają one duże znaczenie w toku ustalania wystąpienia nieprawidłowości przez właściwą instytucję. Zatem istotne jest prawidłowe ich skonstruowanie. Samo wyrażenie sprzeciwu wobec stwierdzonej nieprawidłowości i nałożonej korekty czy też dokonanego pomniejszenia nie wyczerpuje znamion zastrzeżeń, które mogą spowodować zmianę stanowiska przez instytucję. Wystarczy choćby wziąć pod uwagę fakt, że sporządzenie zastrzeżeń, w których beneficjent wskazuje, że nie zgadza się ze zdaniem instytucji ponieważ w jego ocenie wypełnił on wszystkie wymagania ustawy Pzp a jego działanie, nawet gdyby było nieprawidłowe nie mogłoby być uznane za wywołujące negatywne skutki dla budżetu UE nie jest materiałem, który powoduje, że instytucja dokonuje ponownej analizy materiału zebranego w sprawie. Beneficjent nie przedstawia bowiem żadnych nowych okoliczności faktycznych ani nie zwraca uwagi na elementy dokumentacji, które znajdują się w posiadaniu właściwej instytucji, a które zdaniem beneficjenta zostały pominięte podczas dokonywania oceny prawidłowości udzielania zamówienia. Zastrzeżenia beneficjenta muszą bowiem wskazywać albo na błędne ustalenie stanu faktycznego przez właściwą instytucję lub przedstawiać nowe okoliczności sprawy nieznane instytucji w momencie dokonywania oceny bądź przestawiać stanowiska doktryny lub orzecznictwa, które zdaniem beneficjenta instytucja winna wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny prawidłowości postępowania, a które jego zdaniem mogą wpłynąć na treść rozstrzygnięcia właściwej instytucji.

Pamiętajmy bowiem, że zgodnie z ustawą wdrożeniową instytucja może skorygować swoje ustalenia – czyli odstąpić od nałożonej korekty finansowej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń i uwzględnienia ich w ponownej analizie dokumentacji postępowania.

W tym miejscu trudno jest w sposób szczegółowy opisywać jakie zastrzeżenia merytoryczne, odnoszące się do procedury udzielania zamówienia publicznego może zgłaszać beneficjent. Wszystko zależy bowiem od charakteru sprawy, przedmiotu postępowania oraz charakteru stwierdzonego naruszenia (tego jaki przepis ustawy został naruszony) oraz stopnia wpływu naruszenia na przebieg postępowania. Na marginesie należy dodać, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń, w których beneficjent nie odnosi się merytorycznie do ustaleń i oceny zawartej przez instytucję zarządzającą w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość indywidualną – pojawia się problem możliwości merytorycznego odniesienia się do tych zastrzeżeń przez instytucję. „Ostateczna informacja pokontrolna wyraża w szczególności ustalenia faktyczne poczynione w toku kontroli, ich ocenę prawną, czy stanowisko wobec zgłoszonych przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń i jako taka stanowi jedynie dokument kończący postępowanie kontrolne.” (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Po 807/17). Trudno w sytuacji zgłoszenia takich zastrzeżeń odnieść się merytorycznie czy też zmienić stanowisko instytucji w sytuacji, kiedy nie przedstawia się materiału mogącego wpłynąć na jej zmianę stanowiska.

Natomiast drugą kwestią – również trudną, jest kwestia wykazania przez beneficjenta braku szkody jaką może powodować stwierdzone u niego naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Potrzeba wykazania braku negatywnego wpływu na budżet UE pojawia się wtedy, gdy naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Na przykład – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden z wykonawców wniósł wadium w pieniądzu, które wpłynęło na konto zamawiającego 5 minut po terminie wyznaczonym na składanie ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty – mimo tego, że przesłanka z ustawy ziściła się. Oferta była jednak najkorzystniejsza w postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru tej oferty. Dokonano wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu. Naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Pytanie – czy to naruszenie mogło narazić budżet UE na szkodę? I załóżmy, że właściwa instytucja uznaje, że naruszenie stanowi nieprawidłowość. Przedstawia w sporządzonej informacji uzasadnienie, które – przypomnijmy – powinni wykazywać wystąpienie wszystkich elementów przesądzających o tym, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości.

