Zmiana aktów wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z elektronizacją zamówień publicznych

W dniu 18 października 2018 r. weszły w życie trzy rozporządzenia, które są konsekwencją elektronizacji zamówień publicznych, która po 18 października 2018 r. objęła zamówienia których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem wpisu będzie przedstawienie i omówienie zmian wprowadzonych niżej wskazanymi rozporządzeniami.

Pierwszy z aktów prawnych to: Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2018, poz. 1993).

W Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów dokonano następujących zmian:

Uchylono treść § 14 ust. 1, który brzmiał:

Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.”

Oraz dokonano zmiany treści § 14 ust. 2, który brzmiał:

Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Na następujące brzmienie:

Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia „odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu były składane wyłącznie w oryginale”. W uzasadnieniu czytamy, że: „Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznaczni wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym , ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.”

Dla przypomnienia należy zacytować treść ww. przepisu ustawy- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp:

Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

W konsekwencji składane w postaci elektronicznej będą dokumenty oryginalnie wystawione w postaci elektronicznej jak i dokumenty, które w oryginale zostały wystawione na papierze. Papierowe dokumenty, podpisane przez uprawnioną do reprezentacji osobę składa się elektronicznie poprzez zeskanowanie tego dokumentu i potwierdzeniu elektronicznej kopii podpisem kwalifikowanym za zgodność z oryginałem. Czytamy w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia: „Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.”

W zakresie potwierdzania za zgodność z oryginałem – zmianie uległy również zapisy § 14 ust. 3 i 4 rozporządzenia. Dotychczasowe brzmienie tych przepisów było następujące:

3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.”

Ww. przepisy w aktualnie obowiązującym brzmieniu są następujące:

„3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadkach, o których mowa w ust. 2a i 2b, poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem.”

W treści uzasadnienia wskazano ponadto, że dopuszczenie możliwości przedkładania skanów dokumentów wystawionych w oryginale w formie pisemnej, przyczyni się do odformalizowania postępowań o zamówienie i w konsekwencji do ich przyspieszenia. Podkreślono bowiem, że nie wszystkie podmioty wystawiające dokumenty lub składające oświadczenia dokonują ich złożenia na potrzeby konkretnego postępowania, zatem nie muszą czynić tego w formie elektronicznej.

Przykładem może być informacja banku, która nie zawsze przybiera formę elektroniczną. Jeśli jest to zaświadczenie wystawiane przez bank wówczas zazwyczaj przyjmuje ono formę pisemną – sporządzone jest na papierze i opatrzone podpisami upoważnionych osób. W świetle wyżej wskazanych przepisów Rozporządzenia dopuszczalne jest złożenie kopii w postaci skanu zaświadczenia banku potwierdzonego za zgodność z oryginałem przy użyciu podpisu kwalifikowanego.

W uzasadnieniu wskazano, że: „nawet w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, w których komunikacja zamawiającego będzie odbywała się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, możliwe będzie z uwagi na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. skorzystanie przez zamawiającego z posiadanych oświadczeń lub dokumentów (o ile są one jeszcze aktualne) przekazanych przez wykonawcę w tradycyjnej formie.”

W treści § 14 dodano przepis ust. 2a oraz 2b, które dotyczą odpowiednio:

Ust. 2a – zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa – korespondująca z zasadą wyboru zamawiającego co do sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. czy sposób tradycyjny czy elektronicznie. Jeśli w tych postępowaniach zamawiający nie dopuścił składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, te dokumenty i oświadczenia wykonawca składa w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Ust. 2b – dotyczący sytuacji, w których zamawiający, działając na podstawie ustawy, odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej z powodów, o których mowa w art. 10c ustawy Prawo zamówień publicznych. W takich sytuacjach rozporządzenie stanowi, że składanie tych dokumentów może następować osobiście, za pośrednictwem posłańca lub za pośrednictwem operatora pocztowego.

Rozporządzenie zmienia również treść § 15 rozporządzenia, który miał następujące brzmienie:

Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Obowiązujące obecnie brzmienie§ 15 jest następujące:

„ Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Jak wynika z treści zmienionego przepisu – jest on konsekwencją możliwości składania potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii oświadczeń przez wykonawców w ofertach.

Rozporządzenie dokonuje zmiany treści § 16 ust. 1. Dotychczasowe brzmienie tego przepisu jest następujące:

Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

W obecnie obowiązującym brzmieniu zapis ww. przepisu rozporządzenia brzmi następująco:

Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

Zakresem tłumaczeń przepis objął również oświadczenia. Zatem dopuszczalne jest składanie również oświadczeń w języku obcym wraz z tłumaczeniem tego oświadczenia na język polski.

Rozporządzenie zmieniające zawiera również regulacje dotyczące postępowań , których wartość szacunkowa jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Rozporządzenie zmieniające stanowi, ze do postępowań o takiej wartości , które zostały wszczęte w okresie od 18.10.2018 r. do 31.12.2019 r. gdzie zamawiający nie dopuścił możliwości składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego, uwzględniającego zmiany wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym z zastrzeżeniem, że:

-dokumenty i oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,

– poświadczenie następuje poprzez opatrzenie kopii dokumentów lub kopii oświadczeń sporządzonych w formie papierowej, własnoręcznym podpisem.

