Obowiązek dokonania zmiany treści ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest uregulowany w treści:
Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu – obojętnie czy jest to ogłoszenie publikowane w DzUUE czy też BZP , a także ogłoszenie publikowane w Bazie Konkurencyjności (BK2021) – w sytuacji, w której zamawiający w trakcie biegu terminu składania ofert dokonał istotnych zmian w treści SWZ czy też w treści zapytania ofertowego może być dla zamawiającego, który jest beneficjentem środków unijnych dotkliwy, z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Brak bowiem upublicznienia dokonywanych istotnych zmian jakie są dokonywane w postępowaniu, a które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia, wszczynającego postępowanie nie będzie mógł być potraktowany jako tylko i wyłącznie uchybienie formalne, które co prawda narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych/Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.
2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.
Art. 137 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.
Art. 271 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.
2. W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne.
3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach.
4. Zamawiający, niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnia lub przekazuje ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w sposób, o którym mowa w art. 270 ust. 1 lub 2, o ile opublikował ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób.
Art. 286 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w art. 267 ust. 2 pkt 6.
Sekcja 3.2.3. pkt 1) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:
Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się pisemnie za pomocą BK2021, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Sekcja 3.2.3. pkt 7) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:
Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający informuje w zapytaniu ofertowym o zakresie zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.
Zatem co do zasady – w przypadku dokonywania zmian w treści dokumentów postępowania i to takich zmian, które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia – zamawiający winien upublicznić taką zmianę we właściwym publikatorze czyli tam, gdzie zamieścił ogłoszenie o wszczęciu danego postępowania, w którym dokonywana jest zmiana, tj. informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).
W przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności tego rodzaju naruszenie może przejawiać się np. publikacją zmian zapytania ofertowego wyłącznie na stronie internetowej beneficjenta albo poprzez rozesłanie informacji bezpośrednio tylko do zainteresowanych wykonawców. Wytyczne również wymagają publikacji zmian zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności – na takich samych zasadach jak dokonano ogłoszenia zapytania ofertowego.
W sytuacji, w której dochodzi do dokonania zmiany treści np. SWZ, która wpływa na treść opublikowanego ogłoszenia, np. zmiana w zakresie opisu przedmiotu, zmiana terminu składania ofert, zmiana treści warunku udziału w postępowaniu czy też zmiana w zakresie żądanych środków dowodowych aktualizuje się obowiązek odpowiedniego wprowadzenia zmian we wszystkich dokumentach postępowania, w których zmieniany element treści został ujęty. W przeciwnym wypadku dojdzie do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, a w sytuacji objęcia zamówienia dofinansowaniem z budżetu UE – wystąpi ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość co z kolei wpłynie na kwalifikowalność wydatków poniesionych na zamówienie dotknięte tego rodzaju naruszeniem.
Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 168/22
Przykładowa sytuacja naruszenia w zakresie obowiązku publikacyjnego w zamówieniu objętym dofinansowaniem z budżetu UE: zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodał warunek udziału w postępowaniu. Informację o dokonanych w tym zakresie zmianach zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej, na której znajdowały się wszystkie dokumenty postępowania, natomiast informacja ta nie została przekazana do DZUUE w celu sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Upraszczając – zmiana treści SWZ została dokonana pismem udostępnionym w formie komunikatu na stronie internetowej zamawiającego. Organ, który dokonywał kontroli prawidłowości tego postępowania stwierdził występowanie nieprawidłowości i nałożył korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika 5%.
Rozpatrując niniejszy stan faktyczny WSA wskazał w kontekście szkody, powołując się na wcześniej wydane przez NSA orzeczenie, że: „Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (…), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.”(wyrok NSA wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). W uzasadnieniu WSA wskazała ponadto, odnosząc się do sposobu publikacji dokonanych zmian, że: „W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej (…). Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.
Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.”
Analogiczne stanowisko, co do wagi naruszenia w zakresie niedochowania obowiązku publikacyjnego w zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zajął NSA w orzeczeniu cytowanym poniżej:
„Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.” (Wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15).
Tak samo NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15: „Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.”
W tym miejscu należy wskazać, że co do obowiązku publikacji zmian SWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu aktualność zachowują orzeczenia wydane na podstawie uprzednio obowiązującego stanu prawnego. Również rozważania sądów w zakresie stwierdzania nieprawidłowości w tym obszarze również pozostają aktualne.
Na początku wpisu wspomniałam o obowiązku publikacji zmian w stosunku do postępowań prowadzonych w oparciu o Wytyczne dotyczące kwalifikowalności. Zważając na to, że w tego rodzaju postępowaniach obowiązuje nie tylko zasada elektronicznego prowadzenia takiego postępowania za pośrednictwem wyłącznie Bazy Konkurencyjności (z wyjątkami opisanym w treści tychże Wytycznych) oraz ciążące na zamawiającym obowiązki prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – nie ma możliwości aby brak upublicznienia zmiany zapytania ofertowego w sposób analogiczny do ogłoszenia samego zapytania mógł być uznany co najwyżej za naruszenie formalne. W takiej sytuacji charakter tego naruszenia oraz jego wpływ na przebieg postepowania, głównie na poziom konkurencji w takim postępowaniu będzie analogiczny jak w przypadku uchybienia obowiązkowi dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Być może w przyszłości uda mi się napisać opracowanie odnoszące się wyłącznie do procedur prowadzonych w trybie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności…
