Nowelizacja art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 19 września 2018 r. wchodzą w życie zmiany wprowadzone m.in w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści ust. 1 a oraz uchylenie treści ust. 1 b ustawy.

Zmiana wprowadzana jest na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 1693) – ustawa ppp.

W treści art. 12 ustawy ppp wskazano, że:

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603 i 1669) w art. 93:

1) w ust. 1 a wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:„

2) uchyla się ust. 1 b.

Dla porównania dotychczasowe brzmienie art. 93 ust. 1 a oraz ust. 1 b jest następujące:

„1a. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

 

 

1b. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.“

 

 

W wyniku dokonanej zmiany, która w ust. 1 a obejmie wszelkie zamówienia, na które nie zostały przyznane zamawiającemu środki – nie ma zatem potrzeby wyodrębniania w osobnym przepisie zamówień, których przedmiotem są badania naukowe lub prace rozwojowe.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy, że: „Projektowana zmiana ustawy – Prawo zamówień publicznych ma na celu umożliwienie prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdy zamawiającemu nie zostały przyznane środki na jego sfinansowanie. Obecnie taka możliwość jest przewidziana jedynie w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych albo środków EFTA (art. 93 ust. 1a PZP) albo w przypadku finansowania ze środków na badania naukowe lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1a PZP).

W obecnym stanie prawnym zamawiający, który ubiega się o udzielenie dofinansowania na wydatki, które będą ponoszone przez niego w projekcie na określone dostawy, roboty budowlane czy też usługi – może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mając faktycznie decyzji przyznającej środki z budżetu UE na projekt. Dochodzi zatem do sytuacji, w której zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie nie mając środków na jego sfinansowanie – posiadanie środków jest uzależnione od decyzji właściwej instytucji przyznającej środki unijne. Przy czym jeśli zamawiający nie uzyskałby środków pochodzących z budżetu UE na to zamówienie nie ma obowiązku unieważnienia takiego postępowania. Mianowicie, może takie postępowanie prowadzić dalej. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych“ czytamy:

„ (…)treść przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą. Przy czym unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1a – do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło.“ Zatem jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych „obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło.“

W przypadku realizowania projektu, który ma zostać objęty dofinansowaniem z budżetu UE, zamawiający jako beneficjent musi mieć określony harmonogram realizacji projektu w taki sposób, aby mieścić się z realizacją projektu w okresie kwalifikowalności. Często zatem jest tak, że aby móc zrealizować projekt terminowo zamawiający musi wcześniej wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia aby dotrzymać terminów. Musi mieć on bowiem na uwadze nie tylko czas trwania procedury o udzielenie zamówienia (w tym ewentualne powtórki postępowań o zamówienie publiczne) ale również czas trwania oceny wniosku o dofinansowanie, wydawania decyzji oraz zawierania umowy o dofinansowanie. Założony harmonogram działań w projekcie niejednokrotnie wymusza bowiem, aby działania zamawiającego toczyły się równolegle z oceną wniosku o dofinansowanie dokonywaną przez właściwą instytucję. Zatem oczekiwanie na pozytywną decyzję przyznającą dofinansowanie i dopiero po jej uzyskaniu – wszczynanie zaplanowanych postępowań o zamówienie publiczne – mogłoby powodować opóźnienia w realizacji projektu a nawet niemożność jego wykonania w terminach założonych w harmonogramie i w umowie o dofinansowanie. Wskazuje na powyższe również wspomniana wyżej i cytowana już opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do zasadności wprowadzenia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych (w obecnym brzmieniu): „Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach.

Zmiana w zakresie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych eliminuje ograniczenie źródeł, z których środki na finansowanie zamówienia mogą pochodzić. Znowelizowana treść art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, (…)“. Zatem nie ma wskazania źródła, z którego środki mają pochodzić.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy: „W przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej.

Projektowane rozwiązanie nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.“

Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy w tym wypadku również zamawiający wszczynając postępowanie – tj. już na podstawie znowelizowanej ustawy – również nie musi posiadać środków na sfinansowanie tego zamówienia. Czy tak samo jak w przypadku środków pochodzących z budżetu UE może mieć w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie zamiar pozyskania środków. Przepis nie różnicuje tych sytuacji – traktuje wszystkie środki jednakowo.

