Archiwa tagu: art. 138o ustawy Pzp

Rozbieżności w orzecznictwie dotyczące możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp

Po małej przerwie spowodowanej w znacznej mierze dużą ilością spraw, które miały związek z trwającą wciąż epidemią, która sporo namieszała jeśli chodzi zarówno o zamówienia publiczne jak i fundusze unijne postanowiłam wrócić z wpisami dotyczącymi – w tej chwili – najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W planach było -i chyba nada jest – zajęcie się tematem ustaw związanych z COVID-19 w kontekście zarówno zamówień publicznych jak i funduszy europejskich, jednakże publikacje na stronie w tym temacie powstaną i zostaną zamieszczone jeśli czas pozwoli.

Art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych a dopuszczalność wnoszenia odwołań:

Swój wpis chciałabym zacząć od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1102/20. Postanowieniem tym Izba odrzuciła wniesione odwołanie z uwagi na to, że w ocenie Izby do sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa świadczenia ochrony osób i mienia – zatem usługa mieszcząca się w katalogu usług społecznych i innych szczególnych usług. Postępowanie prowadzone było przez zamawiającego na platformie elektronicznej, a zasady postępowania wyznaczał regulamin wewnętrzny zamawiającego – Regulamin udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości od 30 000 euro do 750 000 euro. Wartość szacunkowa postępowania nie przekraczała zatem wyrażonej w złotych kwoty 750 000 euro. Odwołanie wniósł wykonawca, wobec którego zamawiający uznał, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarzucając również zamawiającemu naruszenie zasad wskazanych w art. 138o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza – jak już wskazałam powyżej – odrzuciła odwołanie, wskazując że w sprawie tej nie mają zastosowania przepisy ustawy, wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro nie przysługuje odwołanie. Powody takiego rozstrzygnięcia są następujące:

W pierwszej kolejności Izba wskazała na wyodrębnienie tego rodzaju zamówień do osobnego rozdziału w dziale III ustawy – co świadczy o tym, że procedury udzielania tych zamówień zostały określone właśnie w tym miejscu. Izba wskazała, że rozdział ten przewiduje w jej ocenie dwa rodzaje procedur. Pierwsza z nich to procedura przewidziana dla zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 750 000 euro. W stosunku do tych postępowań art. 138l ustawy wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tymi z rozdziału 6, znajdują zastosowanie do tych postępowań. Natomiast w stosunku do zamówień o wartości szacunkowej niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, opisując w treści uzasadnienia wymagania proceduralne jakie z tego przepisu wynikają.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do zamówień na usługi społeczne o wartości niższej niż kwota 750 000 euro Izba wskazała, że w jej ocenie regulacje wskazane w art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne. W konsekwencji – jak wskazuje Izba – „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców“.

W dalszej części rozważań Izba wskazała, że w związku z tym, że to zamawiający samodzielnie, wewnętrznymi przepisami określa krok po kroku procedurę, w której będzie udzielał danego zamówienia – to nie jest to procedura oparta na ustawie Prawo zamówień publicznych. Mało tego – Izba wskazuje, że zamawiający może w tworzeniu własnej procedury korzystać z instytucji przewidzianych w ustawie – jednak powyższe nie spowoduje w dalszym ciągu, że to postępowanie stanie się postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśliła przy tym, że poza art. 138o ustawy zamawiający nie jest związany żadnymi innymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, także przepisy regulujące kwestię odwołań. Izba wskazała wprost, że: „Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.

W dalszej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach poniżej kwoty 750 000 euro to tym samym taką możliwość należałoby dopuścić w postępowaniach mających za przedmiot zamówienia bagatelne. Izba wskazuje w uzasadnieniu następująco: „Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.“

Ponadto Izba, powołując się na dyspozycję art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała, że ma kompetencje wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, które ten podejmuje na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast to postępowanie prowadzone jest na podstawie regulaminu zamawiającego. W konsekwencji Izba wskazała, że: „nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny.“

Ponadto Izba dopuściła możliwość, że w takiej procedurze zamawiający samodzielnie określi sposób rozwiązywania sporów w postępowaniu między stronami.

