Zmiana aktów wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z elektronizacją zamówień publicznych

W dniu 18 października 2018 r. weszły w życie trzy rozporządzenia, które są konsekwencją elektronizacji zamówień publicznych, która po 18 października 2018 r. objęła zamówienia których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem wpisu będzie przedstawienie i omówienie zmian wprowadzonych niżej wskazanymi rozporządzeniami.

Pierwszy z aktów prawnych to: Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2018, poz. 1993).

W Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów dokonano następujących zmian:

Uchylono treść § 14 ust. 1, który brzmiał:

Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.”

Oraz dokonano zmiany treści § 14 ust. 2, który brzmiał:

Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Na następujące brzmienie:

Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia „odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu były składane wyłącznie w oryginale”. W uzasadnieniu czytamy, że: „Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznaczni wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym , ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.”

Dla przypomnienia należy zacytować treść ww. przepisu ustawy- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp:

Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

W konsekwencji składane w postaci elektronicznej będą dokumenty oryginalnie wystawione w postaci elektronicznej jak i dokumenty, które w oryginale zostały wystawione na papierze. Papierowe dokumenty, podpisane przez uprawnioną do reprezentacji osobę składa się elektronicznie poprzez zeskanowanie tego dokumentu i potwierdzeniu elektronicznej kopii podpisem kwalifikowanym za zgodność z oryginałem. Czytamy w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia: „Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.”

W zakresie potwierdzania za zgodność z oryginałem – zmianie uległy również zapisy § 14 ust. 3 i 4 rozporządzenia. Dotychczasowe brzmienie tych przepisów było następujące:

3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.”

Ww. przepisy w aktualnie obowiązującym brzmieniu są następujące:

„3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadkach, o których mowa w ust. 2a i 2b, poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem.”

W treści uzasadnienia wskazano ponadto, że dopuszczenie możliwości przedkładania skanów dokumentów wystawionych w oryginale w formie pisemnej, przyczyni się do odformalizowania postępowań o zamówienie i w konsekwencji do ich przyspieszenia. Podkreślono bowiem, że nie wszystkie podmioty wystawiające dokumenty lub składające oświadczenia dokonują ich złożenia na potrzeby konkretnego postępowania, zatem nie muszą czynić tego w formie elektronicznej.

Przykładem może być informacja banku, która nie zawsze przybiera formę elektroniczną. Jeśli jest to zaświadczenie wystawiane przez bank wówczas zazwyczaj przyjmuje ono formę pisemną – sporządzone jest na papierze i opatrzone podpisami upoważnionych osób. W świetle wyżej wskazanych przepisów Rozporządzenia dopuszczalne jest złożenie kopii w postaci skanu zaświadczenia banku potwierdzonego za zgodność z oryginałem przy użyciu podpisu kwalifikowanego.

W uzasadnieniu wskazano, że: „nawet w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, w których komunikacja zamawiającego będzie odbywała się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, możliwe będzie z uwagi na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. skorzystanie przez zamawiającego z posiadanych oświadczeń lub dokumentów (o ile są one jeszcze aktualne) przekazanych przez wykonawcę w tradycyjnej formie.”

W treści § 14 dodano przepis ust. 2a oraz 2b, które dotyczą odpowiednio:

Ust. 2a – zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa – korespondująca z zasadą wyboru zamawiającego co do sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. czy sposób tradycyjny czy elektronicznie. Jeśli w tych postępowaniach zamawiający nie dopuścił składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, te dokumenty i oświadczenia wykonawca składa w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Ust. 2b – dotyczący sytuacji, w których zamawiający, działając na podstawie ustawy, odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej z powodów, o których mowa w art. 10c ustawy Prawo zamówień publicznych. W takich sytuacjach rozporządzenie stanowi, że składanie tych dokumentów może następować osobiście, za pośrednictwem posłańca lub za pośrednictwem operatora pocztowego.

Rozporządzenie zmienia również treść § 15 rozporządzenia, który miał następujące brzmienie:

Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Obowiązujące obecnie brzmienie§ 15 jest następujące:

„ Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Jak wynika z treści zmienionego przepisu – jest on konsekwencją możliwości składania potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii oświadczeń przez wykonawców w ofertach.

Rozporządzenie dokonuje zmiany treści § 16 ust. 1. Dotychczasowe brzmienie tego przepisu jest następujące:

Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

W obecnie obowiązującym brzmieniu zapis ww. przepisu rozporządzenia brzmi następująco:

Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

Zakresem tłumaczeń przepis objął również oświadczenia. Zatem dopuszczalne jest składanie również oświadczeń w języku obcym wraz z tłumaczeniem tego oświadczenia na język polski.

Rozporządzenie zmieniające zawiera również regulacje dotyczące postępowań , których wartość szacunkowa jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Rozporządzenie zmieniające stanowi, ze do postępowań o takiej wartości , które zostały wszczęte w okresie od 18.10.2018 r. do 31.12.2019 r. gdzie zamawiający nie dopuścił możliwości składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego, uwzględniającego zmiany wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym z zastrzeżeniem, że:

-dokumenty i oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,

– poświadczenie następuje poprzez opatrzenie kopii dokumentów lub kopii oświadczeń sporządzonych w formie papierowej, własnoręcznym podpisem.

Warto zwrócić uwagę na przepis przejściowy, który wskazuje, że: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe“ – § 3 Rozporządzenia zmieniającego.

 

Drugie z rozporządzeń zmieniających to Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2018, poz. 1992).

Zmiana treści Rozporządzenia jest podyktowana wprowadzoną elektronizacją zamówień publicznych – w konsekwenecji również zasady rozpatrywania odwołań muszą uwzględniać elektronizację postępowań wszak dokumentacja postępowania „unijnego“ będzie sporządzana w wersji elektronicznej. I powyższe należy w przypadku wniesienia odwołania przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszej kolejności – doręczenie skuteczne odwołania będzie następowało przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednak w tym zakresie środków nie mieści się faks. W uzasadnieniu do projektu tego rozporządzenia zmieniającego wskazano bowiem, że z definicji środków komunikacji elektronicznej zawartej w ustawie zostało usunięte określenie „lub faks“.

Art. 2 pkt 17 ustawy Pzp:środkach komunikacji elektronicznej – należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).“

W konsekwencji zmianie uległ przepis rozporządzenia regulujący zasady wnoszenia odwołań drogą elektroniczną, tj. § 5 Rozporządzenia:

Poprzednie brzmienie przepisu:

Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.”

Brzmienie obecnie obowiązujące:

“”§ 5. 1. Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby.

2. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1.”;

 

Ustawodawca zwrócił uwagę na fakt, iż w procedurze obowiązują niejednolite zasady prowadzenia postępowań – w postępowaniach poniżej progów nie ma obowiązku elektronizacji – postępowania prowadzone mogą być w formie papierowej. Także w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty, o których mowa przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – art. 10c ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający odstępuje od wymogu przedłożenia dokumentów w formie elektronicznej. “W takiej sytuacji zamawiający powinien złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej dokumentację zarówno w formie elektronicznej, jak i papierowej.

§ 8 ust. 1 Rozporządzenia, który brzmiał następująco:

Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Otrzymał następujące brzmienie:

“Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Ustawodawca określił w nim zakres “akt sprawy odwoławczej” – z uwzględnieniem elektronicznej formy prowadzenia postępowań.

W § 10 dodano ust. 1 a i 1b oraz dokonano zmiany ust. 3 rozporządzenia. Na mocy wprowadzonych przepisów Prezes KIO wzywa zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej, na właściwym nośniku danych. Rozporządzenie wskazuje, że dokumentacja przekazywana na nośniku danych musi być uporządkowana w taki sposób, aby umożliwić prawidłowy odczyt zawartych informacji. Co ważne – zamawiający przekazując w ten sposób dokumentację winien wyodrębnić dokumenty, które są niejawne lub zawierają tajemnice chronione prawem.

Zmiana ust. 3 ww. przepisu rozporządzenia – jak czytamy w uzasadnieniu do projektu zmieniającego – ma na celu ułatwienie przekazywania dokumentacji elektronicznej. Wskazany przepis został rozszerzony następująco:

3. Oryginał dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający składa do Izby nie później niż przed otwarciem rozprawy, z wyjątkiem przypadku, w którym całość dokumentacji postępowania została złożona w sposób określony w ust. 1a.”

Podkreślony fragment przepisu został dodany Rozporządzeniem zmieniającym.

Zmianie uległ przepis § 25 rozporządzenia dotyczący zakresu dokumentacji przekazywanej biegłemu – uwzględnia ona bowiem fakt, że postępowania prowadzone są w postaci elektronicznej.

Przepisy intertemporalne stanowią, że: “Do postępowań odwoławczych dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

 Trzecim rozporządzeniem zmieniającym wydanym w związku z elektronizacją zamówień publicznych jest Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2018 r., poz. 1991).

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia zmieniającego dotyczącym zmiany § 3 ust. 1 rozporządzenia zmienianego czytamy, że dokonywana zmiana jest konsekwencją zmiany art. 10a ust. 5 ustawy Pzp (o którym była już mowa wyżej), gdzie “nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o ktorych mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Przy takiej konstrukcji zmienionego przepisu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp podwyższony poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji, o którym mowa w w obecnym § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. (vide; projektowany § 3 ust. 1), nie będzie miał zastosowania do wszystkich innych oświadczeń składanych w postępowaniu, ale jedynie do oświadczenia z art. 25 a ustawy Pzp.

Należy także zwrócić uwagę na treść § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w wersji zmienianej.

„1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

W uzasadnieniu czytamy:

“Mając na względzie powyższe,projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego. Wprowadzenie takiej regulacji ma sprzyjać wykonawcom, zwłaszcza z sektora mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców. Wypada zauważyć, że oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, są w istocie oświadczeniami własnymi wykonawcy, podwykonawcy czy podmiotu trzeciego, które nie zawsze są sporządzane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia ani tym bardziej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem dopuszczenie możliwości składania skanów oryginalnych dokumentów lub oświadczeń, sporządzonych w postaci papierowej, ma m.in. przyczynić się do sprawności i odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia.”

W treści rozporządzenia zmieniającego wskazano, że w postępowaniach o wartościach mniejszych od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – przepisy tego rozporządzenia nie znajdują zastosowania. Z wyjątkiem sytuacji, w których zamawiający dopuścił możliwość komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego “Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

 

Zasady nakładania korekty finansowej za naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w świetle orzeczenia NSA z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 324/18

Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).

Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/12/04/szacowanie-wartosci-zamowien-udzielanych-w-ramach-projektow-objetych-dofinansowaniem-z-budzetu-ue/

 

Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.

Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :

„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“

NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“

NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“

 

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.

WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“

WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.

Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.

WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“

W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“

WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.

Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.

W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.

Naruszenie w zakresie ZNWU:

Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.

 

Uchylanie się od zawarcia umowy

Zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychJeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.” Problemy rodzi kwestia określenia, kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się przez wykonawcę od podpisania umowy. Celem bowiem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia a wykonawca przystępuje do postępowania w celu uzyskania tego zamówienia. Celem obu stron jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia. Zamawiający, stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy musi wziąć pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu.