Warto zwrócić uwagę na przepis przejściowy, który wskazuje, że: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe“ – § 3 Rozporządzenia zmieniającego.

 

Drugie z rozporządzeń zmieniających to Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2018, poz. 1992).

Zmiana treści Rozporządzenia jest podyktowana wprowadzoną elektronizacją zamówień publicznych – w konsekwenecji również zasady rozpatrywania odwołań muszą uwzględniać elektronizację postępowań wszak dokumentacja postępowania „unijnego“ będzie sporządzana w wersji elektronicznej. I powyższe należy w przypadku wniesienia odwołania przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszej kolejności – doręczenie skuteczne odwołania będzie następowało przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednak w tym zakresie środków nie mieści się faks. W uzasadnieniu do projektu tego rozporządzenia zmieniającego wskazano bowiem, że z definicji środków komunikacji elektronicznej zawartej w ustawie zostało usunięte określenie „lub faks“.

Art. 2 pkt 17 ustawy Pzp:środkach komunikacji elektronicznej – należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).“

W konsekwencji zmianie uległ przepis rozporządzenia regulujący zasady wnoszenia odwołań drogą elektroniczną, tj. § 5 Rozporządzenia:

Poprzednie brzmienie przepisu:

Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.”

Brzmienie obecnie obowiązujące:

“”§ 5. 1. Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby.

2. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1.”;

 

Ustawodawca zwrócił uwagę na fakt, iż w procedurze obowiązują niejednolite zasady prowadzenia postępowań – w postępowaniach poniżej progów nie ma obowiązku elektronizacji – postępowania prowadzone mogą być w formie papierowej. Także w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty, o których mowa przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – art. 10c ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający odstępuje od wymogu przedłożenia dokumentów w formie elektronicznej. “W takiej sytuacji zamawiający powinien złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej dokumentację zarówno w formie elektronicznej, jak i papierowej.

§ 8 ust. 1 Rozporządzenia, który brzmiał następująco:

Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Otrzymał następujące brzmienie:

“Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Ustawodawca określił w nim zakres “akt sprawy odwoławczej” – z uwzględnieniem elektronicznej formy prowadzenia postępowań.

W § 10 dodano ust. 1 a i 1b oraz dokonano zmiany ust. 3 rozporządzenia. Na mocy wprowadzonych przepisów Prezes KIO wzywa zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej, na właściwym nośniku danych. Rozporządzenie wskazuje, że dokumentacja przekazywana na nośniku danych musi być uporządkowana w taki sposób, aby umożliwić prawidłowy odczyt zawartych informacji. Co ważne – zamawiający przekazując w ten sposób dokumentację winien wyodrębnić dokumenty, które są niejawne lub zawierają tajemnice chronione prawem.

Zmiana ust. 3 ww. przepisu rozporządzenia – jak czytamy w uzasadnieniu do projektu zmieniającego – ma na celu ułatwienie przekazywania dokumentacji elektronicznej. Wskazany przepis został rozszerzony następująco:

3. Oryginał dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający składa do Izby nie później niż przed otwarciem rozprawy, z wyjątkiem przypadku, w którym całość dokumentacji postępowania została złożona w sposób określony w ust. 1a.”

Podkreślony fragment przepisu został dodany Rozporządzeniem zmieniającym.

Zmianie uległ przepis § 25 rozporządzenia dotyczący zakresu dokumentacji przekazywanej biegłemu – uwzględnia ona bowiem fakt, że postępowania prowadzone są w postaci elektronicznej.

Przepisy intertemporalne stanowią, że: “Do postępowań odwoławczych dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

 Trzecim rozporządzeniem zmieniającym wydanym w związku z elektronizacją zamówień publicznych jest Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2018 r., poz. 1991).

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia zmieniającego dotyczącym zmiany § 3 ust. 1 rozporządzenia zmienianego czytamy, że dokonywana zmiana jest konsekwencją zmiany art. 10a ust. 5 ustawy Pzp (o którym była już mowa wyżej), gdzie “nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o ktorych mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Przy takiej konstrukcji zmienionego przepisu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp podwyższony poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji, o którym mowa w w obecnym § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. (vide; projektowany § 3 ust. 1), nie będzie miał zastosowania do wszystkich innych oświadczeń składanych w postępowaniu, ale jedynie do oświadczenia z art. 25 a ustawy Pzp.

Należy także zwrócić uwagę na treść § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w wersji zmienianej.

„1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

W uzasadnieniu czytamy:

“Mając na względzie powyższe,projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego. Wprowadzenie takiej regulacji ma sprzyjać wykonawcom, zwłaszcza z sektora mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców. Wypada zauważyć, że oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, są w istocie oświadczeniami własnymi wykonawcy, podwykonawcy czy podmiotu trzeciego, które nie zawsze są sporządzane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia ani tym bardziej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem dopuszczenie możliwości składania skanów oryginalnych dokumentów lub oświadczeń, sporządzonych w postaci papierowej, ma m.in. przyczynić się do sprawności i odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia.”

W treści rozporządzenia zmieniającego wskazano, że w postępowaniach o wartościach mniejszych od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – przepisy tego rozporządzenia nie znajdują zastosowania. Z wyjątkiem sytuacji, w których zamawiający dopuścił możliwość komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego “Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

 

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *