Archiwum kategorii: Środki ochrony prawnej

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.

Możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego opartego na naruszeniu prawa zamówień publicznych – Wyrok TSUE w sprawie C-300/17.

Przy okazji tego wpisu chciałabym zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień publicznych jakie stosujemy na poziomie krajowym jest mocno powiązane z prawem unijnym. Pisząc to poruszam być może kwestię oczywistą – jednakże spotykam się nadal z podejściem, w którym w przypadku pojawienia się problemów interpretacyjnych pojawia się niechęć by sięgnąć po dorobek orzecznictwa UE w zakresie zamówień. Obszar interpretacyjny zamyka się wyłącznie w obrębie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co niejednokrotnie ciężko jest rozwiązać niejeden problem. Nie jest bowiem tak, że ustawa Prawo zamówień publicznych to jedyny i kompletny akt prawny, który wraz z przepisami wykonawczymi wydawanymi na podstawie delegacji ustawowej ww. aktu prawnego stanowi kompletny i zamknięty obszar zamówieniowy w ramach którego poruszają się i strony postępowania o zamówienie publiczne jak i wszelkie organy kontrolujące czy też orzekające w zakresie zamówień publicznych. Nie należy w żadnej mierze – podczas dokonywania interpretacji zapisów ustawy, rozwiązywaniu zagadnień, jakie wynikają z prowadzonej procedury, pomijać orzecznictwa TSUE ani zapisów preambuł dyrektyw, o samej treści dyrektyw nie wspominając, które przecież są transponowane do naszego (krajowego) porządku prawnego. Nie zawsze bowiem to co da się wyczytać wprost z tekstu ustawy jest zgodne intencją ustawodawcy krajowego czy też unijnego. Zamówienia publiczne to nie tylko i wyłącznie techniczne przeprowadzenie postępowania mającego określony początek i koniec – to szereg skomplikowanych czynności, wymagających od zamawiającego nie tylko należytej staranności ale i ogromnej wiedzy, wychodzącej poza ramy ustawy Prawo zamówień publicznych. Do powyższej refleksji skłoniło mnie orzeczenie wydane przez Trybunał w dniu 7 sierpnia 2018 r. w sprawie C-300/17 Hochtief. Nie dotyczy ono co prawda stricte tej kwestii,, o której wspominam wyżej – dotyczy kwestii możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego z tytułu naruszenia przez zamawiającego przepisów unijnych z zakresu zamówień publicznych. Jednakże zarówno treść tego wyroku jak i treść opinii rzecznika generalnego wydanej w tej sprawie zwraca uwagę z jednej strony na autonomiczność proceduralną wewnętrznego porządku państwa członkowskiego a z drugiej strony podkreśla obowiązek zachowania ochrony uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Na marginesie dodam w tym miejscu, że jeden z ostatnich wpisów dokonanych na Facebooku dotyczył również obowiązku dokonywania prounijnej wykładni przepisów prawa – mianowicie wpis omawiał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn akt KIO/KU 15/18, która dotyczyła tej kwestii. Wracając natomiast do orzeczenia wydanego przez TSUE…

Tytułem wprowadzenia zaznaczę, że przedmiotem rozważań TSUE była kwestia możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego, który podczas przeprowadzania procedury o udzielenie zamówienia publicznego dokonał naruszenia przepisów prawa, pozbawił wykonawcę tym samym możliwości uzyskania zamówienia.