Dodatkowo Izba powołała się na treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) wskazując, że nie przewiduje ono w swej treści określenia wysokości wpisu w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progu 750 000 euro.

Jednocześnie Izba w treści uzasadnienia przytoczyła szereg cytatów z orzecznictwa, gdzie autorzy wskazują na niedopuszczalność odwołania w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż kwota 750 000 euro.

 

W postanowieniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 1009/20 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie z identycznego powodu jak wskazany powyżej. Zamawiający tym razem prowadził postępowanie na kompleksową usługę żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczenia. Wykonawca wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie swojej oferty z postępowania, tym samym również nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej a nadto także – jak czytamy w orzeczeniu – naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie badania i oceny ofert w oparciu o uproszczone procedury tzw. zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych, w sytuacji, gdy przepisy te nie znajdują zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując identyfikacji usług będących przedmiotem zamówienia za pomocą kodów CPV wskazała, że są to tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi. Izba wskazała, że objęcie postępowaniem dzierżawy pomieszczeń nie powoduje, że zmienia się charakter tych usług. Co więcej, w postanowieniu wskazano, że część dotycząca oddania przez zamawiającego pomieszczeń w dzierżawę wykonawcy nie jest zamówieniem publicznym. Izba wskazała, że: „Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Natomiast co do pozostałej części odwołania – Izba, wskazując na to, że ustalona wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż wyrażona w złotych kwota 750 000 euro to odwołanie podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że „uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.“

Pozostała część uzasadnienia dotycząca braku podstaw stosowania do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi przepisów dotyczących korzystania ze środków ochrony prawnej powiela się z uzasadnieniem wyroku omawianego na początku niniejszego wpisu.

Orzeczeniom tym można przeciwstawić orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które dopuszczają możliwość wnoszenia odwołań w takich postępowaniach. Na przykład o dopuszczalności orzekła Izba w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2204/19, gdzie wskazano w uzasadnieniu: Art. 180 ust. 2 p.z.p. dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 p.z.p. i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138I i art. 138o p.z.p.) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji Ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia – brak.

Izba zwróciła tu na ważny aspekt – mianowicie pozbawienie możliwości zaskarżania. W uzasadnieniu Izba przywołała orzeczenia sądów powszechnych.

Pierwszy z nich: Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. akt IX Ca 807/17 Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138I ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179-198ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. (…)

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179-198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.“.

Drugi z przytoczonych wyroków Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt IV Ca 361/18. W orzeczeniu tym wskazano, że: „Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty

750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postępowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.“

Nie jest zasadne dalsze cytowanie orzeczeń w zakresie tego zagadnienia. Należy wskazać na to, że w dalszym ciągu występują rozbieżności co do tego, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej kwoty 750 000 mogą skutecznie wnieść odwołanie. I wykonawca oczywiście może odwołanie wnieść natomiast musi się w tym wypadku liczyć z tym, że będzie ono mogło zostać odrzucone.

Powyższe rozbieżności w zakresie podejścia do postępowań na usługi społeczne i inne szczególne usługi mają istotne znaczenie dla beneficjentów funduszy unijnych, którzy udzielają takich zamówień w ramach projektów.

Jeśli bowiem uznać dane zamówienia za udzielone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych – właściwa instytucja nie ocenia go pod kątem zgodności z wytycznymi do kwalifikowalności w zakresie zamówień. Natomiast jeśli uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie własnej procedury ustalonej przez zamawiającego, to w takiej sytuacji w związku ze związaniem beneficjenta wytycznymi – prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania będzie oceniana z punktu widzenia zgodności z zasadą konkurencyjności.

Zatem udzielając tego rodzaju zamówień, zwłaszcza tych objętych dofinansowaniem UE warto skorzystać z profesjonalnej pomocy, aby uchronić się przed ewentualnym niekwalifikowaniem wydatków dokonanych w ramach takiego postępowania.

Udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

 

received_1326995440649448

Efektem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych jest zmniejszenie formalizmu po stronie zamawiających w zakresie przeprowadzania procedur o udzielenie zamówienia, których przedmiot stanowią tzw. usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. W stosunku do takich zamówień ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje odmienny tryb ich udzielania jednocześnie wyłączając w pewnym zakresie jej stosowanie. Będzie poniżej nieco danych, w tym również zacytowanie treści załącznika XIV dyrektywy 2014/24/UE – jednakże jest to podyktowane chęcią zebrania regulacji krajowych i unijnych w tym zakresie w jednym miejscu w celu ułatwienia spojrzenia na zasady udzielania zamówień obejmujących usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. Ponadto celem było stworzenie dla mnie samej materiału pomocnego podczas przygotowywania postępowania na takie usługi – pomocy, która w szybki i jasny sposób zobrazuje mi podstawy i schemat postępowania przy udzielaniu takiego zamówienia. Może materiał okaże się pomocny.

Zakres zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia:

W Rozdziale 6 „Zamówienia na usługi społeczne i inne usługi” ustawodawca wskazał, że procedura udzielania takich zamówień, określona w tym Rozdziale obejmuje zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, jeżeli: wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1)750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2)1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Zatem mając na uwadze, że średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,1749, zakresem zamówienia będą objęte zamówienia, których wartość będzie równa lub przewyższała kwotę:

1) 3.131.175,00 zł – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 4.174.900,00 zł– w przypadku zamówień sektorowych.

Ustawa dokonuje również wyłączenia ogólnego w zakresie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepisów ustawy dotyczących zamówień na usługi społeczne nie stosuje się do ww. zamówień.

Skąd kwota progowa, o której mowa w tym przepisie ustawy? A mianowicie wynika ona z treści Artykułu 74 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że: Zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV udziela sie zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 4 lit. d) lub jest od niej wyższa. Natomiast Artykuł 4 dyrektywy ustanawia progi, od których zastosowanie do procedur mają regulacje dyrektywy. Wskazany przepis brzmi następująco:

Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:

  1. 5 186 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane;
  2. 134 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje administracji centralnej i konkursów organizowanych przez te instytucje; w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające działające w dziedzinie obronności, próg ten dotyczy wyłącznie zamówień na produkty objęte załącznikiem III;
  3. 207 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; próg ten stosuje sie także do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje administracji centralnej działające w dziedzinie obronności, gdy zamówienia te dotyczą produktów nieobjętych załącznikiem III;
  4. 750 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV.

Dyrektywa 2014/25/UE zawiera analogiczne uregulowania w zakresie usług społecznych. Artykuł 91 dyrektywy stanowi, że:

Zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII udziela się zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 15 lit. c) lub od niej wyższa”.

Natomiast Artykuł 15 dyrektywy reguluje wysokość kwot progowych, od których zastosowanie mają przepisy tej dyrektywy:

„Z wyjątkiem przypadków wyłączeń na podstawie art. 18-23 lub na mocy art. 34, dotyczących prowadzenia określonego rodzaju działalności, niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) jest co najmniej równa następującym progom:

  1. a) (32) 418 000 EUR w przypadku zamówień na dostawy i usługi oraz konkursów;
  2. b) (33) 5 225 000 EUR w przypadku zamówień na roboty budowlane;
  3. c) 000.000 EUR w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII”.

Zatem reasumując, w stosunku do usług, mieszczących się w zakresie usługi społecznych i innych szczególnych usług w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, które będą równe lub będą przekraczały kwoty, o których mowa wyżej zastosowanie będą miały przepisy ustawy zawarte w Rozdziale 6. Dyrektywa 2014/24/UE określa tę procedurę mianem szczególnego reżimu udzielania zamówień.

Natomiast w przypadku zamówień na takie usługi, których wartość będzie niższa niż ww. kwoty zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. nie ma obowiązku stosowania procedur przewidzianych w ustawie. Na takie działanie pozwala zamawiającemu treść art. 138 o ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4. W związku z tym, stosując regulacje określone ww. przepisie, zamawiający przeprowadza procedurę udzielenia takiego zamówienia na podstawie własnych procedur ustalonych w regulaminie czy też innym akcie wewnętrznym regulującym wydatkowanie środków w ramach danej jednostki.

Usługi społeczne i inne szczególne usługi:

Odpowiedź na to, jakie usługi zaliczane są do usług społecznych oraz innych szczególnych usług, które gdy będą stanowiły przedmiot postępowania przesądzi o zastosowaniu szczególnego trybu udzielenia zamówienia, o którym mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 138 h ustawy wskazuje, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE.

Załącznik XIV do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego:
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d).
  9. Inne usługi administracyjne i rządowe.
  10. Świadczenie usług na rzecz społeczności.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone .
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Załącznik nr XVII do dyrektywy 2014/25/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Administracyjne usługi społeczne, edukacyjne, w zakresie opieki zdrowotnej i usługi kulturalne.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego.
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne usługi świadczone przez organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawnicze, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. c).
  9. Inne usługi administracji publicznej i dla władz publicznych.
  10. Świadczenie usług na rzecz wspólnoty.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. h).
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Katalog usług wskazanych w ww. załącznikach jest zamknięty. Zatem w przypadku udzielania zamówień na te usługi zamawiający stosuje przepisy Rozdziału 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do każdego z rodzajów usług zostały przyporządkowane kody CPV, które wskazują rodzaje usług objętych zakresem danej kategorii usług.

Co zdecydowało o zastosowaniu wobec tych zamówień szczególnych reżimów ich udzielania? W uzasadnieniu do ustawy czytamy: „(…) z uwagi na ograniczony transgraniczny charakter tych zamówień (zamówienia stanowią przedmiot zainteresowania wykonawców z innych państw dopiero po osiągnięciu relatywnie wysokiej wartości), projekt przewiduje łagodniejszy reżim udzielania zamówienia oraz wyższy próg, niż ten mający zastosowanie do innych usług”.

Natomiast w treści Preambuły Dyrektywy 2014/24/UE – motyw 114 – 117 wskazano, że:

„(114) Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.

(117) Doświadczenie pokazuje, że szereg innych usług, takich jak usługi ratownictwa, usługi przeciwpożarnicze i usługi więzienne, zwykle stanowi w pewnym stopniu przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero od momentu, gdy usługi te nabiorą wystarczającej masy krytycznej dzięki swojej relatywnie wysokiej wartości. O ile usługi te nie są wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy, powinny one być objęte łagodniejszym reżimem. W zakresie, w jakim świadczenie tych usług faktycznie odbywa się na podstawie umów, inne kategorie usług, takie jak usługi rządowe lub świadczenie usług na rzecz społeczności, zwykle stanowiłyby przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero powyżej progu 750.000 EUR, w związku z czym powinny w takim przypadku podlegać tylko łagodniejszemu reżimowi”.

W związku z powyższym należy wskazać, że u podstaw ustalenia odmiennych reżimów udzielania takich zamówień tkwi ich specyfika i związanie tych usług z pewnym obszarem działania. Na tej podstawie usługi te zostały uznane za takie, które osiągając wartość poniżej pewnego progu, nie będą stanowiły obiektu zainteresowań w innych państwach członkowskich niż to, w którym jest ono przeprowadzane i w którym ma ono być wykonywane. Wskazuje się na powiązanie tych usług z regulacjami krajowymi, które niekoniecznie mogą być znane przez podmioty z innych państw członkowskich oraz na zakres zamówienia, jego wartość. Dlatego zamówienia o wartości poniżej wskazanego w dyrektywie progu zostały z niej wyłączone. Pozostawiono w tym zakresie swobodę państwom członkowskim aby z uwzględnieniem specyfiki tych zamówień uregulowały sposób ich udzielania.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych:

Jak zostało wskazane powyżej, zamówienia obejmujące usługi społeczne zostały wyłączone z zakresu stosowania ustawy. Urząd Zamówień Publicznych udzielając odpowiedzi na pytanie: Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp? (Pytanie wraz z odpowiedzią znajduje się na stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl) wskazał, że: Stosownie natomiast do treści art. 138o ust. 1 ustawy Pzp zamawiający (w tym zamawiający sektorowy), udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zamawiający sam określa procedury udzielania takich zamówień ale jednocześnie Urząd podkreśla, że: „Wskazane przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert. Ponadto niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Są to jedyne zasady prowadzenia takiego „podprogowego” postępowania na usługi społeczne określone przez ustawodawcę”.

Reasumując: z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający ustala wewnętrzne procedury udzielania takich zamówień, zapewniając udzielanie takich zamówień z zachowaniem zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji wykonawców. Przy czym musi sporządzić ogłoszenie o zamówieniu i dokonać jego upublicznienia – tj. ogłoszenie o zamówieniu zamieszcza na swojej stronie w Biuletynie Informacji Publicznej lub na swojej stronie internetowej. Natomiast po zakończeniu postępowania zamawiający zamieszcza na ww. stronie informację o udzieleniu zamówienia. Informacja winna zawierać co najmniej informacje, w których mowa w art. 138 o ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku, w którym postępowanie nie zakończy się dokonaniem wyboru wykonawcy – zamawiający również jest zobowiązany do zamieszczenia takiej informacji  – informacji o nieudzieleniu zamówienia – na ww. stronie (BIP lub  przypadku braku własna strona internetowa).

Na co w tym miejscu warto zwrócić uwagę: zamawiający winien w sposób obiektywny i z należytą starannością dokonać ustalenia terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że sposób ich określenia będzie podlegał ocenie z punktu widzenia zachowania zasad, o których mowa w art. 138 o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. A po drugie dlatego, że termin ma zapewnić wykonawcom możliwość przygotowania i złożenia oferty – termin będzie miał bowiem wpływ na stopień konkurencyjności w postępowaniu oraz aby zamawiającemu zapewnić możliwość wyboru oferty, która będzie odpowiadała jego wymaganiom oraz będzie dawała rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych:

Dla postępowań o wartości równych lub przekraczających kwoty progowe określone w art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca przewidział odrębną procedurę ich udzielania. Całość została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy. W odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych na pytanie, o którym mowa była wyżej wskazano, że: „W procedurze udzielania tych zamówień o wskazanej i powyżej tych wartości przewidziano stosowanie następujących przepisów ustawy Pzp: działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, a także przepisów art. 17 i art. 18, działu V rozdziału 3 oraz działu VI oraz odpowiednie stosowanie art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 i 93 ustawy Pzp”.

Dział I rozdział 2a – Komunikacja zamawiającego z wykonawcami

Dział II rozdział 5 – Dokumentowanie postępowań

Art. 17 – dotyczący wyłączenia osób, które wykonują czynności w postępowaniu

Art. 18 – dotyczący ustalenia osób odpowiedzialnych za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania

Dział V rozdział 3 – Kontrola udzielania zamówień publicznych

Dział VI – Środki ochrony prawnej

Odpowiednie stosowanie przepisów:

Art. 22 – 22 d – dotyczące warunków udziału w postępowaniu

Art. 24 – dotyczący podstaw wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu

Art. 29 – 30 b – dotyczący sposobu opisu przedmiotu zamówienia

Art. 32 – 35 – dotyczące sposobu szacowania wartości zamówienia

Art. 93 – dotyczący przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Wszczęcie postępowania: następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia wstępnego. (odpowiednie zastosowanie mają art. 11-11c – dotyczą publikacji ogłoszeń). Wszczęcie postępowania nie nastąpi poprzez zamieszczenie ogłoszenia jeśli zamówienia na usługi społeczne będą udzielane w okolicznościach, o których mowa w art. 62 ust 1 (przesłanki do zastosowania negocjacji bez ogłoszenia) oraz w okolicznościach, o których mowa w art. 67 ust. 1 (przesłanki do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki).

Art. 138 j ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje natomiast na sposób wszczęcia postępowania w przypadku zamówień sektorowych przewidując wszczęcie za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub okresowego ogłoszenia informacyjnego lub ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców.

Załącznik nr V do dyrektywy 2014/24/UE zawiera w części H określenie tego jakie informacje należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Część I dotyczy natomiast informacji jakie należy zamieścić we wstępnych ogłoszeniach informacyjnych dotyczących usług społecznych i innych szczególnych usług, a cześć J dotyczy z kolei informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia dotyczących zamówień na usługi społeczne I inne szczególne usługi.

Procedura: treść art. 138 k ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „Zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio”.

Treść przepisu wskazuje, że to zamawiający sam określa sposób przeprowadzenia postępowania. Zatem może zastosować którykolwiek z trybów udzielania zamówienia wskazany w ustawie –  świadczy o tym chociażby treść wspomnianego wyżej art. 138 i ust. 3 ustawy dotyczący przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia. Ustawodawca zatem dopuszcza możliwość wyboru trybu udzielenia zamówienia, przy uwzględnieniu w stosowanej procedurze obowiązkowych elementów wskazanych w Rozdziale 6 ustawy. Z drugiej jednak strony w treści Rozdziału 6 zamawiający wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować odpowiednio do udzielania zamówień na usługi społeczne. Wydawałoby się, że w takiej sytuacji zamawiający może zastosować tryb np. przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zapisów Rozdziału 6 ustawy, kwalifikując je jako zamówienie na usługi społeczne, zamieszczając odpowiednie ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Swoim działaniem bowiem zamawiający wypełni obowiązki nałożone na niego przepisami Rozdziału 6 ustawy.

Art. 138n ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to w jaki sposób zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienie publiczne. Artykuł stanowi, że:

Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, w którym:

1)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo

2)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo

3)            przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu”.

Przepis ten wskazuje jakiego rodzaju tryby mogą zostać zastosowane do udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne.

Wydaje się zatem, że zamawiający może zastosować zatem tryby przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych albo określić inną procedurę udzielania takiego zamówienia przy czym obowiązkowo musi stosować wymagania szczególne określone w Rozdziale 6 ustawy.

Zatem zamawiający samodzielnie ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia  lub składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że terminy winny uwzględniać złożoność przedmiotu zamówienia oraz cza potrzebny na przygotowanie ofert lub wniosków.

Przy czym skoro ustawa stanowi, że zamawiający wybiera sposób przeprowadzenia postępowania z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania wskazanych w Rozdziale 6 i procedura określona w tym Rozdziale zawiera przepisy szczególne to należałoby wnioskować, że w przypadku decyzji zamawiającego o sposobie udzielenia zamówienia z zastosowaniem jednego z trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych do ustalania terminów w takim postępowaniu znajdzie zastosowanie regulacja, określona w art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych. Czyli może skrócić terminy składania ofert w stosunku do terminów przewidzianych dla danego trybu postępowania w ustawie Prawo zamówień publicznych, zgodnie z tym, iż przepis szczególny wyłącza stosowanie przepisów ogólnych.

Ustawa nakazuje aby w takiej procedurze zamawiający odrzucił ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych – podstawa: art. 138 r ustawy.

Ponadto ustawa pozwala takiemu zamawiającemu na odrzucanie ofert w postępowaniu, których przedmiotem są usługi społeczne również w innych przypadkach niż wymienione w art. 89 ustawy przy czym zamawiający musi uprzednio przewidzieć ich zastosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 138r. 1. Zamawiający odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89.

  1. Zamawiający odrzuca ofertę również w innych przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W art. 138r ust. 3 ustawy ustawodawca odniósł się do kryteriów oceny ofert jakie zamawiający może ustalić w takim postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne.

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów, w szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości lub dostępności danej usługi lub kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika usługi”.

W związku z tym, iż ustawodawca zdecydował się na określenie w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zasad ustalania kryteriów oceny ofert, nie znajdą zastosowania ograniczenia wynikające z art. 91 ustawy. Przy czym kryterium wyboru oferty nie może być jedynie cena lub koszt.

Zgodnie z art. 138 s ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający  po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne przekazuje do publikacji ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, stosując przy tym odpowiednio zapisy art. 95 ust. 2 ustawy. „Jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej, przekazuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej”.

Dodatkowo należy wskazać, że art. 138 p ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania przez zamawiających zastrzeżeń w stosunku do podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy czym dotyczy to wyłącznie zamówień, które za przedmiot posiadają usługi wymienione w tym przepisie, tj. usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, od 85000000-9 do 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.