Zamawiający, tak jak do tej pory musi przestrzegać obowiązku informacyjnego – czyli informować w dokumentacji postępowania wykonawców ubiegających się o zamówienie o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

Tym razem chciałabym poruszyć kwestię unieważniania postępowań przez zamawiających na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dość często w sytuacjach, w których w postępowaniu pojawiają się problemy sięgają po instytucję unieważnienia np. chcąc wyeliminować wykryte błędy w przeprowadzonej procedurze lub w sytuacjach kiedy powezmą wątpliwości co do prawidłowości wszystkich kroków podjętych w postępowaniu i w obawie przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami ze strony instytucji kontrolujących wolą unieważnić postępowanie. Bardzo często jednak pomija się w tym fakt, że unieważnienie na tej podstawie jest naprawdę wyjątkowe – co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji, podania jej powodów i wykazania, że powody są na tyle poważne, ie można rozstrzygnąć postępowania poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero kiedy powyższe okaże się niemożliwe wówczas uprawnione jest sięganie do katalogu przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym „Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17. Zatem nie może być tak, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zauważy popełniony przez siebie błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu traktuje unieważnienie postępowania jako najlepsze wyjście z tej sytuacji. Każda decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania – a więc zakończenia go bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, musi być poprzedzona dokładną analizą ze strony zamawiającego pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania. Niezasadne unieważnienie postępowania może bowiem stać się przedmiotem odwołania wykonawcy, który w takim postępowaniu bierze udział. Wykonawcy w takim wypadku przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na to, że istnieje interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i występuje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawię kilka przykładów z orzecznictwa, dotyczących właśnie tego zagadnienia.

Przykład nr 1:

Zamawiający wszczął postępowanie na dostawy wyposażenia do muzeum. Zaznaczę w tym miejscu, że odwołanie dotyczyło jednego z pakietów w ramach tego zamówienia. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, dokonał oceny i badania ofert w postępowaniu, przy czym ocena ta trwała dość długo – dopiero w 33 dniu po terminie otwarcia ofert zamawiający wystąpił do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona o przedłożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyznaczył termin na ich dostarczenie zgodnie z wymogami ustawy, przy czym termin ten przypadał na dzień przed upływem terminu dostawy pierwszej partii mebli. Dostawa w ramach tego pakietu została bowiem podzielona na etapy. W konsekwencji zamawiający nie zakończył już procedury badania i oceny ofert tylko dokonał unieważnienia postępowania w ramach tego pakietu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada polegała na tym, że upłynął termin realizacji pierwszego etapu umowy na dostawę wyposażenia w ramach tego pakietu. Na tej podstawie zamawiający uznał, że gdyby zawarł umowę po terminie realizacji wówczas doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, przy czym niemożliwość ta istniałaby już od chwili zawarcia tej umowy. Zamawiający wskazywał, że żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować takiej umowy. Nie dopuścił przy tym możliwości zawarcia umowy ze zmienionym terminem realizacji pierwszego etapu – tj. z przesunięciem go w czasie wskazując, że: „Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd, że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów (Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.

Wykonawcy wnoszący odwołania – bo odwołania na te decyzję zamawiającego wpłynęły dwa – podnosili, że przesłanka unieważnienia nie zachodzi. Ponadto możliwe jest dokonanie zmiany terminu realizacji tego etapu na podstawie przesłanek zmiany umowy, jakie przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Niezależnie od przesłanek wykonawcy podnosili, że zmiana tego terminu byłaby zmianą nieistotną w rozumieniu ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, podkreślając konieczność dokonania oceny sytuacji przez zamawiającego z uwzględnieniem przesłanek wynikających z ustawy: „Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ Izba uznała, że przesłanki te w postępowaniu nie wystąpiły. Upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi bowiem wady postępowania o zamówienie publiczne i tym samym nie można na tej podstawie tego postępowania unieważnić.

Co do samego faktu przedłużania się postępowania o zamówienie publiczne Izba powołała się na orzecznictwo wskazując, że: „Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

Izba zaznaczyła, że fakt iż postępowanie o zamówienie może trwać długo, przedłużać się powinien być wzięty pod uwagę przez zamawiającego każdorazowo przy prowadzonym przez niego postępowaniu.

W zakresie ewentualnego naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu w przypadku dokonania zmiany terminu dostawy wyposażenia Izba wskazała, że „nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.Izba podniosła, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie przesunięcia terminów realizacji.

W konsekwencji nie zaszła okoliczność pozwalająca na uznaniu takiej umowy za umowę mającą za przedmiot świadczenie niemożliwe. Izba podkreśliła, że „W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała (W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387). W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie unieważnienia tego postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2700/17, KIO 2713/17.