„(…) dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (o czym była mowa powyżej) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2126/18, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18).” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Op 509/18.

Przy czym przy wnoszeniu zastrzeżeń od tej części uzasadnienia zawartego w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość, beneficjent nie może poprzestać na negacji a winien wykazać, że stwierdzone naruszenie nie mogło owej szkody spowodować.

Artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca nałożyła wymóg sprzeczny z dyrektywą 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem nr 2083/2005, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.” – wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, sprawa nr C-406/14.

W orzeczeniu tym czytamy dalej:

Niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.”

Zatem właściwa instytucja, dokonując oceny prawidłowości postępowania wykazuje w kierowanym do beneficjenta piśmie, że nie można wykluczyć, że stwierdzone naruszenie miało wpływ na budżet funduszu. Interes prawny przejawiający się w udowodnieniu wykazania braku wpływu na budżet UE leży po stronie beneficjenta. W konsekwencji powinien on udowodnić, że wpływ naruszenia na budżet jest wykluczony.

Wracając do przykładu wskazanego powyżej – beneficjent w przypadku wniesionego wadium po terminie składania ofert ma możliwość wykazania, że skoro wadium wniesiono 5 minut po terminie, gdzie zamawiający tak naprawdę nie zdążył jeszcze dokonać otwarcia ofert – oferta od momentu zapoznania się z nią przez zamawiającego była zabezpieczona wadium. Wykonawca w tym czasie nie wycofał oferty. Zabezpieczenie oferty od momentu otwarcia poprzez ocenę i badanie oferty jest realne – ciężko uznać, że wystąpiłaby konieczność sięgnięcia po wadium w ciągu tych pięciu minut – w tym okresie nie zdarzy się żadna sytuacja, która mogłaby spowodować korzystanie z wadium przez zamawiającego. Zatem ciężko uznać, że powyższe mogłoby wywołać negatywne skutki dla budżetu. Dodatkowo – oferta ta była najkorzystniejsza w postępowaniu – zatem realnie również nie doszło do wydatkowania środków w wysokości wyższej niż gdyby takiego naruszenia nie było. Są to argumenty przykładowe i oczywiście nie wszystkie, jakie może podnieść beneficjent. Należy pamiętać, że sytuacja prawna wyglądałaby zupełnie inaczej gdyby wadium zostało wniesione później niż w przykładzie, nieprawidłowo czy też przez wykonawcę, który plasuje się na innym miejscu w klasyfikacji punktowej. Ocena bowiem tego czy nieprawidłowość wystąpiła czy też nie dokonywana jest nie hipotetycznie czyli nie następuje ocena rodzaju naruszenia ale naruszenia mającego miejsce w danej sytuacji faktycznej. Oceniane są okoliczności konkretnego przypadku. Podejście instytucji jest zindywidualizowane – tj. naruszenie tego samego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych może być różnie ocenione przez instytucję właśnie z uwagi na konkretne okoliczności faktyczne towarzyszące temu naruszeniu. O indywidualnym podejściu była już mowa w jednym z wcześniejszych wpisów. Natomiast wracając na koniec do tematu dzisiejszego – chcę pokreślić ponownie, iż w związku z tym, że ciężar dowodu mającego wykazać, że po stronie beneficjenta nie doszło do naruszenia ustawy czy też nieprawidłowości leży po jego stronie – beneficjenci powinni z należytą starannością sporządzać zastrzeżenia do informacji instytucji zarządzających, przedstawiać w sposób wyczerpujący materiał dowodowy dając tym samym podstawę instytucji zarządzającej do ponownej weryfikacji postępowania. Niejednokrotnie jest tak, że niekompletna dokumentacja powoduje, że instytucja zarządzająca w wyniku braku potwierdzenia pewnych okoliczności faktycznych nie może wydać innego rozstrzygnięcia niż negatywne dla beneficjenta. I w tej sytuacji brak przedstawienia dowodów na prawidłowe przeprowadzenie postępowania powoduje, że instytucja zarządzająca nie ma możliwości zmiany swego rozstrzygnięcia. Zatem beneficjent jako strona, na której leży ciężar dowodzenia w tym wypadku – zobowiązana jest dostarczyć instytucji materiał dowodowy pozwalający jej na zmianę rozstrzygnięcia.

Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w postępowaniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług stanowi załącznik XIV do Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz załącznik XVII Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243. Obowiązek stosowania przepisów właściwych dla postępowań unijnych występuje od kwoty 750 000 euro – podstawa prawna art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych, który brzmi następująco:

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

2. Przepisów niniejszego rozdziału nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

oraz

§ 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 2479), który stanowi, że ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Natomiast zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Beneficjent, o którym mowa w pkt b) dla zachowania zasady konkurencyjności stosuje ustawę Pzp – abo w przypadku zamówień poniżej progu bagatelności właśnie zapisy Wytycznych. Zapisy Wytycznych stosuje również podmiot niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie wszystkich ponoszonych wydatków, a zasadę konkurencyjności do wszystkich udzielanych zamówień od wartości 50 000 zł netto w górę.

W przypadku stosowania zasady konkurencyjności, termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Próg, od którego wytyczne uzależniają obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE wynosi 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi –jest to odpowiednik zapisu zawartego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 1880 – akt utracił już moc), który nakazywał publikację ogłoszenia dotyczącego zamówień udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3 i 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 209 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 225 000 euro – dla robót budowlanych;

Zatem Wytyczne kierują się wyłącznie podmiotowością zamawiającego i wartością zamówienia – nie różnicując jego przedmiotu, tj. nie zauważając, że niezależnie od pomiotu udzielającego zamówienia (za wyjątkiem zamawiających sektorowych) na usługi społeczne obowiązek publikacji ogłoszenia pojawia się dopiero od kwoty 750 000 euro.

Zatem z jednej strony mamy Wytyczne jako dokument programowy, który ustanawia obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE od kwot określonych w ich treści – tj. 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, niezależnie od tego czy jest zamówienie na usługi społeczne czy też nie, a z drugiej strony akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi wprost, że obowiązek ten w przypadku zamówień na usługi społeczne czy inne szczególne usługi pojawia się w dopiero przy wartości zamówienia 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych.

Czy udzielenie zamówienia przez zamawiającego nie będącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, udzielającego zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, obliguje go do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wytycznych poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE od kwot 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi i wyznaczenie 30 dniowego terminu na składanie ofert?

Czy też w przypadku udzielania takie zamówienia możliwe i dopuszczalne jest też wszczęcie postępowania poprzez zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności i obowiązek ten pojawi się dopiero w przypadku kwot 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych?

Wydaje się, że w zaistniałym przypadku należałoby zamieścić – działając jako zamawiający nie będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp – ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, celem uniknięcia ewentualnych zarzutów ze strony Instytucji Zarządzającej z tytułu niewłaściwej publikacji ogłoszenia i nieprawidłowego wszczęcia postępowania.

Na marginesie można dodać, że projekt zmian do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przewiduje obowiązek zamieszczania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE następująco:

Termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego) wynosi co najmniej 7 dni – w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone w §1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Zatem również projekt zmian Wytycznych w tym zakresie nie uwzględnia odrębności zamówień tego rodzaju, co należy skrytykować. Ustawodawca – odnosząc się do regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych – zrezygnował z obowiązku ogłaszania tego rodzaju zamówień o wartościach poniżej kwot 750 000 euro/1 000 000 euro z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który powoduje, że tego rodzaju zamówienia mają ograniczony wymiar międzynarodowy. W Preambule Dyrektywy zamówieniowej czytamy –

Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.”

Zatem zwracając uwagę na uzasadnienie dla wyłączenia obowiązku publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tego rodzaju zamówień (zamówień społecznych i innych szczególnych usług) należy wskazać, że również nie jest zasadne publikowanie ogłoszeń o tego rodzaju zamówieniach, o wartości poniżej 750 000 euro/1 000 000 euro, na gruncie Unii Europejskiej przez zamawiających, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem, zgodnie z założeniami wynikającymi z Dyrektywy, nie stanowią one przedmiotu zainteresowania podmiotów z innych państw członkowskich i tym samym nie występuje ryzyko ograniczenia konkurencji w tego rodzaju postępowaniach przez publikację ogłoszenia jedynie w Bazie Konkurencyjności. Bowiem przy niewłaściwej publikacji ogłoszenia o zamówieniu to właśnie potencjalna możliwość ograniczenia konkurencji jest podstawą do uznania tego rodzaju naruszenia za nieprawidłowość, bowiem ograniczenie to może wpłynąć na budżet UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Niniejsze opracowanie dotyczy beneficjentów niebędących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w przypadku zamawiających sprawa przedstawia się inaczej – tutaj beneficjent w zakresie m.in. publikacji ogłoszenia, którego przedmiotem jest usługa społeczna lub inna szczególna usługa, stosują ustawę Prawo zamówień publicznych. A zgodnie z zapisem Wytycznych – Sekcja 6.5.2. pkt 4 Wytycznych: W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w Pzp.

O projekcie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 w kontekście udzielania zamówień publicznych

Na stronie Portal Funduszy Europejskich został zamieszczony projekt zmian Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020. Jest to zapowiedź kolejnej zmiany ww. Wytycznych.

Przypomnijmy, pierwsza wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2015 r. do 13.10.2016 r., druga wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2016 r. do 22.08.2017 r. Trzecią wersją jest wersja obecnie obowiązująca (od 23.08.2017 r.).

W zakresie projektu chciałabym przyjrzeć się zmianom, jakie mają zostać przeprowadzone w zakresie zamówień publicznych.

Pojawiła się definicja:

dostawy, przez którą należy rozumieć „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”;

roboty budowlane, przez które należy rozumieć: „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie wykazu robót budowlanych r. (Dz.U. poz. 1125) lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”;

usługi, przez które należy rozumieć: „wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”.

Proponuje się wprowadzenie zmian w zakresie pojęcia wykonawcy – przez którego należy rozumieć „osobę fizyczną niebędącą personelem projektu w rozumieniu lit. r, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje realizację robót budowlanych, określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO”. W sposób wyraźny Wytyczne zatem akcentują jednoznacznie, że wykonawcą nie będzie osoba fizyczna, która jest personelem projektu. Na marginesie należy dodać, że zmianie uległa definicja personelu projektu – do której odsyła definicja wykonawcy, o której była mowa wyżej.

Zmianę zawiera również definicja zamówienia sektorowego, gdzie Wytyczne doprecyzowują, że zamówieniem sektorowym jest tego rodzaju zamówienie, które udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Definicja zamówienia nie zawiera zmian – w dalszym ciągu za każdym razem, kiedy mowa jest o zamówieniu należy rozumieć przez to „umowę odpłatną, zawartą zgodnie z warunkami wynikającymi z Pzp, albo z umowy o dofinansowanie projektu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach PO”.

W przepisach ogólnych dotyczących zamówień udzielanych w ramach projektów pozostała zasada, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający przejrzystość i zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewniający równe traktowanie wykonawców będzie mogło zostać uznane za takie jeśli Beneficjent zastosuje ustawę Prawo zamówień publicznych lub zasadę konkurencyjności przy dokonywaniu zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych.

Wytyczne wprowadzają zmianę w zapisie dotyczącym stosowania aspektów społecznych w postępowaniach oraz wprowadzają również możliwość zobowiązania Beneficjentów do uwzględniania aspektów środowiskowych w prowadzonych postępowaniach. O kwestii zobowiązania Beneficjentów do stosowania aspektów społecznych w zamówieniach udzielanych w ramach projektów pisałam w sierpniowym i wrześniowym numerze miesięcznika „Zamówienia Publiczne. Doradca”.

W wyniku uwzględnienia zmian, zapis Wytycznych dotyczący ww. kwestii będzie wglądał następująco:

Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska. Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może w tej umowie określić rodzaj zamówień, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej , czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym).”

Usunięty przy tym został zapis, który obligował Instytucje Zarządzające do określenia rodzajów zamówień, w których stosowanie aspektów społecznych jest obowiązkowe. Dodam na marginesie, że najczęściej zamówieniami tymi był catering oraz materiały promocyjne.

W części ogólnej Wytycznych doprecyzowano, że w sytuacji kiedy Beneficjent udziela zamówienia stosując ustawę z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, wówczas nie stosuje się procedur, które zostały przewidziane w Wytycznych do udzielania zamówień. Analogiczna zapis został wprowadzony do zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, a które przeprowadzane są na podstawie innych przepisów prawa – wówczas także nie mają zastosowania procedury udzielania zamówień określone w Wytycznych.

