Tarcza antykryzysowa 4.0. a zmiany z zamówieniach publicznych

Tarcza antykryzysowa 4.0. czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1086) dokonała zmian m.in. w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Treścią art. 77 tejże ustawy wprowadzono szereg zmian – m.in. również w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W tym wpisie chciałabym w ogólności wskazać na zakres dokonanych zmian oraz w wielkim skrócie omówić jaki skutek wprowadzone zmiany odniosą w stosunku do prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zmianie uległa treść art. 6 ustawy o COVID-19 (tak bowiem będziemy określać ustawę z 2 marca 2020 r.), który wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej aktualnie obowiązująca treść tego przepisu z podkreśleniem ostatniej zmiany.

 

Art. 6.  

1.  Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2.  Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3.  Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

4.  Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie posiada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.

 

Ustawodawca zatem zdecydował się wprowadzić obowiązek upublicznienia informacji o udzieleniu zamówienia, do którego zastosowano wyłączenie z art. 6 ustawy o COVID-19. Pierwotne brzmienie tego przepisu zawierało wyłącznie zapis o wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tych zamówień, których zakup jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19, jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Regulacja ta wskazywała, że zamawiający może nie stosować ustawy Prawo zamówień publicznych do tego rodzaju zamówień i nie nakładała przy tym obowiązku prowadzenia jakiejkolwiek uproszczonej chociażby procedury udzielania takiego zamówienia. O tym jak udzielać tego rodzaju zamówień, zapewniając jednocześnie zachowanie zasad przejrzystości oraz zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych pisałam tutaj: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2020/04/10/wylaczenia-stosowania-przepisow-zawarte-w-art-6-ustawy-o-covid-19/. Zatem w tym wpisie nie będę omawiała ponownie zasad udzielania takich zamówień. Dodam jedynie, że w mojej ocenie wskazane jest aby mimo takiego generalnego wyłączenia zamawiający sporządzili i posiadali dokumentację udzielania takiego zamówienia – choćby najprostszą byle wskazywała ona na bezstronność i obiektywizm działania zamawiającego oraz zapewniała prawidłową ścieżkę audytu dla ewentualnej kontroli takich zamówień i tym samym potwierdzała wydatkowanie środków zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Tymczasem omawiana nowelizacja tejże ustawy nakazuje aby zamawiający – po udzieleniu takiego zamówienia czyli po zwarciu umowy – zamieścił podstawowe informacje na stronie BIP dotyczące tego na co i z kim zamawiający zawarł umowę w takim trybie. Taka informacja o udzieleniu zamówienia powinna zawierać:

a. określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy), który został wykonawcy zlecony do wykonania,

b. oznaczenie wykonawcy, który takie zamówienie uzyskał – ustawodawca wymaga wskazania firmy takiego podmiotu lub imienia i nazwiska jeśli umowa została zawarta z osobą fizyczną,

c. wskazanie, że została zawarta umowa – zasadne byłoby wskazanie kiedy umowa została zawarta,

d. wskazanie trybu – tj. podanie informacji, że udzielenie takiego zamówienia nastąpiło bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19.

Ustawodawca określił również termin w jakim zamawiający ma zamieścić taką informację o zawarciu umowy – jest to 14 dni od dnia udzielenia takiego zamówienia.

Wymóg ten dotyczy nie tylko zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 ale również zamówień wyłączonych na podstawie ust. 2, a udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją zadań określonych w tym przepisie.

 

Kolejnym przepisem znowelizowanym tarczą antykryzysową 4.0. jest przepis 15 r ustawy o COVID-19. Poniżej prześledzimy treść tych przepisów, zaznaczając po kolei w którym momencie jakie zmiany nastąpiły.

Art. 15 r został wprowadzony do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej nin. ustawę z dniem 31 marca 2020 r. I oczywiście podlegał on modyfikacjom.

 

Art. 15r.  

1.  Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a.  W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2.  Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3.  Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4.  Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. zmieniła zdanie wstępne tego przepisu. Przed zmianą brzmiał on bowiem następująco:

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności“

Zmiana tego przepisu w tym zakresie powoduje zmianę procedury dokonywania zmian w umowach zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie – poprzednio to strony a więc zarówno zamawiający jaki wykonawca jeśli stwierdzili występowanie okoliczności wpływających na realizację umowy, o których mowa w tym przepisie były zobowiązane do niezwłocznego poinformowania drugiej ze stron o tych okolicznościach i ich wpływie na należyte wykonywanie umowy. Wprowadzona zmiana powoduje, że to zamawiający po stwierdzeniu okoliczności, wpływających na należyte wykonanie umowy dokonuje zmiany umowy, po uprzednim porozumieniu się z wykonawcą, z którym ta umowa podlegająca zmianie została zawarta. Zatem ciężar udowodnienia tego, że występujące okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają. Po ustaleniu powyższego zamawiający określa zakres w jakim niezbędna jest zmiana umowy i występuje do wykonawcy z propozycją takiej zmiany. Oczywiście dodać należy, że informacje o tych okolicznościach zamawiający może pozyskać z różnych źródeł, w tym również od samego wykonawcy – jednak jak wskazuje przepis – to zamawiający stwierdza, że okoliczności jakie występują, a związane są z wystąpieniem COVID-19 , wpływają na należyte wykonanie umowy.

Podkreślić należy jeszcze jedną rzecz – uprzednio przepis mówił o „o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić“ – wprowadzona zmiana mówi o „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy“. Zatem wraz z nowelizacją tego przepisu zmienił się sposób dokonywania oceny wpływu danych okoliczności na wykonanie umowy. W poprzednio obowiązującej wersji ustawy – zmianę umowy uzasadniały okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływały lub mogły wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zatem zmiany można było dokonać w sytuacji, w której nie tylko strony stwierdziły występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wywierały wpływ na należyte wykonywanie umowy, ale również jeśli strony dopuszczały możliwość czy też prawdopodobieństwo wywarcia takiego wpływu przez te stwierdzone okoliczności. Obecnie potencjalny, możliwy wpływ nie jest podstawą do zmiany treści zawartej umowy. Muszą to być okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy – co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że konkretne okoliczności wpływają na wykonanie umowy, musi wskazać zakres i sposób tego wpływu na należyte jej wykonanie. Innymi słowy zamawiający musi stwierdzić, że okoliczności te w określony, zidentyfikowany sposób wywierają wpływ na wykonanie zamówienia. Wpływ ten nie może być przyszły, prawdopodobny.

Na przykład: okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jak na przykład zakaz zgromadzeń powoduje niemożliwość przeprowadzenia serii szkoleń przez wykonawcę. Tym samym strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie sposobu przeprowadzenia szkoleń albo zawieszenia wykonywania umowy do czasu zdjęcia ograniczeń, jeśli zmiana formy prowadzenia szkolenia nie jest możliwa. Natomiast zmiany nie będzie uzasadniał fakt, że wprowadzono ograniczenia, które co prawda nie powodują niemożności przeprowadzenia szkoleń (nie ma bowiem zakazu gromadzenia się), obowiązuje zachowanie odpowiedniego dystansu społecznego ale zamawiający bierze pod uwagę możliwość, że okoliczności te mogą w przyszłości utrudnić realizację szkoleń przez wykonawcę z uwagi na to, że obostrzenia mogą się zwiększyć. I tym samym zamawiający prewencyjnie ma obowiązek zmiany umowy w taki sposób, aby wprowadzić inny sposób realizacji takiego zamówienia lub zmieni termin wykonania zamówienia.

Należy bowiem podkreślić, że wskutek zmiany ww. przepisu i dodania ust. 4a, o którym mowa poniżej ustawodawca wydzielił dwa przypadki dokonywania zmian umowy – wtedy, kiedy zamawiający ma obowiązek zmiany – „dokonuje“ oraz wtedy, kiedy posiada takie uprawnienie, możliwość – „może dokonać“. Omawiany wyżej przepis ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego dokonania zmiany umowy w dopuszczalnym zakresie, jeśli tylko stwierdzone zostanie występowanie okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wpływają na należyte wykonanie umowy. O możliwości zmiany traktuje poniższy zapis ustawy:

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W myśl powyższego przepisu jeśli zamawiający stwierdzi występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które w jego ocenie mogą wpłynąć na należyte wykonanie zawartej umowy wówczas – po uzgodnieniu samej zmiany jak i jej zakresu z wykonawcą – może takiej zmiany dokonać, ale nie musi. Wszystko zależne będzie od okoliczności danego przypadku – tj. czy wprowadzenie danej zmiany będzie konieczne czy też nie. Zmiana wprowadzana jest stosownie do procedury opisanej w ust. 4.

5.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7.  Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8.  W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9.  Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

10.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

11.  Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu zasygnalizować warto, że zakres wskazany w ust. 11 nie obejmuje umów wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych a objętych dofinansowaniem z budżetu UE – a więc udzielanymi w ramach realizacji projektu. Tutaj bowiem obowiązują procedury, na które składają się m.in. wytyczne regulujące zarówno udzielanie zamówień jak i zawieranie umów czy też dokonywanie zmiany ich treści. Tym samym ewentualnych wyłączeń wynikających z okoliczności związanych z COVID-19 należy szukać w tych regulacjach.

Wprowadzony ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. przepis art. 15r1 wprowadza:

a. zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego przez wykonawcę – zakaz ten dotyczy sytuacji, w której wystąpiło zdarzenie, które upoważniałoby zamawiającego na podstawie zapisów umownych do naliczenia i potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy,a zdarzenie to wystąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Zamawiającemu nie wolno zatem potrącić naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy ani też z żadnej innej wierzytelności jaka przysługuje temu wykonawcy względem zamawiającego. Zamawiający również nie może dochodzić zaspokojenia z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednak – co ważne zakazy te obowiązują w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii oraz przez 90 dni liczonych od dnia odwołania tego stanu. Licząc ten termin należy mieć na uwadze brzmienie ust. 5 niniejszego artykułu, który nakazuje wliczać do tego terminu również dzień, w którym odwołano ten stan. Tym samym jeśli upłynie okres, o którym mowa w tym przepisie zamawiający może dochodzić tych kar od wykonawcy bądź może sięgnąć do ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Jednak należy mieć na uwadze treść ust. 3 niniejszego przepisu, który dotyczy sytuacji, w której ważność zabezpieczenia będzie się kończyła w okresie, w którym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Mianowicie – jeśli wykonawca w takiej sytuacji, na 14 dni przed wygaśnięciem ważności zabezpieczenia dokona jego przedłużenia lub przedłoży nowe zabezpieczenia – i zostanie ono zaakceptowane przez zamawiającego – zakaz, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu będzie działał dalej. Natomiast w sytuacji odwrotnej – tj. kiedy wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nowe zabezpieczenie nie zostanie zaakceptowane przez zamawiającego (warunki nie zostaną zaakceptowane przez zamawiającego) – zakaz z ust. 1 przestaje działać i zamawiający ma możliwość dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych. W zakresie braku akceptacji należałoby dodać, iż wydaje się że brak akceptacji nastąpić może jedynie w sytuacji, w której nowe zabezpieczenie nie będzie spełniać wymagań jakie zamawiający zawarł w siwz i umowie w tym zakresie.

b. zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń jakie przysługują zamawiającemu – przepis ten jest konsekwencją zakazów ustanowionych w ust. 1 niniejszego przepisu. Zatem w okresie, w którym zamawiający nie ma możliwości dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych czy to poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy czy też poprzez zaspokojenie z wniesionego zabezpieczenia – zawieszeniu ulega bieg terminu przedawnienia tych roszczeń, tj. roszczeń z tytułu naliczonych kar umownych. Nadmienić w tym miejscu należy, że zamawiający ma prawo dokonać naliczenia zastrzeżonych kar – nie ma jednak możliwości ich dochodzenia.

c. ustanawiają zasadę przedłużenia terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w zakresie terminu ważności zabezpieczenia ustawodawca wskazuje przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa. Dotyczy to sytuacji, w której ważność wniesionego zabezpieczenia upływać będzie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – przedłużenie z mocy prawa do 120 dnia.

d.

Art. 15r1

1.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

5.  Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

 

Art. 15ra.  

1.  Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), oraz umowy offsetowej, o której mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje odpowiednio Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw gospodarki o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.“

Do zakresu dodano umowy offsetowe, o których mowa w 34 ust. 1 ustawy, tj. umowy offsetowe zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), do której zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. obowiązujące przed dniem wejścia w życie tejże ustawy.

2.  Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia odpowiednio Ministrowi Obrony Narodowej lub ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Ministrowi Obrony Narodowej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.“

Ustawa dodała ministra właściwego do spraw gospodarki jako drugi podmiot obok Ministra Obrony Narodowej, któremu strona umowy offsetowej składa dokumenty lub oświadczenia potwierdzające wystąpienie okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

3. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnoszące się do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

Minister Obrony Narodowej na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań

Zmiany zostały podkreślone w obecnie obowiązującym przepisie ustawy powyżej.

4.  Stanowisko, o którym mowa w ust. 3, stanowi w szczególności podstawę do:

1) zastosowania w odniesieniu do umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, art. 21 ustawy, o której mowa w ust. 1;

2) czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

pkt. 2) został zmieniony ustawą z dnia 20 czerwca 2020 r. . Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części.“

Ustawodawca doprecyzował, że zmianę umowy offsetowej w zakresie czasowego wykonywania jej w całości lub w części – jednak zawieszenie to może nastąpić na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Zatem ograniczono czasowo zakres zawieszenia wykonywania umowy lub jej części.

4a.  W przypadku zawieszenia biegu terminów wykonania umowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, terminy te biegną dalej z chwilą odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, w zależności od tego, który z nich zostanie odwołany później, lub ustania okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki określi w oświadczeniu przekazanym stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, w jakich terminach bieg wykonania umowy jest zawieszony, oraz od jakiego terminu wykonanie umowy biegnie dalej.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. dodała ust. 4a do niniejszego artykułu. Zapis stanowi konsekwencję zmiany zapisów ust. 4 pkt 2 ustawy, a reguluje on kwestię zawieszenia biegu terminów wykonania umowy offsetowej oraz ich dalszego biegu po odwołaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Określenie tych terminów leży po stronie Ministra Obrony Narodowej oraz ministra właściwego do spraw gospodarki i przekazania informacji o tych terminach w oświadczeniu składanym stronie umowy offsetowej.

5.  Do zmian umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, wprowadzanych w związku z ust. 1-4 mają zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w ust. 1.

6.  Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż 10 lat.

Zapis ust. 6 został zmieniony na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Minister Obrony Narodowej, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1.

Art. 15s. 

 Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Tytułem komentarza dodam jedynie, iż warto zwrócić uwagę na ten przepis wyłączający odpowiedzialność zamawiającego z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on sytuacji, w której zamawiający nie naliczy lub nie będzie dochodził kar umownych od wykonawcy bądź dokona zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 tejże ustawy.

Art. 15t. 

 Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15u.  

 Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15v.  

 Przepis art. 15г nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15г ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.“

Art. 15va.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Przepis ten został dodany ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. Co do zasady w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy regulujące instytucję wadium, zawarte w tejże ustawie. Jednakże ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że zamawiający może żądać wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym nie stosuje się ust. 1 tego artykułu, który stanowi, że „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.“. Zatem zamawiający w postępowaniach tzw. unijnych może zażądać wadium od wykonawców ale nie ma takiego obowiązku czyli może od żądania wadium w takich postępowaniach odstąpić. W tej sytuacji wydaje się, że np. formułując zapisu SIWZ w rozdziale/części dotyczącej wadium należałoby wpisać, że zamawiający nie żąda wniesienia wadium podając jednocześnie jako podstawę prawną odstąpienia przepis 15va tejże ustawy.

Art. 15vb.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

Dodany przepis art. 15 vb wprowadza obowiązek wypłacania wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia – jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przepisie ustawodawca daje wskazówki w jaki sposób zamawiający określa płatności częściowe lub wypłacanie zaliczek. I tak – jeśli chodzi o płatność wynagrodzenia w częściach ustawodawca wskazuje, że w treści umowy płatności częściowe zostają określone poprzez wskazanie wysokości procentowej każdej części wynagrodzenia jakie mają zostać wypłacone wykonawcy. Jednakże ostatnia z części wynagrodzenia należnego wykonawcy nie może być większa niż 50% wartości całości wynagrodzenia umownego. Zastrzeżenie to zapobiega de facto działaniu zamawiających, którzy aby formalnie spełnić ten obowiązek zastrzegaliby poszczególne części wynagrodzenia na minimalnym, wręcz symbolicznym poziomie, pozostawiając tym samym zapłatę większości wynagrodzenia na sam koniec – czyli po realizacji całości zamówienia. Zaznaczyć należy, że ustalenie tych procentowych części następuje już na etapie SIWZ – czy to samym dokumencie SIWZ (w rozdziale zawierającym postanowienia istotne, jakie będą wprowadzone do umowy) lub też w załączniku do SIWZ, który zawiera wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. W tym miejscu zaznaczmy, że płatność częściowa dokonywana będzie po wykonaniu określonej części/etapu przedmiotu zamówienia. Powyższe również powinno zostać określone w dokumentacji postępowania, na etapie składania ofert w postępowaniu tak, aby wszyscy wykonawcy wiedzieli w jaki sposób ma przebiegać realizacja zamówienia oraz jak w związku z tym będą dokonywane płatności na rzecz wykonawcy.

W przypadku zaś zaliczkowania, ustawodawca wskazuje, że wartość ustalonej zaliczki nie może być mniejsze niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższe również należy ustalić już w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, aby wykonawcy na etapie podejmowania decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu i kalkulacji ceny ofertowej znali sposoby rozliczania się zamawiającego z wykonawcą zamówienia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa wskazuje, że procentowa wysokość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wspomniany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;“

Ustawodawca uregulował również kwestie ustalania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – mianowicie:

  1. zmniejszono maksymalną dopuszczalną wysokość znwu jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy – maksymalna wysokość to 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
  2. ustawodawca w ramach wyjątku dopuścił możliwość żądania znwu w wysokości przekraczającej wskazane powyżej 5% – jednak nie więcej niż 10% – ale tylko i wyłącznie w sytuacji, w której ustalenie znwu w takiej wysokości uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia; jednak w przypadku ustalania znwu na poziomie wyższym niż 5% zamawiający musi już na w treści SIWZ nie tylko wskazać wysokość procentową żądanego zabezpieczenia ale i opisać dlaczego ustanawia zabezpieczenie na takim poziomie – czyli innymi słowy już w SIWZ zamawiający musi zawrzeć uzasadnienie , wskazując przyczyny dla których zabezpieczenie danego kontraktu musi być większe (np. ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji dla zamawiającego z powodu niewykonania zamówienia);
  3. ustawodawca pozwala na częściowy zwrot wniesionego znwu – zwrot w częściach stosownie do danej wykonanej części zamówienia jednakże zamawiający musi wskazać powyższe w SIWZ, tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali tę wiedzę na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający winien określić części zamówienia oraz wskazać w jakiej wysokości, w stosunku do każdej z części będzie następował zwrot znwu.

Ponadto wprowadzony przepis art. 15 vb wskazuje, że obowiązek zaliczkowania oraz wypłacania wynagrodzenia w częściach nie ma zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.