 

Przykład nr 2:

W tym przykładzie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że została stwierdzona przez niego wada w zawartym w dokumentacji postępowania opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była dostawa, magazynowanie i montaż opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia, w którym zawarte jest wymaganie aby oferowany w ramach zamówienia system komunikacji każdej indywidualnej oprawy oświetleniowej z platformą informatyczną odbywał się bezprzewodowo za pomocą powszechnie dostępnych kanałów komunikacji. Na marginesie należy dodać, że zamawiający nie był właścicielem słupów oświetleniowych a wyłącznie opraw w konsekwencji komunikacja przewodowa nie wchodziła w grę. Zamawiający uznał, że tak postawiony wymóg powoduje, że opis taki utrudnia uczciwą konkurencję ponieważ wskazuje on na możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego dostawcę systemu. Wykonawca wnoszący odwołanie przedłożył szereg dowodów, potwierdzających możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez różnych wykonawców. Zatem zarzut ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie potwierdził się. Izba wskazała, że: „Na wstępie należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy stosować w sposób rozważny, gdyż nie każde uchybienie może stanowić dostateczną podstawę do stwierdzenia, że doszło do tej rangi naruszenia, które czyniłoby niemożliwym doprowadzenie postępowania do oczekiwanego efektu, jakim powinno być udzielenie zamówienia publicznego wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy wykonawcy i zawarcie z nim umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający dopatrzył się uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji z uwagi na preferujący konkretny produkt (wykonawcę) opis przedmiotu zamówienia, przez co miało dojść do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę (niepodlegającą odrzuceniu).

Zamawiający podnosił na poparcie swego twierdzenia, iż doszło do ograniczenia konkurencji, że wpłynęła mała liczba ofert w postępowaniu. Powyższe miało świadczyć, zdaniem zamawiającego o tym, że w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały wprowadzone nadmierne wymagania. Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że: „Zasadniczo wątpliwości u Zamawiającego wzbudził fakt złożenia mniejszej ilości ofert od zakładanej, co miało wskazywać na wprowadzenie nadmiernych wymagań, w tym koniecznego warunku dotyczącego komunikacji bezprzewodowej. Odnosząc się do tych kwestii Izba uznała, że ilość ofert nie mogła mieć decydującego znaczenia z punktu widzenia istnienia wady postępowania uzasadniającej jego unieważnienie. Koniecznym dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji, byłoby bowiem wykazanie, iż wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, jak również że uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostawy.“

Izba podkreśliła, że na taką ilość ofert w postępowaniu mogły mieć wpływ różne czynniki i nie każdy wykonawca mogący zrealizować zamówienie był zainteresowany złożeniem oferty – „Decyzja czy złożyć ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego jest podyktowana różnymi czynnikami, w tym kalkulacją szans na jego uzyskanie. Nie można wykluczyć tego, iż cześć z wykonawców ostatecznie nie złożyła ofert tylko dlatego, że wymagania stawiane przez Zamawiającego zmuszały do zestawienia opraw z systemem sterowania oświetleniem innego producenta, lub też wykonawcy nie byli zainteresowani oferowaniem droższego rozwiązania wymagającego instalacji dodatkowych urządzeń w celu uzyskania wymaganych funkcjonalności. Niezależnie od przyczyn braku większej ilości ofert, okoliczność ta nie prowadziła do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji.“

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2505/17.

 

Przykład nr 3:

Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem. Po terminie składania ofert i dokonaniu badania ofert zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wadą tą było naruszenie przez niego treści art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez „postawienie zbyt wygórowanych wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych“. Tu również zamawiający wskazywał na ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez określenie zbyt wysokich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia na poparcie czego wskazał małą ilość ofert złożonych w postępowaniu – wpłynęły dwie oferty. Zamawiający zlecił biegłym sporządzenie opinii – na podstawie badania rynku – w której mieli dokonać oceny czy zamawiający zapewnił konkurencyjność w postępowaniu. Biegli wskazali, że minimalny poziom konkurencyjności nie został zapewniony. „(…) wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK (…)), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Izba podniosła, że nie wykazano w jaki sposób wskazane przez biegłych niespójności wpływały na utrudnienie konkurencji w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nie udowodnił, wskazując podstawy faktyczne wynikające z tego postępowania, że zostały wypełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy nadmienić, że to nie jest jedyny taki wyrok, w którym Izba wskazuje na to, że strona niedostatecznie udowodniła swoje racje. Należy bowiem mieć na uwadze, że zamawiający uzasadniając swoje decyzje czy też wykonawca wnoszący odwołanie – uzasadniający z kolei swoje zarzuty naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego – zobowiązani są udowodnić swoje racje w toku postępowania odwoławczego. Strony nie mogą ograniczyć się wyłącznie do wskazywania podstaw prawnych czy stawiania zarzutów.