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.” Izba powołała się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn akt II CKN 440/00. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione przez zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes stwierdził naruszenie przez zamawiającego treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca uchylał się od podpisania umowy. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi przewozu uczniów. W treści dokumentacji postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczył zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób. Zamawiający jednocześnie wskazał, że jeśli wykonawca nie spełni tego wymagania wówczas działanie takie będzie poczytywane za uchylanie się przez tego wykonawcę od podpisania umowy. Ze stanu faktycznego wynikającego z treści uzasadnienia uchwały wnika, że wykonawca zwracał się trzykrotnie do zamawiającego o przesunięcie terminu zawarcia umowy. Jako powód przesunięcia terminu wykonawca wskazywał na trudności w uzyskaniu ww. zezwolenia na transport w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na dostarczenie tego zezwolenia. Zamawiający wyrażał zgodę na przedłużenia. W końcu wykonawca przekazał zamawiającemu zezwolenia – zamawiający natomiast uznał, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku ponieważ zezwolenia nie są ostateczne – zostały wniesione od tych zezwoleń odwołania. W konsekwencji zamawiający uznał, że brak przedstawienia ostatecznych zezwoleń w wymaganym przez niego terminie stanowi uchylanie się od podpisania umowy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty następnej w kolejności. Izba uznała postępowanie zamawiającego za nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że skoro w żadnym zapisie SIWZ nie było mowy o tym, że zezwolenia jakie ma dostarczyć wykonawca maja być ostateczne – niedostarczenie zezwoleń w ogóle, w wymaganym terminie może zatem tylko stanowić o tym, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy – wg tego co wskazano w dokumentacji postępowania. Izba podkreśliła przy tym, że jeśli coś nie zostało wskazane w sposób jasny w SIWZ – to wątpliwości z tego wynikające należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy: „Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (…)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.”

Izba wskazała, że samo wnioskowanie wykonawcy o przesunięcie terminu podpisania umowy nie przesądza o wypełnieniu przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Izba wskazała, że „Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.”

W zakresie interpretacji zamawiającego jakoby wykonawca miał przedstawić zezwolenia ostateczne Izba wskazała, że: „Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.

Powyższa uchwała Izby dotyka zatem również problemu nadinterpretacji przez zamawiających zapisów w dokumentacjach przetargowych – co wbrew pozorom ma dość często miejsce. Wynika to z różnych przyczyn. Jednak istotna jest zasada, którą wyraziła Izba – dotycząca interpretacji zapisów niejasnych na korzyść wykonawców.

W stanie faktycznym zaistniałym w orzeczeniu KIO wydanym w dniu 19 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2738/17 zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyznaczył termin podpisania umowy oraz wniesienia znwu. Wykonawcą wybranym było konsorcjum – okazało się, że osoba wyznaczona jako pełnomocnik tego konsorcjum uległa poważnemu wypadkowi i nie było możliwe zawarcie umowy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca wskazywał, że natychmiast po otrzymaniu informacji (następnego dnia po otrzymaniu informacji przez wykonawcę) o wypadku zawiadomił zamawiającego o tym stanie rzeczy. Zamawiający w dniu, którym miało nastąpić podpisanie umowy, podjął decyzję o uznaniu uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę, zatrzymaniu jego wadium oraz o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiej w kolejności. Działanie zamawiającego zostało zaskarżone. Wykonawca zarzucił wadliwość w interpretacji przepisów w zakresie regulującym uchylanie się od podpisania umowy, zasadność wyboru oferty następnego wykonawcy oraz zakwestionował zasadność zatrzymania wniesionego wadium przez zamawiającego jako działania pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący wskazywał, że „pojęcie „uchylania się” zostało doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy, powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było stwierdzenie uchylania się wykonawcy.”

Odwołujący wskazywał, że opóźnienie w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest zasadne. Ponadto wykonawca składający odwołanie wskazał, że z zapisów dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający dopuszczał opóźnienie w zakresie wniesienia znwu, podpisania umowy bądź w dostarczeniu podpisanej umowy jeśli u podstaw tego opóźnienia będą leżały okoliczności niezawinione przez wykonawcę. Sytuacja faktyczna po stronie wykonawcy wskazywała na to – jego zdaniem – nie potwierdzała tego, że wykonawca pozostawał w zwłoce. Niezwłocznie podjął działania, którymi poinformował zamawiającego o zdarzeniu, które mają wpływ na niemożność podpisania umowy i wniesienia znwu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca podniósł, iż zawnioskowano o wydłużenie czasu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy.

Wykonawca podnosił, że zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie takiej sytuacji faktycznej uznał za uchylanie się od podpisania umowy.

W zakresie wadliwości zatrzymania wadium odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – jednakże każdorazowo w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw. zmów przetargowych, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla, że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium –w pkt 8 Zamawiający zawarł zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (…) określa ustawa Pzp”. Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego -interesu publicznego który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk wykonawców.”

Okoliczności faktyczne podnoszone przez wykonawcę w odwołaniu były kwestionowane przez zamawiającego – zarówno jeśli chodzi o powiadomienie o wypadku pełnomocnika, którego zamawiający nie otrzymał (wykonawca wysłał wiadomość e-mail z innego niż adres używany w postępowaniu, nie dokonał opisania maila – w tytule nie wskazano nawet jakiego postępowania on dotyczy) jak i jeśli chodzi o pismo zawierające wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy, które według zamawiającego dotyczyło przesunięcia terminu na dostarczenie egzemplarzu umowy i było dostarczone wraz z egzemplarzami umowy zawartymi z wykonawcą w tym postępowaniu ale na część 1 zamówienia.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

– podstawowy sposób porozumiewania się między stronami to faks, w przypadku problemów technicznych dopuszczalna jest forma elektroniczna, a w przypadku braku innej możliwości korespondencja miała być przekazywana pocztą,

– w siwz zawarto postanowienia dotyczące formalności jakich należy dopełnić przed zawarciem umowy po stronie wykonawcy,

– zamawiający wezwał pismem wykonawcę do wniesienia znwu i podpisania umowy w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie (podpisanie u zamawiającego lub przesłanie podpisanych egzemplarzy umowy do zamawiającego) pod rygorem uznania za uchylanie się od podpisania umowy,

– w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o uchylaniu się wykonawcy od podpisania umowy i wyborze następnego wykonawcy,

Izba uwzględniła odwołanie.

W zakresie uchylania się od podpisania umowy – co wskazała jako kluczowe do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie- Izba wskazała, że:

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).” Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w wyroku, że: „za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.”

Izba wskazała, że do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy konieczne jest występowanie po stronie wykonawcy zamiaru jej niezawarcia. „(…) jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Izba, mimo uwag co do prawidłowości postępowania wykonawcy, wskazała, że zachowania tego nie można uznać za uchylanie się od podpisania umowy. „Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość –niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy.”

Izba wskazała również, że nawet gdyby takie pismo nie zostało w ogóle przez wykonawcę wysłane – również nie występowałyby podstawy do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Izba wskazała, że istotne jest tutaj zachowanie wykonawcy wskazujące na zamiar zawarcia przez niego umowy. Izba zwróciła uwagę, że wyznaczony przez konsorcjum pełnomocnik nie mógł udzielać dalszych pełnomocnictw, a udzielenie nowego wymagało czasu z uwagi na to, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdowały się w różnych odległych od siebie miejscach w Polsce.

Izba wskazała, że: „Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy.”

W zakresie niewniesienia znwu Izba wskazała, że „ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.” Izba podkreśliła, że w sytuacji opisanej w ww. przepisie ustawy nie chodzi o jednorazowe uchybienie terminowi wniesienia znwu ale o sytuacje, w których wykonawca nie ma zamiaru takiego znwu wnieść. Zwrócono uwagę na akcesoryjny charakter znwu „Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.” Izba zwróciła przy tym na okoliczność, że zamawiający wysłał pismo wzywające do wniesienia znwu i podpisania umowy w piątek wyznaczając datę podpisania na poniedziałek – a więc na uzyskanie nowego pełnomocnictwa, podpisanie umowy i ustanowienie znwu wykonawca dostał od zamawiającego stosunkowo krótki okres czasu.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba wskazała, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego w tych okolicznościach było przedwczesne. Jednocześnie Izba wskazała, że: „dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).”