W zakresie wyłączeń przedmiotowych co do stosowania procedur określonych w Wytycznych (rozeznanie rynku i zasada konkurencyjności) zostały dodane dwa rodzaje zamówień, co do których jeśli Beneficjent będzie dokonywał wyboru wykonawcy – nie stosuje procedur wskazanych wyżej. Mianowicie są to następujące grupy zamówień:

f)zamówień, których przedmiotem są usługi świadczone w zakresie prac badawczo-rozwojowych prowadzonych w projekcie przez osoby stanowiące potencjał kadrowy beneficjenta wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu,

g)zamówień, których przedmiotem są usługi wsparcia rodziny i systemu pieczy zastępczej (z wyłączeniem usług świadczonych w placówkach wsparcia dziennego i placówkach opiekuńczo-wychowawczych typu socjalizacyjnego, interwencyjnego lub specjalistyczno-terapeutycznego), sąsiedzkie usługi opiekuńcze, usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania i specjalistyczne usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania, usługi asystenckie – świadczone osobiście przez osoby wskazane lub zaakceptowane przez uczestnika projektu, o których mowa w Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020”.

Na marginesie dodać należy, że usługi, o których mowa w lit. g), że są to w głównej mierze usługi społeczne, które na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być udzielanie przez Zamawiających na podstawie procedur uproszczonych w stosunku do trybów podstawowych – mowa tu o art. 138 g i następnych ustawy, gdzie w stosunku do tego rodzaju zamówień o wartości szacunkowej nie przekraczającej 750 000 euro zamawiający samodzielnie ustala procedurę, w jakiej nastąpi udzielenie tego zamówienia lub opcjonalnie może zastosować sposób udzielenia tego zamówienia określony w art. 138o ust. 2 – 4 ustawy. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej tę kwotę ustawa nakazuje już stosowanie określonych przepisów, jednakże w tej sytuacji prawidłowość przeprowadzenia takiej procedury unijnej na udzielenie zamówienia społecznego będzie już oceniane w oparciu o jej zgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zmianie uległy również niektóre zapisy dotyczące fakultatywnego wyłączenia stosowania Wytycznych do prowadzonych przez Beneficjenta procedur. Zmiany dotyczą:

przesłanki warunkującej przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem procedur z Wytycznych, jeśli w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Obowiązujący obecnie zapis Wytycznych pozwala na odstąpienie jeśli „nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.” Proponowana zmiana wprowadza jedną przesłankę: jeśli nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym, pozostawiając warunek niedokonywania istotnych zmian w pierwotnych warunkach zamówienia. Zapis Wytycznych ze zmianą brzmi następująco: „w wyniku prawidłowego przeprowadzenia zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

w sytuacjach kiedy zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę: Obecnie obowiązujący zapis Wytycznych wymienia dwie sytuacje, które mogą być poczytywane za uzasadniające uznanie, że jest tylko jeden wykonawca mogący dane zamówienie zrealizować. Projektowana zmiana doprecyzowuje te przesłanki następująco:

„i.brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny może zrealizować zamówienie,

ii.przedmiot zamówienia jest objęty ochroną praw wyłącznych, w tym praw własności intelektualnej, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który ma wyłączne prawo do dysponowania przedmiotem zamówienia, a prawo to podlega ochronie ustawowej.”

W przypadku udzielenia zamówienia ze względu na pilną potrzebę Wytyczne doprecyzowują iż pilna potrzeba to konieczność: „w przypadku zamówień, do których ma zastosowanie zasada konkurencyjności, ze względu na pilną potrzebę (konieczność) udzielenia zamówienia (…)”,

wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć – Wytyczne w projekcie zawierają przykładowy katalog takich przyczyn; są to: np. klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki,

w przypadku udzielania zamówień na dostawy obejmujące rzeczy wytwarzane dla celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych określono, że jest to możliwe jeśli rzeczy te „nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju”,

Wytyczne nadal utrzymują obowiązek uzyskania zgody Instytucji Zarządzającej na udzielenie zamówień, które mogą zostać udzielone bez stosowania rozeznania ryku i zasady konkurencyjności, podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z Zamawiającym. Spełnienie przesłanek uzasadniających odstąpienie od stosowania zasady konkurencyjności czy rozeznania rynku musi być pisemnie uzasadniono – zatem Beneficjent w prowadzonej dokumentacji projektu/zamówienia jeśli takową posiada winien również mieć pisemne uzasadnienie dla udzielenia zamówienia w taki sposób. Z reguły jest tak, że Beneficjenci przedkładają takie uzasadnienia dopiero na wezwanie Instytucji Zarządzającej, kierowane do niego w wyniku przystąpienia do weryfikacji prawidłowości postępowania.