W zakresie stosowania przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Zatem możliwe jest, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania ponieważ może zostać uznany za nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dalej w uzasadnieniu orzeczenia czytamy odnośnie powiązania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jak wskazuje np. P. G: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł G, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wydawane przez siebie orzeczenia, wskazujące na to, że wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę faktyczną do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy , m.in. orzeczenie z dnia 27 maja 2014 r., sygn akt KIO 914/14: „Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.“

Izba zwróciła uwagę na fakt, iż unieważnienie postępowania jest okolicznością wyjątkową: „unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być interpretowana wąsko.“ Izba podkreśliła, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zawsze zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji udzieleniem zamówienia – czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wszelkie odstępstwo od tej zasady – czyli w tym wypadku unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem, a podjęcie typu działania (czyli zakończenie postępowania bez udzielenia zamówienia) winno podlegać dokładnej i starannej analizie ze strony zamawiającego. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie decyzji unieważniającej postępowanie w celu umożliwienia wykonawcom, którzy o udzielenie tego zamówienia się ubiegali, dokonania weryfikacji poprawności unieważnienia tego postępowania. Ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania ciąży na zamawiającym.

Izba, powołując się na swoje orzecznictwo wskazała, że w przypadku gdy podstawę unieważnienia stanowi przesłanka niewpisująca się w katalog wskazany w art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to wówczas przyczyna unieważnienia „tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający zatem winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, aby wykazać, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2502/17.

 

Przykład nr 4:

Mamy sytuację, w której zamawiający postanowił wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej a nie nastąpiła publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. Czy w tej sytuacji zamawiający musi unieważniać postępowanie? Niestety tak.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zatem brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania, ponieważ jest wadą na tyle poważną, której stwierdzenie skutkuje nieważnością umowy o zamówienie publiczne. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn akt KIO 34/11: „Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.“ W konsekwencji, w przypadku dokonywania unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy mieć na uwadze, że wadą musi być brak publikacji, wpływający na nieważność postępowania. Jeśli zamawiający odkryje brak publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze po terminie składania ofert, wówczas wada tego postępowania wyczerpuje znamiona wady nieusuwalnej, mającej wpływ na postępowanie (na jego przebieg i wynik) oraz ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie da się bowiem naprawić błędy, którego skutkiem było brak upublicznienie informacji o wszczętym postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, co może przekładać się na konkurencyjność w postępowaniu, ilość złożonych ofert, brakiem powzięcia informacji o postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Co natomiast w sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o braku publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych po wszczęciu postępowania – tj. po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej czy wówczas również winien unieważnić postępowanie czy też może naprawić swój błąd bez konieczności zakończenia postępowania unieważnieniem? Rozważmy krótko tę sytuację w kontekście przesłanek, które przesądzają o tym, czy wada jest istotna i czy rzeczywiście uniemożliwia zawarcie stronom ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada stwierdzona w postępowaniu – jest w tym momencie usuwalna. Zamieszczenie ogłoszenia w trakcie kiedy biegnie jeszcze termin składania ofert w postępowaniu może nie spowodować konsekwencji w postaci wpływu na ważność umowy o zamówienie – pod warunkiem, że usuwając ten brak zamawiający zapewni zachowanie podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może w tym wypadku na przykład przedłużyć odpowiednio termin składania ofert w postępowaniu aby zapobiec dyskryminacji wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych, w stosunku do tych, którzy powzięli informacje ze strony internetowej zamawiającego. Zamawiający musi wówczas podjąć działania, które zniwelują negatywny wpływ wcześniejszy brak ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tak aby w konsekwencji nie było podstaw do uznania za nieważną zawartej umowy. Jeśli zatem uchybienie to nie jest trwałe i nieusuwalne wówczas nie będzie wpisywało się w przesłankę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest to jednak zasada generalna – kwestia uznania powyższego za wadę nieusuwalną, wpływającą na ważność umowy będzie zależała od okoliczność danego postępowania (od przedmiotu, terminu który upłynął od momentu zamieszczenia ogłoszenia i dokumentacji na stronie itp.).

Możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego opartego na naruszeniu prawa zamówień publicznych – Wyrok TSUE w sprawie C-300/17.

Przy okazji tego wpisu chciałabym zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień publicznych jakie stosujemy na poziomie krajowym jest mocno powiązane z prawem unijnym. Pisząc to poruszam być może kwestię oczywistą – jednakże spotykam się nadal z podejściem, w którym w przypadku pojawienia się problemów interpretacyjnych pojawia się niechęć by sięgnąć po dorobek orzecznictwa UE w zakresie zamówień. Obszar interpretacyjny zamyka się wyłącznie w obrębie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co niejednokrotnie ciężko jest rozwiązać niejeden problem. Nie jest bowiem tak, że ustawa Prawo zamówień publicznych to jedyny i kompletny akt prawny, który wraz z przepisami wykonawczymi wydawanymi na podstawie delegacji ustawowej ww. aktu prawnego stanowi kompletny i zamknięty obszar zamówieniowy w ramach którego poruszają się i strony postępowania o zamówienie publiczne jak i wszelkie organy kontrolujące czy też orzekające w zakresie zamówień publicznych. Nie należy w żadnej mierze – podczas dokonywania interpretacji zapisów ustawy, rozwiązywaniu zagadnień, jakie wynikają z prowadzonej procedury, pomijać orzecznictwa TSUE ani zapisów preambuł dyrektyw, o samej treści dyrektyw nie wspominając, które przecież są transponowane do naszego (krajowego) porządku prawnego. Nie zawsze bowiem to co da się wyczytać wprost z tekstu ustawy jest zgodne intencją ustawodawcy krajowego czy też unijnego. Zamówienia publiczne to nie tylko i wyłącznie techniczne przeprowadzenie postępowania mającego określony początek i koniec – to szereg skomplikowanych czynności, wymagających od zamawiającego nie tylko należytej staranności ale i ogromnej wiedzy, wychodzącej poza ramy ustawy Prawo zamówień publicznych. Do powyższej refleksji skłoniło mnie orzeczenie wydane przez Trybunał w dniu 7 sierpnia 2018 r. w sprawie C-300/17 Hochtief. Nie dotyczy ono co prawda stricte tej kwestii,, o której wspominam wyżej – dotyczy kwestii możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego z tytułu naruszenia przez zamawiającego przepisów unijnych z zakresu zamówień publicznych. Jednakże zarówno treść tego wyroku jak i treść opinii rzecznika generalnego wydanej w tej sprawie zwraca uwagę z jednej strony na autonomiczność proceduralną wewnętrznego porządku państwa członkowskiego a z drugiej strony podkreśla obowiązek zachowania ochrony uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Na marginesie dodam w tym miejscu, że jeden z ostatnich wpisów dokonanych na Facebooku dotyczył również obowiązku dokonywania prounijnej wykładni przepisów prawa – mianowicie wpis omawiał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn akt KIO/KU 15/18, która dotyczyła tej kwestii. Wracając natomiast do orzeczenia wydanego przez TSUE…

Tytułem wprowadzenia zaznaczę, że przedmiotem rozważań TSUE była kwestia możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego, który podczas przeprowadzania procedury o udzielenie zamówienia publicznego dokonał naruszenia przepisów prawa, pozbawił wykonawcę tym samym możliwości uzyskania zamówienia.

Wykonawca – konsorcjum „HOLI“, którego liderem był Hochtief, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z uprzednią publikacją ogłoszenia. Wniosek konsorcjum został odrzucony ponieważ instytucja zamawiająca stwierdziła, że konsorcjum wyznaczyło na kierownika projektu osobę, która brała po stronie zamawiającego udział w przygotowaniu tego postępowania o zamówienie publiczne. Pozostały dwa ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający dalej prowadził postępowanie. Konsorcjum nie zgodziło się z decyzją zamawiającego i wszczęło procedurę odwoławczą. Odwołanie złożono do komisji arbitrażowej, która oddaliła skargę konsorcjum. Komisja arbitrażowa uznała, że nie doszło do naruszenia prawa poprzez prowadzenie postępowania przy udziale tylko dwóch wykonawców oraz nie uznała twierdzeń konsorcjum, że osoba ta została wskazana we wniosku przez pomyłkę. W konsekwencji konsorcjum zaskarżyło decyzję komisji arbitrażowej – skarga ta również została oddalona. Została wówczas wniesiona apelacja, podczas której sąd apelacyjny zawiesił postępowanie i wystąpił do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi. Po wydaniu wyroku przez TSUE w dniu 15 października 2009 r. sąd apelacyjny utrzymał w mocy wyrok sądu poprzedniej instancji oddalającego skargę. Istotną kwestią jest to, że dopiero podczas wnoszenia apelacji konsorcjum podniosło zarzut braku umożliwienia przez zamawiającego odniesienia się przez wykonawcę do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia wniosku oraz brak umożliwienia wykonawcy wykazania, że wskazanie w treści wniosku osoby, która również wykonywała czynności przy przygotowywaniu postępowania, nie mógł naruszyć zasady uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Zatem podkreślić należy, że wykonawca ten nie podnosił tego zarzutu od samego początku ścieżki odwoławczej tylko podniósł go dopiero na etapie apelacji – a więc na późniejszym etapie. Warto zaznaczyć, że zarzut został przez konsorcjum sformułowany w oparciu o orzeczenie TSUE, które zostało co prawda wydane przed złożeniem przez konsorcjum środka odwoławczego do komisji arbitrażowej ale wersja językowa węgierska była dostępna dopiero po tym jak zostało wszczęte postępowanie przed komisją arbitrażową. Wykonawca zatem na moment wnoszenia środka odwoławczego nie dysponował tłumaczeniem orzeczenia. Element ten jest istotny dla późniejszych rozważań Trybunału. Sąd apelacyjny nie rozpatrzył tego zarzutu z uwagi na to, że nie był on podnoszony przez wykonawcę w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. W konsekwencji również sąd najwyższy utrzymał w mocy orzeczenie sądu apelacyjnego. Dodajmy, że przedmiotem postępowania omawianego powyżej było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych.

Dodatkowo w tzw. międzyczasie, gdy toczyło się postępowanie sądowe, którego przedmiotem było stwierdzenie naruszenia przepisów przez instytucję zamawiającą, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego naruszenie dotyczyło, zostało skontrolowane przez Komisję Europejską. W wyniku tej kontroli Komisja uznała, że „instytucja zamawiająca naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych z jednej strony poprzez ogłoszenie procedury negocjacyjnej, a z drugiej strony poprzez wykluczenie na etapie preselekcji kandydata, bez umożliwienia mu przedstawienia przeciwnego dowodu zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca 2005 r. Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127), czyli bez umożliwienia mu wykazania, że w konkretnych okolicznościach danej sprawy udział eksperta wyznaczonego jako kierownika projektu nie może zakłócić konkurencji“. Zatem zostało stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów w tym postępowaniu.

Wobec takiego wyniku kontroli konsorcjum wniosło skargę kasacyjną – która została oddalona.

W konsekwencji konsorcjum postanowiło wnieść powództwo cywilne – nowe powództwo zmierzające do uzyskania od instytucji zamawiającej odszkodowania, którego wysokość miała odpowiadać kosztom poniesionym przez tego wykonawcę na udział w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Powództwo to zostało oddalone i przez sąd pierwszej instancji i przez sąd apelacyjny. Konsorcjum wniosło jednak skargę kasacyjną. W wyniku wniesienia tej skargi sąd wszczął postępowanie, które następnie zawiesił ponieważ skierował pytania prejudycjalne.

Sąd zastanawiał się bowiem nad tym czy przepis prawa uzależniający możliwość wniesienia powództwa o odszkodowanie od uprzedniego uchylenia kwestionowanej decyzji (jak w niniejszym przypadku) przez sąd czy organ administracyjny stosowany z powiązaniu z innymi przepisami prawa zamówień publicznych oraz przepisami postępowania cywilnego nie będzie prowadził do uniemożliwienia wykonawcom wnoszenie powództwa o odszkodowanie.

Przepisy prawa krajowego węgierskiego – ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje bowiem możliwość dochodzenia przez wykonawców roszczeń o charakterze cywilnym powstałych w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych zależy od tego aby komisja arbitrażowa w ostatecznej decyzji lub sąd w prawomocnym orzeczeniu stwierdziły, że naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych rzeczywiście wystąpiło.

Ponadto w ustawie o zamówieniach publicznych przewidziano, że wykonawca może dochodzić od zamawiającego kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem wykonawcy w postępowaniu jeśli wykonawca ten wykaże, że zamawiający naruszył przepis prawa zamówień publicznych, wykonawca miał możliwość rzeczywistą udzielenia mu zamówienia i naruszenie, o którym mowa wyżej zmniejszyło możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy.

