Tarcza antykryzysowa 4.0. czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1086) dokonała zmian m.in. w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Treścią art. 77 tejże ustawy wprowadzono szereg zmian – m.in. również w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W tym wpisie chciałabym w ogólności wskazać na zakres dokonanych zmian oraz w wielkim skrócie omówić jaki skutek wprowadzone zmiany odniosą w stosunku do prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zmianie uległa treść art. 6 ustawy o COVID-19 (tak bowiem będziemy określać ustawę z 2 marca 2020 r.), który wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej aktualnie obowiązująca treść tego przepisu z podkreśleniem ostatniej zmiany.

 

Art. 6.  

1.  Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2.  Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3.  Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

4.  Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie posiada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.

 

Ustawodawca zatem zdecydował się wprowadzić obowiązek upublicznienia informacji o udzieleniu zamówienia, do którego zastosowano wyłączenie z art. 6 ustawy o COVID-19. Pierwotne brzmienie tego przepisu zawierało wyłącznie zapis o wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tych zamówień, których zakup jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19, jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Regulacja ta wskazywała, że zamawiający może nie stosować ustawy Prawo zamówień publicznych do tego rodzaju zamówień i nie nakładała przy tym obowiązku prowadzenia jakiejkolwiek uproszczonej chociażby procedury udzielania takiego zamówienia. O tym jak udzielać tego rodzaju zamówień, zapewniając jednocześnie zachowanie zasad przejrzystości oraz zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych pisałam tutaj: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2020/04/10/wylaczenia-stosowania-przepisow-zawarte-w-art-6-ustawy-o-covid-19/. Zatem w tym wpisie nie będę omawiała ponownie zasad udzielania takich zamówień. Dodam jedynie, że w mojej ocenie wskazane jest aby mimo takiego generalnego wyłączenia zamawiający sporządzili i posiadali dokumentację udzielania takiego zamówienia – choćby najprostszą byle wskazywała ona na bezstronność i obiektywizm działania zamawiającego oraz zapewniała prawidłową ścieżkę audytu dla ewentualnej kontroli takich zamówień i tym samym potwierdzała wydatkowanie środków zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Tymczasem omawiana nowelizacja tejże ustawy nakazuje aby zamawiający – po udzieleniu takiego zamówienia czyli po zwarciu umowy – zamieścił podstawowe informacje na stronie BIP dotyczące tego na co i z kim zamawiający zawarł umowę w takim trybie. Taka informacja o udzieleniu zamówienia powinna zawierać:

a. określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy), który został wykonawcy zlecony do wykonania,

b. oznaczenie wykonawcy, który takie zamówienie uzyskał – ustawodawca wymaga wskazania firmy takiego podmiotu lub imienia i nazwiska jeśli umowa została zawarta z osobą fizyczną,

c. wskazanie, że została zawarta umowa – zasadne byłoby wskazanie kiedy umowa została zawarta,

d. wskazanie trybu – tj. podanie informacji, że udzielenie takiego zamówienia nastąpiło bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19.

Ustawodawca określił również termin w jakim zamawiający ma zamieścić taką informację o zawarciu umowy – jest to 14 dni od dnia udzielenia takiego zamówienia.

Wymóg ten dotyczy nie tylko zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 ale również zamówień wyłączonych na podstawie ust. 2, a udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją zadań określonych w tym przepisie.

 

Kolejnym przepisem znowelizowanym tarczą antykryzysową 4.0. jest przepis 15 r ustawy o COVID-19. Poniżej prześledzimy treść tych przepisów, zaznaczając po kolei w którym momencie jakie zmiany nastąpiły.

Art. 15 r został wprowadzony do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej nin. ustawę z dniem 31 marca 2020 r. I oczywiście podlegał on modyfikacjom.

 

Art. 15r.  

1.  Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a.  W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2.  Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3.  Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4.  Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. zmieniła zdanie wstępne tego przepisu. Przed zmianą brzmiał on bowiem następująco:

„Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności“

Zmiana tego przepisu w tym zakresie powoduje zmianę procedury dokonywania zmian w umowach zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie – poprzednio to strony a więc zarówno zamawiający jaki wykonawca jeśli stwierdzili występowanie okoliczności wpływających na realizację umowy, o których mowa w tym przepisie były zobowiązane do niezwłocznego poinformowania drugiej ze stron o tych okolicznościach i ich wpływie na należyte wykonywanie umowy. Wprowadzona zmiana powoduje, że to zamawiający po stwierdzeniu okoliczności, wpływających na należyte wykonanie umowy dokonuje zmiany umowy, po uprzednim porozumieniu się z wykonawcą, z którym ta umowa podlegająca zmianie została zawarta. Zatem ciężar udowodnienia tego, że występujące okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają. Po ustaleniu powyższego zamawiający określa zakres w jakim niezbędna jest zmiana umowy i występuje do wykonawcy z propozycją takiej zmiany. Oczywiście dodać należy, że informacje o tych okolicznościach zamawiający może pozyskać z różnych źródeł, w tym również od samego wykonawcy – jednak jak wskazuje przepis – to zamawiający stwierdza, że okoliczności jakie występują, a związane są z wystąpieniem COVID-19 , wpływają na należyte wykonanie umowy.

Podkreślić należy jeszcze jedną rzecz – uprzednio przepis mówił o „o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić“ – wprowadzona zmiana mówi o „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy“. Zatem wraz z nowelizacją tego przepisu zmienił się sposób dokonywania oceny wpływu danych okoliczności na wykonanie umowy. W poprzednio obowiązującej wersji ustawy – zmianę umowy uzasadniały okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływały lub mogły wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zatem zmiany można było dokonać w sytuacji, w której nie tylko strony stwierdziły występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wywierały wpływ na należyte wykonywanie umowy, ale również jeśli strony dopuszczały możliwość czy też prawdopodobieństwo wywarcia takiego wpływu przez te stwierdzone okoliczności. Obecnie potencjalny, możliwy wpływ nie jest podstawą do zmiany treści zawartej umowy. Muszą to być okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy – co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że konkretne okoliczności wpływają na wykonanie umowy, musi wskazać zakres i sposób tego wpływu na należyte jej wykonanie. Innymi słowy zamawiający musi stwierdzić, że okoliczności te w określony, zidentyfikowany sposób wywierają wpływ na wykonanie zamówienia. Wpływ ten nie może być przyszły, prawdopodobny.

Na przykład: okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jak na przykład zakaz zgromadzeń powoduje niemożliwość przeprowadzenia serii szkoleń przez wykonawcę. Tym samym strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie sposobu przeprowadzenia szkoleń albo zawieszenia wykonywania umowy do czasu zdjęcia ograniczeń, jeśli zmiana formy prowadzenia szkolenia nie jest możliwa. Natomiast zmiany nie będzie uzasadniał fakt, że wprowadzono ograniczenia, które co prawda nie powodują niemożności przeprowadzenia szkoleń (nie ma bowiem zakazu gromadzenia się), obowiązuje zachowanie odpowiedniego dystansu społecznego ale zamawiający bierze pod uwagę możliwość, że okoliczności te mogą w przyszłości utrudnić realizację szkoleń przez wykonawcę z uwagi na to, że obostrzenia mogą się zwiększyć. I tym samym zamawiający prewencyjnie ma obowiązek zmiany umowy w taki sposób, aby wprowadzić inny sposób realizacji takiego zamówienia lub zmieni termin wykonania zamówienia.

Należy bowiem podkreślić, że wskutek zmiany ww. przepisu i dodania ust. 4a, o którym mowa poniżej ustawodawca wydzielił dwa przypadki dokonywania zmian umowy – wtedy, kiedy zamawiający ma obowiązek zmiany – „dokonuje“ oraz wtedy, kiedy posiada takie uprawnienie, możliwość – „może dokonać“. Omawiany wyżej przepis ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego dokonania zmiany umowy w dopuszczalnym zakresie, jeśli tylko stwierdzone zostanie występowanie okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wpływają na należyte wykonanie umowy. O możliwości zmiany traktuje poniższy zapis ustawy:

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W myśl powyższego przepisu jeśli zamawiający stwierdzi występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które w jego ocenie mogą wpłynąć na należyte wykonanie zawartej umowy wówczas – po uzgodnieniu samej zmiany jak i jej zakresu z wykonawcą – może takiej zmiany dokonać, ale nie musi. Wszystko zależne będzie od okoliczności danego przypadku – tj. czy wprowadzenie danej zmiany będzie konieczne czy też nie. Zmiana wprowadzana jest stosownie do procedury opisanej w ust. 4.

5.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7.  Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8.  W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9.  Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

10.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

11.  Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu zasygnalizować warto, że zakres wskazany w ust. 11 nie obejmuje umów wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych a objętych dofinansowaniem z budżetu UE – a więc udzielanymi w ramach realizacji projektu. Tutaj bowiem obowiązują procedury, na które składają się m.in. wytyczne regulujące zarówno udzielanie zamówień jak i zawieranie umów czy też dokonywanie zmiany ich treści. Tym samym ewentualnych wyłączeń wynikających z okoliczności związanych z COVID-19 należy szukać w tych regulacjach.

Wprowadzony ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. przepis art. 15r¹ wprowadza:

a. zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego przez wykonawcę – zakaz ten dotyczy sytuacji, w której wystąpiło zdarzenie, które upoważniałoby zamawiającego na podstawie zapisów umownych do naliczenia i potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy,a zdarzenie to wystąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Zamawiającemu nie wolno zatem potrącić naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy ani też z żadnej innej wierzytelności jaka przysługuje temu wykonawcy względem zamawiającego. Zamawiający również nie może dochodzić zaspokojenia z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednak – co ważne zakazy te obowiązują w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii oraz przez 90 dni liczonych od dnia odwołania tego stanu. Licząc ten termin należy mieć na uwadze brzmienie ust. 5 niniejszego artykułu, który nakazuje wliczać do tego terminu również dzień, w którym odwołano ten stan. Tym samym jeśli upłynie okres, o którym mowa w tym przepisie zamawiający może dochodzić tych kar od wykonawcy bądź może sięgnąć do ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Jednak należy mieć na uwadze treść ust. 3 niniejszego przepisu, który dotyczy sytuacji, w której ważność zabezpieczenia będzie się kończyła w okresie, w którym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Mianowicie – jeśli wykonawca w takiej sytuacji, na 14 dni przed wygaśnięciem ważności zabezpieczenia dokona jego przedłużenia lub przedłoży nowe zabezpieczenia – i zostanie ono zaakceptowane przez zamawiającego – zakaz, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu będzie działał dalej. Natomiast w sytuacji odwrotnej – tj. kiedy wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nowe zabezpieczenie nie zostanie zaakceptowane przez zamawiającego (warunki nie zostaną zaakceptowane przez zamawiającego) – zakaz z ust. 1 przestaje działać i zamawiający ma możliwość dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych. W zakresie braku akceptacji należałoby dodać, iż wydaje się że brak akceptacji nastąpić może jedynie w sytuacji, w której nowe zabezpieczenie nie będzie spełniać wymagań jakie zamawiający zawarł w siwz i umowie w tym zakresie.

b. zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń jakie przysługują zamawiającemu – przepis ten jest konsekwencją zakazów ustanowionych w ust. 1 niniejszego przepisu. Zatem w okresie, w którym zamawiający nie ma możliwości dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych czy to poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy czy też poprzez zaspokojenie z wniesionego zabezpieczenia – zawieszeniu ulega bieg terminu przedawnienia tych roszczeń, tj. roszczeń z tytułu naliczonych kar umownych. Nadmienić w tym miejscu należy, że zamawiający ma prawo dokonać naliczenia zastrzeżonych kar – nie ma jednak możliwości ich dochodzenia.

c. ustanawiają zasadę przedłużenia terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w zakresie terminu ważności zabezpieczenia ustawodawca wskazuje przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa. Dotyczy to sytuacji, w której ważność wniesionego zabezpieczenia upływać będzie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – przedłużenie z mocy prawa do 120 dnia.

d.

Art. 15r¹

1.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

5.  Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

 

Art. 15ra.  

1.  Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), oraz umowy offsetowej, o której mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje odpowiednio Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw gospodarki o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.“

Do zakresu dodano umowy offsetowe, o których mowa w 34 ust. 1 ustawy, tj. umowy offsetowe zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), do której zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. obowiązujące przed dniem wejścia w życie tejże ustawy.

2.  Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia odpowiednio Ministrowi Obrony Narodowej lub ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Ministrowi Obrony Narodowej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.“

Ustawa dodała ministra właściwego do spraw gospodarki jako drugi podmiot obok Ministra Obrony Narodowej, któremu strona umowy offsetowej składa dokumenty lub oświadczenia potwierdzające wystąpienie okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

3. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnoszące się do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Minister Obrony Narodowej na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań“

Zmiany zostały podkreślone w obecnie obowiązującym przepisie ustawy powyżej.

4.  Stanowisko, o którym mowa w ust. 3, stanowi w szczególności podstawę do:

1) zastosowania w odniesieniu do umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, art. 21 ustawy, o której mowa w ust. 1;

2) czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

pkt. 2) został zmieniony ustawą z dnia 20 czerwca 2020 r. . Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części.“

Ustawodawca doprecyzował, że zmianę umowy offsetowej w zakresie czasowego wykonywania jej w całości lub w części – jednak zawieszenie to może nastąpić na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Zatem ograniczono czasowo zakres zawieszenia wykonywania umowy lub jej części.

4a.  W przypadku zawieszenia biegu terminów wykonania umowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, terminy te biegną dalej z chwilą odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, w zależności od tego, który z nich zostanie odwołany później, lub ustania okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki określi w oświadczeniu przekazanym stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, w jakich terminach bieg wykonania umowy jest zawieszony, oraz od jakiego terminu wykonanie umowy biegnie dalej.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. dodała ust. 4a do niniejszego artykułu. Zapis stanowi konsekwencję zmiany zapisów ust. 4 pkt 2 ustawy, a reguluje on kwestię zawieszenia biegu terminów wykonania umowy offsetowej oraz ich dalszego biegu po odwołaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Określenie tych terminów leży po stronie Ministra Obrony Narodowej oraz ministra właściwego do spraw gospodarki i przekazania informacji o tych terminach w oświadczeniu składanym stronie umowy offsetowej.

5.  Do zmian umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, wprowadzanych w związku z ust. 1-4 mają zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w ust. 1.

6.  Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż 10 lat.

Zapis ust. 6 został zmieniony na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Minister Obrony Narodowej, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1.“

Art. 15s. 

 Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Tytułem komentarza dodam jedynie, iż warto zwrócić uwagę na ten przepis wyłączający odpowiedzialność zamawiającego z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on sytuacji, w której zamawiający nie naliczy lub nie będzie dochodził kar umownych od wykonawcy bądź dokona zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 tejże ustawy.

Art. 15t. 

 Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15u.  

 Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15v.  

 Przepis art. 15г nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15г ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.“

Art. 15va.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Przepis ten został dodany ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. Co do zasady w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy regulujące instytucję wadium, zawarte w tejże ustawie. Jednakże ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że zamawiający może żądać wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym nie stosuje się ust. 1 tego artykułu, który stanowi, że „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.“. Zatem zamawiający w postępowaniach tzw. unijnych może zażądać wadium od wykonawców ale nie ma takiego obowiązku czyli może od żądania wadium w takich postępowaniach odstąpić. W tej sytuacji wydaje się, że np. formułując zapisu SIWZ w rozdziale/części dotyczącej wadium należałoby wpisać, że zamawiający nie żąda wniesienia wadium podając jednocześnie jako podstawę prawną odstąpienia przepis 15va tejże ustawy.

Art. 15vb.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

Dodany przepis art. 15 vb wprowadza obowiązek wypłacania wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia – jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przepisie ustawodawca daje wskazówki w jaki sposób zamawiający określa płatności częściowe lub wypłacanie zaliczek. I tak – jeśli chodzi o płatność wynagrodzenia w częściach ustawodawca wskazuje, że w treści umowy płatności częściowe zostają określone poprzez wskazanie wysokości procentowej każdej części wynagrodzenia jakie mają zostać wypłacone wykonawcy. Jednakże ostatnia z części wynagrodzenia należnego wykonawcy nie może być większa niż 50% wartości całości wynagrodzenia umownego. Zastrzeżenie to zapobiega de facto działaniu zamawiających, którzy aby formalnie spełnić ten obowiązek zastrzegaliby poszczególne części wynagrodzenia na minimalnym, wręcz symbolicznym poziomie, pozostawiając tym samym zapłatę większości wynagrodzenia na sam koniec – czyli po realizacji całości zamówienia. Zaznaczyć należy, że ustalenie tych procentowych części następuje już na etapie SIWZ – czy to samym dokumencie SIWZ (w rozdziale zawierającym postanowienia istotne, jakie będą wprowadzone do umowy) lub też w załączniku do SIWZ, który zawiera wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. W tym miejscu zaznaczmy, że płatność częściowa dokonywana będzie po wykonaniu określonej części/etapu przedmiotu zamówienia. Powyższe również powinno zostać określone w dokumentacji postępowania, na etapie składania ofert w postępowaniu tak, aby wszyscy wykonawcy wiedzieli w jaki sposób ma przebiegać realizacja zamówienia oraz jak w związku z tym będą dokonywane płatności na rzecz wykonawcy.

W przypadku zaś zaliczkowania, ustawodawca wskazuje, że wartość ustalonej zaliczki nie może być mniejsze niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższe również należy ustalić już w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, aby wykonawcy na etapie podejmowania decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu i kalkulacji ceny ofertowej znali sposoby rozliczania się zamawiającego z wykonawcą zamówienia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa wskazuje, że procentowa wysokość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wspomniany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;“

Ustawodawca uregulował również kwestie ustalania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – mianowicie:

1. zmniejszono maksymalną dopuszczalną wysokość znwu jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy – maksymalna wysokość to 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
2. ustawodawca w ramach wyjątku dopuścił możliwość żądania znwu w wysokości przekraczającej wskazane powyżej 5% – jednak nie więcej niż 10% – ale tylko i wyłącznie w sytuacji, w której ustalenie znwu w takiej wysokości uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia; jednak w przypadku ustalania znwu na poziomie wyższym niż 5% zamawiający musi już na w treści SIWZ nie tylko wskazać wysokość procentową żądanego zabezpieczenia ale i opisać dlaczego ustanawia zabezpieczenie na takim poziomie – czyli innymi słowy już w SIWZ zamawiający musi zawrzeć uzasadnienie , wskazując przyczyny dla których zabezpieczenie danego kontraktu musi być większe (np. ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji dla zamawiającego z powodu niewykonania zamówienia);
3. ustawodawca pozwala na częściowy zwrot wniesionego znwu – zwrot w częściach stosownie do danej wykonanej części zamówienia jednakże zamawiający musi wskazać powyższe w SIWZ, tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali tę wiedzę na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający winien określić części zamówienia oraz wskazać w jakiej wysokości, w stosunku do każdej z części będzie następował zwrot znwu.

Ponadto wprowadzony przepis art. 15 vb wskazuje, że obowiązek zaliczkowania oraz wypłacania wynagrodzenia w częściach nie ma zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.