Zaznaczyć należy, że fakt wystąpienia sytuacji, o której mowa w omawianym przepisie ustawy, tj. stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy, nie powoduje tego, że wykonawca kolejny z listy nabywa w stosunku do zamawiającego roszczenie o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym przedmiocie zostało wydane orzeczenie: Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. sygn akt KIO 338/17.

Do Izby trafiło odwołanie wniesione przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu na usługę rozbudowy chmury obliczeniowej – dotyczy jednego zadania. Odwołanie zostało wniesione w chwili, w której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ale nie zawarto jeszcze umowy o zamówienie publiczne. Zarzutem postawionym w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 7 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuznanie przez zamawiającego, że wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy. Wykonawcy składający ofertę wskazali, że wykonawca nie dopełnił formalności jakie zobowiązany był wykonać zgodnie z dokumentacją postępowania przed zawarciem umowy. Wśród tych formalności znajdował się obowiązek przedstawienia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikał, że przedmiot oferowany spełnia wymagania zamawiającego. W SIWZ zostało zawarte zastrzeżenie, że w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi wymaganych dokumentów lub przedstawione dokumenty nie potwierdzą spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zachowanie to będzie poczytywane za odmowę podpisania umowy. W postępowaniu okazało się, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dokumenty nie potwierdzały spełniania wymagań siwz – co zostało udokumentowane pismami jakie przesyłał zamawiający do wykonawcy. Składający odwołanie wskazywał również na to, iż odbywają się spotkania wykonawcy i zamawiającego, które można kwalifikować jako negocjacje – które są niedopuszczalne w tym trybie prowadzenia postępowania. Izba rozpatrując odwołanie wskazała w pierwszej kolejność, w którym miejscu możemy mówić o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty.“ Izba przywołała w tym zakresie uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) wskazując za Sądem Najwyższym, że: Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.“

W konsekwencji Izba wskazała, że wszelkie czynności dokonywane przez zamawiającego, które mają miejsce przed podpisaniem umowy są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu. Jednak – co istotne – do etapu po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w stosunku do wykonawcy zamawiający nie stosuje przepisów dotyczących wezwania do uzupełnienia czy też do udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wskazała Izba: „Niewątpliwym jest, jak wskazano powyżej, że Zamawiający nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien stosować w pełni przepisy rozdziału 4 ustawy Pzp i wzywać wykonawcę na etapie po wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust. 1, powstałe omyłki w wykazie sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom powyższe dokumenty, informować ich o podejmowanych czynnościach, dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, wykluczać wykonawcę z postępowania itp. Przyjęcie takiego stanowiska jest niezasadne, gdyż takie czynności są właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w próbę obchodzenia zasad procedury odwoławczej, np. co do terminów wnoszenia odwołań na czynność wyboru oferty,(…)“. Co do zarzutu dotyczącego faktu niewykazania przez wykonawcę wybranego faktu spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia, Izba uznała, że wykonawca wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodów pozwalających na uznanie jego zarzutów za zasadne. Dodatkowo Izba wskazała, że: „(…) brak jest także podstaw prawnych do przyjęcia, iż Zamawiający winien uznać uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę I. i winien wybrać jako najkorzystniejszą druga w kolejności ofertę Odwołującego. Co do zarzutu konieczności wyboru kolejnego z listy wykonawców to stwierdzić należy, iż zawarty w dyspozycji art. 94 ust. 3 czasownik „może”, jednoznacznie wskazuje że w takim przypadku wybór kolejnego wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 Pzp wskazuje nadto, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.“