Wykonawca – konsorcjum „HOLI“, którego liderem był Hochtief, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z uprzednią publikacją ogłoszenia. Wniosek konsorcjum został odrzucony ponieważ instytucja zamawiająca stwierdziła, że konsorcjum wyznaczyło na kierownika projektu osobę, która brała po stronie zamawiającego udział w przygotowaniu tego postępowania o zamówienie publiczne. Pozostały dwa ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający dalej prowadził postępowanie. Konsorcjum nie zgodziło się z decyzją zamawiającego i wszczęło procedurę odwoławczą. Odwołanie złożono do komisji arbitrażowej, która oddaliła skargę konsorcjum. Komisja arbitrażowa uznała, że nie doszło do naruszenia prawa poprzez prowadzenie postępowania przy udziale tylko dwóch wykonawców oraz nie uznała twierdzeń konsorcjum, że osoba ta została wskazana we wniosku przez pomyłkę. W konsekwencji konsorcjum zaskarżyło decyzję komisji arbitrażowej – skarga ta również została oddalona. Została wówczas wniesiona apelacja, podczas której sąd apelacyjny zawiesił postępowanie i wystąpił do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi. Po wydaniu wyroku przez TSUE w dniu 15 października 2009 r. sąd apelacyjny utrzymał w mocy wyrok sądu poprzedniej instancji oddalającego skargę. Istotną kwestią jest to, że dopiero podczas wnoszenia apelacji konsorcjum podniosło zarzut braku umożliwienia przez zamawiającego odniesienia się przez wykonawcę do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia wniosku oraz brak umożliwienia wykonawcy wykazania, że wskazanie w treści wniosku osoby, która również wykonywała czynności przy przygotowywaniu postępowania, nie mógł naruszyć zasady uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Zatem podkreślić należy, że wykonawca ten nie podnosił tego zarzutu od samego początku ścieżki odwoławczej tylko podniósł go dopiero na etapie apelacji – a więc na późniejszym etapie. Warto zaznaczyć, że zarzut został przez konsorcjum sformułowany w oparciu o orzeczenie TSUE, które zostało co prawda wydane przed złożeniem przez konsorcjum środka odwoławczego do komisji arbitrażowej ale wersja językowa węgierska była dostępna dopiero po tym jak zostało wszczęte postępowanie przed komisją arbitrażową. Wykonawca zatem na moment wnoszenia środka odwoławczego nie dysponował tłumaczeniem orzeczenia. Element ten jest istotny dla późniejszych rozważań Trybunału. Sąd apelacyjny nie rozpatrzył tego zarzutu z uwagi na to, że nie był on podnoszony przez wykonawcę w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. W konsekwencji również sąd najwyższy utrzymał w mocy orzeczenie sądu apelacyjnego. Dodajmy, że przedmiotem postępowania omawianego powyżej było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych.

Dodatkowo w tzw. międzyczasie, gdy toczyło się postępowanie sądowe, którego przedmiotem było stwierdzenie naruszenia przepisów przez instytucję zamawiającą, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego naruszenie dotyczyło, zostało skontrolowane przez Komisję Europejską. W wyniku tej kontroli Komisja uznała, że „instytucja zamawiająca naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych z jednej strony poprzez ogłoszenie procedury negocjacyjnej, a z drugiej strony poprzez wykluczenie na etapie preselekcji kandydata, bez umożliwienia mu przedstawienia przeciwnego dowodu zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca 2005 r. Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127), czyli bez umożliwienia mu wykazania, że w konkretnych okolicznościach danej sprawy udział eksperta wyznaczonego jako kierownika projektu nie może zakłócić konkurencji“. Zatem zostało stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów w tym postępowaniu.

Wobec takiego wyniku kontroli konsorcjum wniosło skargę kasacyjną – która została oddalona.

W konsekwencji konsorcjum postanowiło wnieść powództwo cywilne – nowe powództwo zmierzające do uzyskania od instytucji zamawiającej odszkodowania, którego wysokość miała odpowiadać kosztom poniesionym przez tego wykonawcę na udział w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Powództwo to zostało oddalone i przez sąd pierwszej instancji i przez sąd apelacyjny. Konsorcjum wniosło jednak skargę kasacyjną. W wyniku wniesienia tej skargi sąd wszczął postępowanie, które następnie zawiesił ponieważ skierował pytania prejudycjalne.

Sąd zastanawiał się bowiem nad tym czy przepis prawa uzależniający możliwość wniesienia powództwa o odszkodowanie od uprzedniego uchylenia kwestionowanej decyzji (jak w niniejszym przypadku) przez sąd czy organ administracyjny stosowany z powiązaniu z innymi przepisami prawa zamówień publicznych oraz przepisami postępowania cywilnego nie będzie prowadził do uniemożliwienia wykonawcom wnoszenie powództwa o odszkodowanie.

Przepisy prawa krajowego węgierskiego – ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje bowiem możliwość dochodzenia przez wykonawców roszczeń o charakterze cywilnym powstałych w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych zależy od tego aby komisja arbitrażowa w ostatecznej decyzji lub sąd w prawomocnym orzeczeniu stwierdziły, że naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych rzeczywiście wystąpiło.

Ponadto w ustawie o zamówieniach publicznych przewidziano, że wykonawca może dochodzić od zamawiającego kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem wykonawcy w postępowaniu jeśli wykonawca ten wykaże, że zamawiający naruszył przepis prawa zamówień publicznych, wykonawca miał możliwość rzeczywistą udzielenia mu zamówienia i naruszenie, o którym mowa wyżej zmniejszyło możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy.

Pytania prejudycjalne przedstawione Trybunałowi:

1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu proceduralnego państwa członkowskiego, uzależniającego możliwość dochodzenia dowolnego roszczenia cywilnego, u którego podstaw leży naruszenie przepisów z dziedziny zamówień publicznych, od spełnienia przesłanki, by [komisja arbitrażowa] w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów?

2) Czy przepis państwa członkowskiego, który dla tego, by można było dochodzić roszczenia odszkodowawczego, wprowadza wymóg uprzedniego stwierdzenia w drodze ostatecznej decyzji [komisji arbitrażowej] lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia, że nastąpiło naruszenie przepisów, może zostać zastąpiony innym przepisem na podstawie prawa Unii? A zatem czy istnieje możliwość, by poszkodowany wykazał

innymi środkami naruszenie przepisów?

3) Czy w ramach sporu o uzyskanie odszkodowania przepis proceduralny państwa członkowskiego, zezwalający na zaskarżenie przed sądem decyzji administracyjnej jedynie na podstawie argumentów prawnych podniesionych w postępowaniu przed komisją arbitrażową, mimo że poszkodowany, jako podstawę naruszenia uregulowania, które podnosi, może jedynie podnieść niezgodność z prawem swojego wykluczenia w oparciu o istnienie konfliktu interesów zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez co spowoduje, że zostanie wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na innej podstawie, zgodnie z uregulowaniami właściwymi procedurze negocjacyjnej, przez to, że zostaną wprowadzone zmiany do jego kandydatury, jest niezgodny z prawem Unii, a w szczególności z zasadami skuteczności i równoważności, lub może wywołać skutek niezgodny z tym prawem i tymi zasadami?”.

Mając na uwadze przepisy dyrektywy 89/665 oraz przepisy wewnętrzne państwa członkowskiego – w tym wypadku prawa węgierskiego, tj. ustawy o zamówieniach publicznych oraz okoliczności tej konkretnej sprawy TSUE wskazał, że:

1) Artykuł 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania proceduralnego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które uzależnia możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego, opartego na naruszeniu przepisów dotyczących zamówień publicznych i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od spełnienia przesłanki, by komisja arbitrażowa w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji owej komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów.

2) Prawo Unii, a w szczególności art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku powództwa o odszkodowanie prawo to nie stoi na przeszkodzie krajowemu przepisowi proceduralnemu takiemu jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, który ogranicza kontrolę sądową decyzji wydanej przez komisję arbitrażową, zobowiązaną do kontroli w pierwszej instancji decyzji przyjętych przez instytucje zamawiające w ramach postępowań o udzielanie zamówień publicznych, do zbadania jedynie zarzutów podniesionych przed

tą komisją.“

Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie dysponują uprawnieniem aby w ramach swoich wewnętrznych przepisów przyjąć taki przepis proceduralny, który będzie uzależniał możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów z zakresu zamówień publicznych w drodze ostatecznej decyzji lub prawomocnego wyroku.

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że dyrektywa 89/665 ustanawia jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełnić procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach prawnych w celu zapewnienia poszanowania Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. w szczególności wyrok z dnia 15 września 2016 r. Star Storage i in., C-439/14 i C-48814, EU:C:2016:688, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).“ Przy czym określając procedury, wdrażając zapisy dyrektywy, państwa członkowskie winny również zapewnić aby poprzez ich wdrożenie nie doszło do naruszenia skuteczności dyrektywy ani praw przyznanym jednostkom przez prawo Unii – motyw 39 wyroku.

„(…)możliwość przyznana państwom członkowskim na mocy art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 nie jest nieograniczona i pozostaje uzależniona od przesłanki, aby skarga o stwierdzenie nieważności poprzedzająca jakiekolwiek powództwo o odszkodowanie była skuteczna (…)“ Wskazując na Kartę praw podstawowych wolności Unii Europejskiej Trybunał wskazał na to, że „do państw członkowskich należy zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r. , Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:C:2016:688, pkt 46).“ Trybunał odnosząc się do sytuacji faktycznej postępowania wskazał, że uzależnienie możliwości dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego ostatecznego stwierdzenia naruszenia nie stanowi pozbawienia wykonawcy prawa do skutecznego środka prawnego.

Odnosząc się do pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego rzecznik zaznaczył, że przepisy uzależniające możliwość wniesienia środka o odszkodowanie od uprzedniego stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji zamawiającego „nie może prowadzić do tego, że w zbiegu z innym przepisem proceduralnym pozbawia ona poszkodowaną osobę nie tylko możliwości doprowadzenia do uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale także innych środków przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665. Taki system jest bowiem sprzeczny z zasadą skuteczności.Zasada ta jest rozumiana jako jeden z „wymogów wyrażając[ych] ogólny obowiązek państw członkowskich polegający na zapewnieniu ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa [Unii], który został ustanowiony w art. 47 karty.“

 

W zakresie pytania trzeciego, które dotyczyło kwestii ograniczenia sądowej kontroli decyzji wydanych przez komisję arbitrażową w zakresie zamówień publicznych tylko do zakresu zarzutów, które zostały podniesione przez tą komisją (w naszym wypadku rozszerzenie zarzutów w stosunku do tych podniesionych przed komisją nastąpiło na etapie apelacji), Trybunał wskazał przepisy prawa krajowego regulujące w taki sposób ww. kwestię nie naruszają prawa wykonawców do skutecznego środka prawnego oraz dostępu do bezstronnego sądu. Trybunał podkreślił, że regulacja taka zapewnia prawo do skutecznego środka prawnego.

Ponadto o ile prawdą jest, że ta norma proceduralna wymaga ścisłej zgodności zarzutów podniesionych przed komisją arbitrażową z zarzutami podniesionymi przed sądami wezwanymi do kontroli decyzji tej komisji, wykluczają zatem jakąkolwiek możliwość na podniesienie przez podmiot prawa nowego zarzutu w trakcie postępowania, o tyle jednak norma ta przyczynia się, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 49 opinii, do zachowania skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, której celem jest, jak orzekł już Trybunał, zagwarantowanie, aby niezgodne z prawem decyzje wydane przez instytucję zamawiającą mogły być przedmiotem skutecznego i możliwie jak najszybszego środka zaskarżenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:2016:688, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).“

Trybunał zwrócił uwagę na zasadę inicjatywy procesowej stron w postępowaniu, zgodnie z którą “ (…) sąd związany jest obowiązkiem trzymania się przedmiotu sporu, oparcia swego rozstrzygnięcia na przedstawionych mu okolicznościach oraz powstrzymania się od działania z urzędu, poza wyjątkowymi przypadkami w celu ochrony interesu publicznego, chroni prawo do obrony i zapewnia prawidłowy przebieg postępowania, w szczególności zapobiegając powstawaniu opóźnień wynikających z konieczności rozpatrzenia nowych zarzutów (…).“

Odnosząc się do tej konkretnej sytuacji faktycznej Trybunał wskazał, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby wykonawca był pozbawiony możliwości złożenia środka prawnego, który miał na celu stwierdzenie nieważności decyzji zamawiającego. Nie wystąpiły też okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca nie mógł w przepisanym prawem terminie podnieść zarzutu braku możliwości przedstawienia dowodu na to, że udział osoby wskazanej przez nią jako ekspert nie będzie prowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Wykonawca bowiem mógł podnieść ten zarzut niezależnie od tego, czy było w tym samym czasie wydane orzeczenie poruszające tę kwestię – wykonawca mógł podnieść zarzut „nawet wobec braku orzecznictwa Trybunału w tym zakresie.

Ponadto, o ile prawdą jest, że wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127) stał się dostępny w języku węgierskim dopiero po wniesieniu przez spółkę Hochtief odwołania do komisji arbitrażowej, a nawet po złożeniu przez tę spółkę skargi na decyzję tej komisji do sądu krajowego pierwszej instancji, o tyle okoliczność ta, sama w sobie, nie umożliwia stwierdzenia, że podniesienie takiego zarzutu było dla tej spółki całkowicie niemożliwe.“

Możliwość podniesienia takiego zarzutu przez wykonawcę miała bowiem podstawy w prawie Unii i nie zależała w związku z tym od tego, czy wydane zostało w tym zakresie orzeczenie przez Trybunał.

Warto przy okazji zapoznać się z opinią rzecznika generalnego Melchiora Watheleta przedstawioną w dniu 7 czerwca 2018 r. Zawiera ona w swej treści wiele cennych i przydatnych uwag w zakresie ustanawiania przepisów proceduralnych dotyczących możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez wykonawców od instytucji zamawiających w świetle zapisów dyrektywy 89/665.