Pytania prejudycjalne przedstawione Trybunałowi:

1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu proceduralnego państwa członkowskiego, uzależniającego możliwość dochodzenia dowolnego roszczenia cywilnego, u którego podstaw leży naruszenie przepisów z dziedziny zamówień publicznych, od spełnienia przesłanki, by [komisja arbitrażowa] w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów?

2) Czy przepis państwa członkowskiego, który dla tego, by można było dochodzić roszczenia odszkodowawczego, wprowadza wymóg uprzedniego stwierdzenia w drodze ostatecznej decyzji [komisji arbitrażowej] lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia, że nastąpiło naruszenie przepisów, może zostać zastąpiony innym przepisem na podstawie prawa Unii? A zatem czy istnieje możliwość, by poszkodowany wykazał

innymi środkami naruszenie przepisów?

3) Czy w ramach sporu o uzyskanie odszkodowania przepis proceduralny państwa członkowskiego, zezwalający na zaskarżenie przed sądem decyzji administracyjnej jedynie na podstawie argumentów prawnych podniesionych w postępowaniu przed komisją arbitrażową, mimo że poszkodowany, jako podstawę naruszenia uregulowania, które podnosi, może jedynie podnieść niezgodność z prawem swojego wykluczenia w oparciu o istnienie konfliktu interesów zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez co spowoduje, że zostanie wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na innej podstawie, zgodnie z uregulowaniami właściwymi procedurze negocjacyjnej, przez to, że zostaną wprowadzone zmiany do jego kandydatury, jest niezgodny z prawem Unii, a w szczególności z zasadami skuteczności i równoważności, lub może wywołać skutek niezgodny z tym prawem i tymi zasadami?”.

Mając na uwadze przepisy dyrektywy 89/665 oraz przepisy wewnętrzne państwa członkowskiego – w tym wypadku prawa węgierskiego, tj. ustawy o zamówieniach publicznych oraz okoliczności tej konkretnej sprawy TSUE wskazał, że:

1) Artykuł 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania proceduralnego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które uzależnia możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego, opartego na naruszeniu przepisów dotyczących zamówień publicznych i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od spełnienia przesłanki, by komisja arbitrażowa w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji owej komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów.

2) Prawo Unii, a w szczególności art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku powództwa o odszkodowanie prawo to nie stoi na przeszkodzie krajowemu przepisowi proceduralnemu takiemu jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, który ogranicza kontrolę sądową decyzji wydanej przez komisję arbitrażową, zobowiązaną do kontroli w pierwszej instancji decyzji przyjętych przez instytucje zamawiające w ramach postępowań o udzielanie zamówień publicznych, do zbadania jedynie zarzutów podniesionych przed

tą komisją.“

Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie dysponują uprawnieniem aby w ramach swoich wewnętrznych przepisów przyjąć taki przepis proceduralny, który będzie uzależniał możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów z zakresu zamówień publicznych w drodze ostatecznej decyzji lub prawomocnego wyroku.

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że dyrektywa 89/665 ustanawia jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełnić procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach prawnych w celu zapewnienia poszanowania Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. w szczególności wyrok z dnia 15 września 2016 r. Star Storage i in., C-439/14 i C-48814, EU:C:2016:688, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).“ Przy czym określając procedury, wdrażając zapisy dyrektywy, państwa członkowskie winny również zapewnić aby poprzez ich wdrożenie nie doszło do naruszenia skuteczności dyrektywy ani praw przyznanym jednostkom przez prawo Unii – motyw 39 wyroku.

„(…)możliwość przyznana państwom członkowskim na mocy art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 nie jest nieograniczona i pozostaje uzależniona od przesłanki, aby skarga o stwierdzenie nieważności poprzedzająca jakiekolwiek powództwo o odszkodowanie była skuteczna (…)“ Wskazując na Kartę praw podstawowych wolności Unii Europejskiej Trybunał wskazał na to, że „do państw członkowskich należy zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r. , Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:C:2016:688, pkt 46).“ Trybunał odnosząc się do sytuacji faktycznej postępowania wskazał, że uzależnienie możliwości dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego ostatecznego stwierdzenia naruszenia nie stanowi pozbawienia wykonawcy prawa do skutecznego środka prawnego.

Odnosząc się do pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego rzecznik zaznaczył, że przepisy uzależniające możliwość wniesienia środka o odszkodowanie od uprzedniego stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji zamawiającego „nie może prowadzić do tego, że w zbiegu z innym przepisem proceduralnym pozbawia ona poszkodowaną osobę nie tylko możliwości doprowadzenia do uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale także innych środków przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665. Taki system jest bowiem sprzeczny z zasadą skuteczności.Zasada ta jest rozumiana jako jeden z „wymogów wyrażając[ych] ogólny obowiązek państw członkowskich polegający na zapewnieniu ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa [Unii], który został ustanowiony w art. 47 karty.“

 

W zakresie pytania trzeciego, które dotyczyło kwestii ograniczenia sądowej kontroli decyzji wydanych przez komisję arbitrażową w zakresie zamówień publicznych tylko do zakresu zarzutów, które zostały podniesione przez tą komisją (w naszym wypadku rozszerzenie zarzutów w stosunku do tych podniesionych przed komisją nastąpiło na etapie apelacji), Trybunał wskazał przepisy prawa krajowego regulujące w taki sposób ww. kwestię nie naruszają prawa wykonawców do skutecznego środka prawnego oraz dostępu do bezstronnego sądu. Trybunał podkreślił, że regulacja taka zapewnia prawo do skutecznego środka prawnego.

Ponadto o ile prawdą jest, że ta norma proceduralna wymaga ścisłej zgodności zarzutów podniesionych przed komisją arbitrażową z zarzutami podniesionymi przed sądami wezwanymi do kontroli decyzji tej komisji, wykluczają zatem jakąkolwiek możliwość na podniesienie przez podmiot prawa nowego zarzutu w trakcie postępowania, o tyle jednak norma ta przyczynia się, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 49 opinii, do zachowania skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, której celem jest, jak orzekł już Trybunał, zagwarantowanie, aby niezgodne z prawem decyzje wydane przez instytucję zamawiającą mogły być przedmiotem skutecznego i możliwie jak najszybszego środka zaskarżenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:2016:688, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).“

Trybunał zwrócił uwagę na zasadę inicjatywy procesowej stron w postępowaniu, zgodnie z którą “ (…) sąd związany jest obowiązkiem trzymania się przedmiotu sporu, oparcia swego rozstrzygnięcia na przedstawionych mu okolicznościach oraz powstrzymania się od działania z urzędu, poza wyjątkowymi przypadkami w celu ochrony interesu publicznego, chroni prawo do obrony i zapewnia prawidłowy przebieg postępowania, w szczególności zapobiegając powstawaniu opóźnień wynikających z konieczności rozpatrzenia nowych zarzutów (…).“

Odnosząc się do tej konkretnej sytuacji faktycznej Trybunał wskazał, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby wykonawca był pozbawiony możliwości złożenia środka prawnego, który miał na celu stwierdzenie nieważności decyzji zamawiającego. Nie wystąpiły też okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca nie mógł w przepisanym prawem terminie podnieść zarzutu braku możliwości przedstawienia dowodu na to, że udział osoby wskazanej przez nią jako ekspert nie będzie prowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Wykonawca bowiem mógł podnieść ten zarzut niezależnie od tego, czy było w tym samym czasie wydane orzeczenie poruszające tę kwestię – wykonawca mógł podnieść zarzut „nawet wobec braku orzecznictwa Trybunału w tym zakresie.

Ponadto, o ile prawdą jest, że wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127) stał się dostępny w języku węgierskim dopiero po wniesieniu przez spółkę Hochtief odwołania do komisji arbitrażowej, a nawet po złożeniu przez tę spółkę skargi na decyzję tej komisji do sądu krajowego pierwszej instancji, o tyle okoliczność ta, sama w sobie, nie umożliwia stwierdzenia, że podniesienie takiego zarzutu było dla tej spółki całkowicie niemożliwe.“

Możliwość podniesienia takiego zarzutu przez wykonawcę miała bowiem podstawy w prawie Unii i nie zależała w związku z tym od tego, czy wydane zostało w tym zakresie orzeczenie przez Trybunał.

Warto przy okazji zapoznać się z opinią rzecznika generalnego Melchiora Watheleta przedstawioną w dniu 7 czerwca 2018 r. Zawiera ona w swej treści wiele cennych i przydatnych uwag w zakresie ustanawiania przepisów proceduralnych dotyczących możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez wykonawców od instytucji zamawiających w świetle zapisów dyrektywy 89/665.