W zakresie szacowania wartości zamówienia – zasady zostały zachowane. Wytyczne wskazują przykładowy katalog sposobu dokumentowania szacowania wartości zamówienia: „Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu czy w notatce z szacowania).”

Co do szacowania wartości zamówienia przez podmioty będące zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych najpierw dokonują oni szacowania wartości zamówienia zgodnie z ustawą, i następnie, jeśli okaże się, że wartość tego zamówienia jest poniżej progu bagatelności – wówczas wartość zamówienia ustalana jest w odniesieniu do danego projektu.

W zakresie szacowania możemy jedynie dodać, że co do tożsamości czasowej zamówienia Wytyczne wskazały przykłady zamówień, co do których przesłanka tożsamości czasowej co do zasady nie będzie spełniona. Mianowicie Wytyczne wskazują przykładowo, że : „np. w przypadku projektów dotyczących organizacji misji gospodarczych i targów wartość zamówienia na usługi hotelowe, czy dostawę biletów lotniczych szacuje się ze względu na specyfikę tych projektów co do zasady odrębnie dla każdego wydarzenia” – przypis nr 17.

Po rozważaniach ogólnych możemy przejść do omówienia zmian, jakie proponowane są w odniesieniu do poszczególnych trybów udzielenia zamówień w oparciu o Wytyczne.

Rozeznanie rynku:

Próg wartościowy pozostaje bez zmian, tj. od 20 tys zł. netto do 50 tys. zł netto włącznie.

Wytyczne w zmienionych zapisach wskazują na to, że rozeznanie ryku ma wskazywać na to, że dane zamówienie zostało wykonane po cenie rynkowej. Obecnie obowiązujące Wytyczne z kolei stanowią, że rozeznanie ma wykazać, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa. Zmiana jest istotna.

Obowiązujące Wytyczne w zakresie tej procedury wskazują, że do wykazania, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa mają przedstawić co najmniej wydruk zapytania ofertowego ze strony internetowej wraz z otrzymanymi ofertami/ewentualnie potwierdzenie przesłania zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Projekt Wytycznych natomiast stanowi, że w celu potwierdzenia, że analiza rynku została przez Beneficjenta przeprowadzona musi on udokumentować dokonaną analizę cen potencjalnych wykonawców wraz z tymi cennikami. Zatem nie wystarczy przedstawienie dowodu w postacie ofert/cenników potencjalnych wykonawców – z zapisu Wytycznych wynika jasno, że Beneficjent musi wykazać, za zanalizował te ceny. Projekty Wytycznych określa również w jaki sposób Beneficjent może cenniki pozyskać: „Cenniki można pozyskać ze stron internetowych wykonawców, poprzez upublicznienie opisu przedmiotu zamówienia wraz z zapytaniem o cenę na stronie internetowej beneficjenta, czy skierowanie zapytań o cenę wraz z opisem przedmiotu zamówienia do potencjalnych wykonawców, etc” – przypis nr 19. Wytyczne wskazują, że nie przeprowadza się rozeznania rynku dla „najczęściej finansowanych towarów i usług, dla których IZ PO określiła wymagania dotyczące standardu oraz cen rynkowych”.

Wytyczne pozwalają wprost na zastosowanie do takich zamówień zasady konkurencyjności zamiast rozeznania rynku.

Zawarcie umowy pisemnej z wykonawcą nie jest wymagane w przypadku zamówień o tej wartości szacunkowej. „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” – czyli tak jak do tej pory jest to regulowane przez obowiązujące Wytyczne.

Zasada konkurencyjności:

Zakres podmiotowy oraz przedmiotowy stosowania zasady konkurencyjności nie uległ zmianie.

W obecnie obowiązujących Wytycznych – jak i w projekcie Wytycznych – utrzymana została zasada zakazu udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z zamawiającym nie będącym zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgody na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu udzielić może Instytucja Zarządzająca. Projekt Wytycznych w zakresie celu tematycznego 1 przewiduje ponadto możliwość wyrażenia przez Instytucję Zarządzającą zgody na udzielenie takiego zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. „w przypadku celu tematycznego 1 (zgodnie z art. 9 rozporządzenia ogólnego) udzielanie zamówień podmiotom powiązanym jest możliwe za zgodą IZ PO, która również może wyrazić zgodę na udzielenie tego zamówienia z ominięciem zasady konkurencyjności”.

Opis przedmiotu zamówienia: projekty Wytycznych doprecyzowuje zapisy dotyczące zakazów wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych następująco: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny””

Kryteria oceny ofert: Projekt Wytycznych nie zawiera już zapisu, który pozwalał Instytucji Zarządzającej na dopuszczenie możliwości stosowania przez Beneficjentów kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy w określonych rodzajach zamówień – poza zamówieniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówienia o charakterze nie priorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Termin złożenia oferty: Wytyczne doprecyzowują, że datą złożenia oferty jest data wpływu oferty do Zamawiającego, co nie jest wprost określone w obecnie obowiązujących Wytycznych.

W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne został utrzymany obowiązek wyznaczenia terminu składania oferty wynoszący co najmniej 30 dni .

Wytyczne doprecyzowują sytuację, w której prowadzone jest postępowanie w podziale na części/możliwość składania ofert częściowych, wskazując że: „Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych”.

Upublicznienie zapytania ofertowego: Wytyczne opisują sytuację upublicznienia zapytania, w której następuje zawieszenie komunikatem ministra działalności bazy „skierowaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. Upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.”

Udzielenie zamówień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie – Projekt Wytycznych znacząco zmienia regulację obecnie obowiązującą, wskazując że: „W przypadku, gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, upublicznia zapytanie ofertowe w sposób określony w pkt 12. Właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje wnioskodawców do stosowania zasady konkurencyjności w regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym”.

Protokół postępowania: projekt Wytycznych doprecyzowuje, że protokół postępowania należy prowadzić w formie pisemnej. Z jego zakresu został wykreślony punkt o informacji o sposobie upublicznienia zapytania ofertowego.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej: projekt Wytycznych rozszerza zakres informacji, jakie należy zawrzeć w informacji o wyborze wykonawcy dodając, że Zamawiający w tej informacji winien wskazać oprócz nazwy wybranego wykonawcy również jego siedzibę oraz cenę zamówienia. Są to trzy elementy obowiązkowe, jakie w takiej informacji powinny się znaleźć.

Zawarcie umowy: Projekt Wytycznych wskazuje, że umowa z wykonawcą po przeprowadzeniu procedury z zastosowaniem zasady konkurencyjności zawierana jest w formie pisemnej lub elektronicznej – przy czym elektronicznie wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeśli dopuszczone w postępowaniu było składanie ofert częściowych – wówczas w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania może zostać zawartych kilka umów – na każdą część osobno.

Zmiany w treści zawartej umowy:

zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy – projekt Wytycznych wskazuje w zakresie przejęcia zobowiązań wykonawcy przez jego podwykonawcę jeśli              „w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac”,

Obecnie obowiązująca przesłanka zmiany umowy brzmi następująco:

w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców”.

W stosunku do pozostałych przesłanek zmiany treści umowy w stosunku do treści złożonej oferty nie przewidziano zmian zapisów.

Tytułem zakończenia, chciałabym jeszcze zwrócić uwagę na moment obowiązywania treści Wytycznych – choć na tym etapie mamy do czynienia z projektem zmian. Jak wskazują Wytyczne – i te obecnie obowiązujące jak i omawiany projekt Wytycznych – każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Komunikat publikowany jest w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”.

W sytuacji, w której zmiana Wytycznych następuje w trakcie realizacji projektu/po podpisaniu umowy o dofinansowanie, i która to zmiana wprowadza warunki korzystniejsze dla Beneficjenta od Wytycznych obowiązujących w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, zastosowanie tych nowych Wytycznych do zamówień, które udzielone zostały przed dniem stosowania tej nowej wersji każdorazowo określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu.