Archiwum kategorii: Wytyczne do kwalifikowalności 2021-2027

Wytyczne do kwalifikowalności 2021-2027, Zasada konkurencyjności

Uprawnienie do ustanowienia warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

W postępowaniach prowadzonych w trybie zasady konkurencyjności zamawiający mają możliwość ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią Sekcji 3.2.2. pkt 13) Wytycznych w zakresie kwalifkowalności wydatków na lata 2021- 2027:

Zamawiający może wymagać od wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warunki te zamawiający określa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Z treści Wytycznych wynika, że warunki te mogą zostać ustanowione w zakresie:

  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców,
  • zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców – warunek ten obejmuje możliwość wymagania  niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Co istotne – zamawiający może wymagać od wykonawców ubiegających się o zamówienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie warunków udziału w postępowaniu  –   wówczas zobowiązany jest do zamieszczenia w treści zapytania ofertowego zarówno tych warunków jak i opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Jeśli warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie stawia – wówczas zapytanie ofertowe nie będzie zawierało tego elementu. Same Wytyczne wskazują bowiem, w treści Sekcji 3.2.3. pkt 6) lit b), że:

Zapytanie ofertowe zawiera w szczególności: (…) b) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile warunki te są wymagane przez zamawiającego.

Tym samym w sytuacji braku ustalenia warunków udziału w postepowaniu – zamawiający nie ma obowiązku zawierania takich zapisów w zapytaniu ofertowym.

Zwrócić należy zatem uwagę na to, że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie zasady konkurencyjności nie ma obowiązku ustalania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest podstaw prawnych do tego, aby organ kontrolujący mógł postawić zarzut ich braku i traktować go jako nieprawidłowość.

Możliwe są przypadki, w których organ może – powołując się na przykład na specyfikę przedmiotu danego postępowania – usiłować stawiać zarzuty zamawiającemu z powodu braku ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak należy pamiętać o tym, że każdy tego rodzaju zarzut wskazujący na naruszenie musi znajdować oparcie w konkretnym przepisie Wytycznych. W analizowanym przypadku – podstawę zarzutu winien stanowić zapis Wytycznych, który ustanawiałby obowiązek dla zamawiającego ustalenia warunków udziału w postępowaniu. A takiego obowiązku w treści Wytycznych brak.

Czy podstawę zarzutu braku ustanowienia warunku czy też warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania ofertowego może stanowić postanowienie Wytycznych – Sekcja 3.2. pkt 1)? To znaczy, czy organ kontrolujący może wywieść, że brak ustanowienia warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji  oraz równego traktowania wykonawców.

Zdecydowanie nie. Zapis Sekcji 3.2. pkt 1) Wytycznych brzmi:

Właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie projektu, a wnioskodawców w regulaminie wyboru projektów – do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – zgodnie z procedurą określoną w niniejszym podrozdziale (zasada konkurencyjności).

Powyższe nie oznacza, że w sytuacji braku właściwego przepisu Wytycznych, wskazującego na konkretny obowiązek zamawiającego istnieje możliwość posiłkowania się naruszeniem zasad, o których mowa powyżej, aby uzasadnić stwierdzenie naruszenia Wytycznych a co za tym idzie – uzasadnić stwierdzenie występowania nieprawidłowości. Samo naruszenie zasady czy to proporcjonalności czy uczciwej konkurencji musi przejawiać się w jakimś niedozwolonym w świetle przepisów Wytycznych zachowaniem czy zaniechaniem zamawiającego. Tym samym nie można uznać za prawidłowy postawiony zarzut organu kontrolującego (w tym rozpatrywanym w niniejszym artykule przypadku), że poprzez brak postawienia warunków udziału w postępowaniu – zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dalszym ciągu bowiem brak jest podstawy prawnej, która powodowałaby, że ten brak ustalenia warunku udziału w postępowaniu jest naruszeniem wytycznych, prowadzi do naruszenia którejkolwiek ze wskazanych zasad postępowania.

„Przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.” (wyrok KIO z dnia 12 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1196/23).

Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.

Również w wyroku KIO z 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23 Izba podniosła, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu.

Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego.

‘(…) istotnym jest zauważenie, że przepis art. 16 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do sformułowania zarzutów odwołania.” (wyrok KIO z dnia 5 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3445/24).

Tym samym mając na uwadze, w jaki sposób należy konstruować zarzut naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście zasad postępowania, należy wskazać, że organ kontrolując stawiając zarzut naruszenia zasad postępowania prowadzonego w trybie zasady konkurencyjności musi powiązać go z innym przepisem Wytycznych, który wyznacza jakąś powinność dla zamawiającego.

Uznanie za prawidłowe i dopuszczalne powoływanie się przez organu kontroli wyłącznie na ogólne zasady prowadzenia postępowania w trybie zasady konkurencyjności stwarza ryzyko nie tylko dowolności czy też subiektywnej oceny prawidłowości postępowania ale również pozbawia drugą stronę możliwości jakiejkolwiek obrony w zakresie tego, że postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. A należy mieć na uwadze, że działania organu kontrolującego winny być dokonywane na podstawie i w granicach prawa.   

Oczywiście można przyjąć, że przecież możliwe jest wskazanie, że w ocenie organu doszło do naruszenia Sekcji 3.2. pkt 1) w zw. z postanowieniami Sekcji 3.2.2. pkt 13) Wytycznych poprzez brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu podczas gdy w ocenie organu wskazane było zastosowanie warunku udziału w postępowaniu.  Powyższy skonstruowany zarzut nie jest prawidłowy i nie powinien zostać uznany za zasadny. Nie sposób bowiem z zapisu wytycznych, który zawiera uprawnienie dla zamawiającego, pozostawione jego uznaniu – wywieść, że brak skorzystania z tego uprawnienia stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania, np., że zaburza konkurencję miedzy wykonawcami czy też wpływa na nierówne traktowanie wykonawców.

Z drugiej strony, przyglądając się tym zasadom nie sposób uznać, że brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu może wpływać na naruszenie ww. zasad. W sytuacji braku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu nie sposób mówić, że:

  • doszło do ograniczenia, utrudnienia czy zaburzenia konkurencji między wykonawcami – brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia żadnemu z wykonawców, którzy są potencjalnie zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie,
  • brak warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi do faworyzowania jakiejkolwiek grupy wykonawców – każdy spełniający pozostałe wymagania wynikające z treści zapytania ofertowego może ubiegać się o jego udzielenie,
  • brak warunku udziału w postępowaniu nie narusza również równego traktowania czy uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami z punktu widzenia porównywalności ofert – wykonawcy bowiem poprzez przystąpienie do postepowania oferują wykonanie zamówienia na takich samych zasadach , wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i na zasadach i wymaganiach wynikających z pozostałych zapisów zapytania ofertowego; uczciwą ocenę i porównanie ofert zapewniają ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert; do porównania ofert nie służą warunki udziału w postępowaniu a ustalone kryteria oceny;
  • wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia mogą być wystarczająco określone i w ten sposób niekoniecznie nawet zasadne jest weryfikowanie sytuacji podmiotowej w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu pod kątem zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia;

„Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania.” (wyrok KIO z dnia 6 maja 2024 r. sygn. akt KIO 1241/24).

Nie należy tracić z pola widzenia tego, że w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia będzie zawarta umowa między stronami, która będzie stanowiła podstawę do egzekwowania od wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z jego treścią. Tym samym nie sposób uznać, że brak ustalenia warunków udziału w postępowaniu jest działaniem nieprawidłowym.

Do tego wątpliwe wydaje się uprawnienie dla organów kontroli do kwestionowania uprawnień zamawiającego skoro Wytyczne daje to uprawnienie i nie dokonują jego ograniczenia ani nie ustanawiają żadnych dodatkowych warunków, których spełnienie uzasadnia czy też legalizuje możliwość skorzystania bądź nieskorzystania z uprawnienia ustalenia warunków udziału w postępowaniu.

Pamiętać również należy, że naruszenie musi wywoływać szkodę – choćby potencjalną, przejawiającą się w możliwości negatywnego wystąpienia wpływu na wysokość wydatku z budżetu UE na zamówienie dotknięte nieprawidłowością. W sytuacji braku ustanowienia warunku udziału w postępowaniu (gdyby uznać to za naruszenie wytycznych) – nie sposób dopatrzyć się takiego wpływu. Nie dojdzie bowiem do dokonania wydatku  w warunkach ograniczonej konkurencji – wręcz odwrotnie: konkurencja w tym zakresie jest maksymalnie rozszerzona co powoduje, że wydatek zamawiającego na takie zamówienie nie będzie zawyżony. Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym – a więc wybór i zawarcie umowy nastąpi zgodnie z Wytycznymi do kwalifikowalności. W tej sytuacji tym samym wykluczone jest aby wystąpił jakikolwiek negatywny wpływ na budżet UE.

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności 2021-2027

Brak dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu/ogłoszenia zapytania ofertowego jako podstawa do stwierdzenia nieprawidłowości w projekcie UE

Dodaj komentarz

Obowiązek dokonania zmiany treści ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest uregulowany w treści:

Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu – obojętnie czy jest to ogłoszenie publikowane w DzUUE czy też BZP , a także ogłoszenie publikowane w Bazie Konkurencyjności (BK2021) – w sytuacji, w której zamawiający w trakcie biegu terminu składania ofert dokonał istotnych zmian w treści SWZ czy też w treści zapytania ofertowego może być dla zamawiającego, który jest beneficjentem środków unijnych dotkliwy, z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Brak bowiem upublicznienia dokonywanych istotnych zmian jakie są dokonywane w postępowaniu, a które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia, wszczynającego postępowanie nie będzie mógł być potraktowany jako tylko i wyłącznie uchybienie formalne, które co prawda narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych/Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. 

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1.Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.

2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.

Art. 137 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.

Art. 271 ustawy Prawo zamówień publicznych: 

1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

2. W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne.

3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach.

4. Zamawiający, niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnia lub przekazuje ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w sposób, o którym mowa w art. 270 ust. 1 lub 2, o ile opublikował ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób.

Art. 286 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w art. 267 ust. 2 pkt 6.

Sekcja 3.2.3. pkt 1) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się pisemnie za pomocą BK2021, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. 

Sekcja 3.2.3. pkt 7) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający informuje w zapytaniu ofertowym o zakresie zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

Zatem co do zasady – w przypadku dokonywania zmian w treści dokumentów postępowania i to takich zmian, które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia – zamawiający winien upublicznić taką zmianę we właściwym publikatorze czyli tam, gdzie zamieścił ogłoszenie o wszczęciu danego postępowania, w którym dokonywana jest zmiana, tj. informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).

W przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności tego rodzaju naruszenie może przejawiać się np. publikacją zmian zapytania ofertowego wyłącznie na stronie internetowej beneficjenta albo poprzez rozesłanie informacji bezpośrednio tylko do zainteresowanych wykonawców. Wytyczne również wymagają publikacji zmian zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności – na takich samych zasadach jak dokonano ogłoszenia zapytania ofertowego. 

W sytuacji, w której dochodzi do dokonania zmiany treści np. SWZ, która wpływa na treść opublikowanego ogłoszenia, np. zmiana w zakresie opisu przedmiotu, zmiana terminu składania ofert, zmiana treści warunku udziału w postępowaniu czy też zmiana w zakresie żądanych środków dowodowych aktualizuje się obowiązek odpowiedniego wprowadzenia zmian we wszystkich dokumentach postępowania, w których zmieniany element treści został ujęty. W przeciwnym wypadku dojdzie do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, a w sytuacji objęcia zamówienia dofinansowaniem z budżetu UE – wystąpi ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość co z kolei wpłynie na kwalifikowalność wydatków poniesionych na zamówienie dotknięte tego rodzaju naruszeniem. 

Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 168/22

Przykładowa sytuacja naruszenia w zakresie obowiązku publikacyjnego w zamówieniu objętym dofinansowaniem z budżetu UE: zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodał warunek udziału w postępowaniu. Informację o dokonanych w tym zakresie zmianach zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej, na której znajdowały się wszystkie dokumenty postępowania, natomiast informacja ta nie została przekazana do DZUUE w celu sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Upraszczając – zmiana treści SWZ została dokonana pismem udostępnionym w formie komunikatu na stronie internetowej zamawiającego. Organ, który dokonywał kontroli prawidłowości tego postępowania stwierdził występowanie nieprawidłowości i nałożył korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika 5%. 

Rozpatrując niniejszy stan faktyczny WSA wskazał w kontekście szkody, powołując się na wcześniej wydane przez NSA orzeczenie, że: „Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (…), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.”(wyrok NSA wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). W uzasadnieniu WSA wskazała ponadto, odnosząc się do sposobu publikacji dokonanych zmian, że: „W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej (…). Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.

Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.”

Analogiczne stanowisko, co do wagi naruszenia w zakresie niedochowania obowiązku publikacyjnego w zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zajął NSA w orzeczeniu cytowanym poniżej: 

„Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.” (Wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15).

Tak samo NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15: „Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.”

W tym miejscu należy wskazać, że co do obowiązku publikacji zmian SWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu aktualność zachowują orzeczenia wydane na podstawie uprzednio obowiązującego stanu prawnego. Również rozważania sądów w zakresie stwierdzania nieprawidłowości w tym obszarze również pozostają aktualne. 

Na początku wpisu wspomniałam o obowiązku publikacji zmian w stosunku do postępowań prowadzonych w oparciu o Wytyczne dotyczące kwalifikowalności. Zważając na to, że w tego rodzaju postępowaniach obowiązuje nie tylko zasada elektronicznego prowadzenia takiego postępowania za pośrednictwem wyłącznie Bazy Konkurencyjności (z wyjątkami opisanym w treści tychże Wytycznych) oraz ciążące na zamawiającym obowiązki prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – nie ma możliwości aby brak upublicznienia zmiany zapytania ofertowego w sposób analogiczny do ogłoszenia samego zapytania mógł być uznany co najwyżej za naruszenie formalne. W takiej sytuacji charakter tego naruszenia oraz jego wpływ na przebieg postepowania, głównie na poziom konkurencji w takim postępowaniu będzie analogiczny jak w przypadku uchybienia obowiązkowi dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Być może w przyszłości uda mi się napisać opracowanie odnoszące się wyłącznie do procedur prowadzonych w trybie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności…