Archiwa tagu: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, nowe prawo zamówień publicznych

Uzupełnianie dokumentów postępowania – „po staremu i nowemu“Ustawa Prawo zamówień publicznych oraz nowe Prawo zamówień publicznych.

30 sierpnia 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

Do napisania kilku słów na ten temat zachęciła mnie m.in. lektura orzeczenia wydanego przez KIO całkiem niedawno – wyrok z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20.

W postępowaniu na uruchomienie e-usług, zakup niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych zamawiający postawił m.in. następujące żądania odnoszące się do przedstawienia przez wykonawców próbek zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego. Ponadto wykonawcy mieli załączyć do oferty opis każdego z elementów Oprogramowania Aplikacyjnego według wymagań wynikających z treści formularza ofertowego wraz z opisem oferowanego przez wykonawcę sprzętu komputerowego. Zamawiający stworzył odrębny załącznik do SIWZ, w którym wskazał wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.

W zakresie możliwego wezwania do uzupełnienia w przypadku złożonej próbki zamawiający w ww. załączniku wskazał, że:

„Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3 Zamawiającego w terminie 5 dni ” oraz „Jeżeli podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych“.

Zamawiający przewidział również procedurę badania złożonych próbek przez wykonawców. W tej części dokumentacji również wskazał, że „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego, Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki“.

Próbka została przesłana przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Procedura była procedurą odwróconą.

W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował prawidłowość badania załączonej przez niego próbki – podnosił, iż nastąpiło to pod jego nieobecność mimo, iż procedura badania próbek przewidywała badanie w obecności wykonawcy i po przeprowadzeniu przez niego prezentacji próbki a ponadto zamawiający na podstawie takiego badania, bez doprowadzania go do końca aby móc stwierdzić rzeczywistą ilość błędów jaką jest dotknięta próbka- po stwierdzeniu pierwszej niezgodności wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po uzupełnieniu przez wykonawcę (uzupełnienie wg wskazań wykonawcy nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego) i stwierdzeniu przez zamawiającego kolejnego błędu w próbce- po przystąpieniu do oceny próbki przez zamawiającego, oferta wykonawcy została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie zgadzał się z taką decyzją zamawiającego wskazując bowiem, że po pierwsze:

procedura badania próbki bez jego obecności była sprzeczna z ustaloną w SIWZ procedurą badania,

po drugie:

zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów po pierwszym stwierdzeniu błędu – nie badając próbki do końca aby stwierdzić rzeczywisty zakres jej wadliwości

po trzecie:

zaprzestanie badania próbki po pierwszym błędzie spowodowało, zdaniem wykonawcy, nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ nie było one konkretne i nie zawierało precyzyjnie wskazanego zakresu błędu wykonawcy

po czwarte:

wykonawca uznał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie mógł po raz kolejny skierować wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawcy w sytuacji wykrycia kolejnego błędu nie jest zasadne ponieważ poprzednie wezwanie dotyczyło innego błędu niż stwierdzony uprzednio przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia. Jak wskazał wykonawca: „Zamawiający przyjął (niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Tym samym wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieuprawniony pozbawił go możliwości uzupełnienia dokumentów.

Izba ustaliła, że procedowanie zamawiającego było następujące:

a. zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

b. po dokonaniu analizy złożonych w ww. trybie dokumentów zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wskazując, że opis oferowanego oprogramowania aplikacyjnego nie potwierdza spełniania wszystkich wymagań zamawiającego wskazanych w siwz – „Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego“, Zamawiający wskazał, że niezgodność polega na zaoferowaniu jednego zintegrowanego rozwiązania, które nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego, przy czym zamawiający wskazał, których elementów ów brak dotyczy; W zakresie samej próbki zamawiający wskazał, że próbka winna zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie systemy – badanie kompletności próbki przez zamawiającego wykazało, że ten wymóg nie został przez wykonawcę spełniony. W związku z tym wykonawca wskazał, że jeśli nośnik nie zawiera wszystkich systemów wykonawca zobowiązany jest do złożenia próbki z kompletnym oprogramowaniem,

c. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył drugi opis wraz z próbką – ocena tego uzupełnienia przebiegła prawidłowo,

d. zamawiający wezwał wykonawcę do prezentacji uzupełnionej próbki,

e. podczas prezentacji próbki przez przedstawiciela wykonawcy okazało się, że jeden z kroków nie został zaprezentowany zgodnie z wymaganiami dokumentacji; powyższe spowodowało, że przedstawiciel poprosił o przerwę techniczną w celu umożliwienia mu usunięcia błędu; usuwanie błędu trwało przez dopuszczalny w SIWZ czas – czyli 1 godzinę po upływie, której przedstawiciel wykonawcy wskazał, że nie jest w stanie usunąć błędu aby przeprowadzić prezentację próbki zgodnie z wymaganiami zamawiającego – w tym momencie prezentacja została zakończona;

f. na podstawie tak przeprowadzonej prezentacji przez przedstawiciela wykonawcy i nieusunięciu błędu w trakcie prezentacji zamawiający uznał, że oferowane oprogramowanie nie posiada wszystkich cech wymaganych przez zamawiającego w treści SIWZ;

g. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała zasadności odwołania wykonawcy.

W zakresie obowiązku uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, KIO stwierdziła, że:

1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Wielokrotne wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów powodowałoby naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.

4. Izba podkreśliła, że to wykonawca ma obowiązek dołożenia należytej staranności zarówno przy składania oferty w postępowaniu jak i przy późniejszym uzupełnianiu dokumentów lub składaniu wyjaśnień.

„Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.“

Charakter próbki w postępowaniu:

Problematyczny w niniejszym postępowaniu był sposób badania próbki.

Próbka miała potwierdzać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego określone w treści SIWZ. Izba wskazała, że zamawiający w toku badania i oceny nie naruszył ani regulaminu badania próbki ani procedury kierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała, że prezentacja próbki była przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ – przy czym proces badania próbki zakończył się w ten sposób, że nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji do końca wskutek niemożności usunięcia błędu przez przedstawiciela wykonawcy. Taka sytuacja była przewidywana przez zapisy SIWZ – nieusunięcie błędu w czasie 1 godziny powoduje zakończenie prezentacji i odrzucenie oferty.

Izba wskazała, że żaden z zapisów SIWZ nie nakładał na zamawiającego obowiązku badania próbki w całości pomimo stwierdzonego pierwszego błędu w celu zdiagnozowania ilości występujących błędów w ogólności.

Izba nie podzieliła zarzutów w zakresie tego, że wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 było nieprecyzyjne. Mianowicie po pierwsze na etapie wezwania wykonawca nie kwestionował jego treści i po drugie – dokonał uzupełnienia dokumentów. Ponadto Izba wskazała, że nie wystąpiły również podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W wyniku pierwszego wezwania wykonawca miał zweryfikować kompletność zawartości próbki i uzupełnić (przesłać) próbkę kompletną, zawierającą wszystkie systemy na dysku zewnętrznym. Wykonawca taką kompletną próbkę złożył w odpowiedzi na to wezwanie. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia prawnego orzeczenia KIO:

„Tym samym wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.“

Izba wskazała, że znaczenie ma tutaj charakter uzupełnianego dokumentu – w tym wypadku chodzi bowiem o próbkę. Próbkę należy traktować jako jeden dokument. Nie było zasadne wzywanie wykonawcy w każdym przypadku stwierdzenia braku czy błędu w zakresie funkcjonalności – wykonawca sam w uzupełnieniu dokumentów wskazał, że przesyła kompletną próbkę. Izba wskazała, że gdyby umożliwić takie działanie – doszłoby do przygotowywania próbki z udziałem zamawiającego: „wykonawca mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Izba wskazała przy tym – w kontekście zarzutów wykonawcy co do badania próbki bez jego obecności – że należy rozgraniczyć czynności badania próbki w celu potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego od czynności badania próbki w celu oceny spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych. Do podejmowania bowiem tych pierwszych zamawiający ma uprawnienie wynikające z przepisów prawa.

„Z istoty żądanie próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ.“

Kwestia uzupełniania dokumentów jest chyba jedną z budzących najwięcej wątpliwości – zastosowanie takiego wezwania, jego zasadność jest bowiem determinowana okolicznościami faktycznymi danego postępowania. W jednym wypadku wezwanie do uzupełnienia np. próbki może być dopuszczalne a w innym będzie stanowiło naruszenie.

Co więcej – w kontekście precyzyjności wezwania do uzupełnienia dokumentów, sposobu jego redakcji Izba wskazała, że: „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie stanowi o konieczności zawarcia uzasadnienia czy zakomunikowania wykonawcy w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego.“ – wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 901/20. Niemniej jednak nie oznacza to, że wezwanie ma ograniczać się wyłącznie do wskazania jaki dokument wykonawca winien uzupełnić. Stosowanym zabiegiem przy skierowaniu wezwań do uzupełnienia jest wskazanie dokumentu oraz np. zacytowanie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego wykonawca miał dany dokument złożyć. Jeśli nie ma w ogóle tego dokumentu – to takie wezwanie oczywiście spełnia wymagania – natomiast jeśli dokument został złożony a zawiera błędy to zamawiający winien te błędy wskazać. Jak wskazała Izba w jednym z orzeczeń: „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Zatem wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błędu aby móc go przy uzupełnianiu dokumentów naprawić. Tak wskazała Izba w ww. wyroku: „Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że wezwanie dotyczy wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać, dlaczego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“

Problemem z jakim borykają się często zamawiający to ile razy można skierować wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jednego wykonawcy w danym postępowaniu. Wyrok omawiany na początku wskazywał, że wezwanie może być jednokrotne w stosunku do danego dokumentu – w tym przypadku dokumentem była próbka i był to dokument, mający potwierdzić, że oferowane przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Natomiast w innym orzeczeniu Izba wskazała, że: „Okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 759/20. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i skierowanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SIWZ, a następnie dokonanie – w oparciu o dokumenty/wyjaśnienia dostarczone na to wezwanie – powtórnej oceny i badania ofert.

W orzeczeniu tym wykonawca składający odwołanie zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik robót elektrycznych wskazywany przez wykonawcę winien spełniać wymagania w zakresie uprawnień zawodowych jak i określonego w siwz doświadczenia – w tym zakresie zamawiający dokonywał modyfikacji treści siwz. Dokonując oceny dokumentów, złożonych przez wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust.2 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wezwania stanowiło to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Kierownika robót elektrycznych. Jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, z wezwania wynikało że dokumenty nie potwierdzały, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca uzupełnił dokumenty poprzez przesłanie oświadczenia w zakresie doświadczenia zawodowego, złożonego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika przy realizacji tego zamówienia. Nic więcej w zakresie dokumentów nie zostało uzupełnione, dokumenty – poza dodaniem oświadczenia – pozostały w niezmienionej formie i treści. Tym samym odwołujący wskazał, że uznanie przez zamawiającego, że spełniono warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie było nieuprawnione.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy składającego odwołanie. Jednocześnie nie wykluczyła możliwości skierowania nowego wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec tego wykonawcy. W uzasadnieniu wskazano, że: „W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ Zamawiający bowiem wezwał wykonawcę do uzupełnienia czy wskazana osoba pełniła obowiązku kierownika robót telekomunikacyjnych na robotach wskazanych w wykazie – złożono oświadczenie, że tak zatem w tym zakresie warunek jest spełniony i podstaw do wykluczenia brak. Jednakże wykonawcy zobowiązani byli zobowiązani również w stosunku do osoby kierownika wykazać, że osoba taka posiada

„minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,

– na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2 dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN“.

A to nie wynikało ani z pierwotnie złożonego wykazu ani z uzupełnienia – przy czym nie wynikało z uzupełnienia dlatego, że zamawiający w tym zakresie nie wystosował wezwania. Izba wskazała, że wykluczenie na tej podstawie byłoby przedwczesne. „Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub jego wyjaśnienia.“

W tym miejscu nasuwa się jedna uwaga – być może kwestia oczywista choć praktyka pokazuje niejednokrotnie, że niekoniecznie tak bywa – należy uważnie czytać całe orzeczenia, łącznie ze stanem faktycznym aby w sposób prawidłowy rozumieć tezy orzeczeń czy uzasadnień prawnych orzeczeń Izby. Powyższe orzeczenia są tego przykładem.

Miało być o nowym prawie zamówień publicznych – zatem odniosę się pokrótce do zasad uzupełniania dokumentów „po nowemu“.

Przedmiotowe środki dowodowe

Art. 107 ust. 2 – 4 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że norma ta opiera się na treści obowiązującego obecnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym dotyczy ona jedynie przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto uzasadnienie wskazało, że;

„Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzysta z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Nie będzie natomiast zobowiązany do każdorazowego uzupełniania brakujących lub niekompletnych dokumentów przedmiotowych.“

Tym samym w zakresie dokumentów odnoszących się – nazwijmy je: odnoszące się do oferowanego przedmiotu zamówienia – uzupełnienie będzie możliwe jeśli zapobiegliwie zamawiający zastrzeże w dokumentach postępowania taką możliwość. W konsekwencji – jeśli tego nie uczyni – wówczas w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone środki będą niekompletne – nie będzie możliwości skierowania takiego wezwania. I tak jak wskazano w uzasadnieniu – uzupełnieniu w tym zakresie podlegają braki formalne – czyli brak dokumentu lub dokument niekompletny. Uzupełnieniu nie podlegał będzie środek dowodowy zawierający np. błąd gdyż tu wchodzimy w zakres uzupełnienia merytorycznego środka dowodowego. A to pozostawałoby w sprzeczności z celem ww. regulacji. Jednokrotność natomiast została zachowana. Zatem aktualne w tym zakresie pozostanie orzecznictwo KIO co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia – przy czym należy poczekać na wykładnię pojęcia „nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne“ – w szczególności pojęcia „niekompletności przedmiotowego środka dowodowego“. Uzasadnienie wskazuje, że wezwanie na tej podstawie winno być kierowane przez dokonaniem przez zamawiającego merytorycznej oceny tych środków dowodowych. Zatem po złożeniu – zamawiający sprawdza czy zostały złożone wszystkie wymagane środki, czy są kompletne (np. zgadza się ilość stron, kolejność numeracji stron, czy zostały złożone w stosunku do całości przedmiotu zamówienia , całości wymaganego zakresu) – a przed oceną czy środki te potwierdzają wymagania – zamawiający kieruje takowe wezwanie. Jeśli z kolei środek ten nie potwierdzi spełniania wymagań – nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia na tej podstawie.

Podmiotowe środki dowodowe:

Art. 128 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia możliwe jest natomiast wobec podmiotowych środków dowodowych. Zatem tu możliwe jest wezwanie nie tylko wobec braków formalnych ale i merytorycznych – zatem analogicznie jak w obecnie obowiązującym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie tego przepisu ustawy – tj. art. 128 nowego prawa zamówień publicznych – aktualne pozostanie zatem dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie zasad i podstaw uzupełniania dokumentów. W tym również co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oraz rozumienia pojęcia „błędu“ w zakresie składanych podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń i dokumentów mających potwierdzić sytuację podmiotową wykonawcy. Ustawodawca zdecydował się na wskazanie w ustawie zakazu uzupełniania tych środków dowodowych, które odnoszą się do kryteriów selekcji. Zatem jeśli podmiotowy środek dowodowy składany jest na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji – wezwanie do uzupełnienia, poprawy lub złożenia nie będzie możliwe. Możliwe jednak będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Reasumując – zasady uzupełniania dokumentów nie zmieniają się w sposób drastyczny. Możliwe będzie bazowanie na dotychczasowym orzecznictwie KIO w tym zakresie. O nowym prawie zamówień publicznych będzie jeszcze mowa na stronie. Wszak wejście regulacji w życie zbliża się wielkimi krokami.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

3 marca 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).“

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.“

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności „zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.“

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie: „o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.“

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

„ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

1 września 2019 Agnieszka Dodaj komentarz

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne to tak naprawdę temat rzeka. Nie ma możliwości omówienia tego zagadnienia w sposób wyczerpujący, obejmując możliwe przypadki czy formułując ogólne zasady, których stosowanie – w zależności od rodzaju problemu jaki pojawi się przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów – pozwoli na wyjaśnienie problemowych kwestii i rozstrzygnie jaki sposób postępowania przyjąć w danym wypadku. Praktyka pokazuje, że problemów może być mnóstwo tak jak i odpowiednio tyle pojawi się rozwiązań czy też koncepcji tego, w jaki sposób rozwiązać powstały problem. Bardzo często zamawiający staje przed problemem: „wezwać do uzupełnienia czy też nie”, „wezwać czy wykluczyć/odrzucić”… Duże znaczenie przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji mają zapisy dokumentacji postępowania jakie zawarł zamawiający. Przykładem może być tutaj choćby często pojawiający się harmonogram prac, występujący przy usługach czy robotach budowlanych czy też harmonogram dostaw. W zależności od tego jaką rolę przypisze mu zamawiający w SIWZ będą zależały kroki zamawiającego w sytuacji, w której harmonogram załączony do oferty będzie nieprawidłowy czy też nie zostanie załączony w ogóle. Jeśli bowiem zamawiający uzna, że tego rodzaju dokument ma być częścią oferty wówczas – w związku z tym, że oferta nie podlega uzupełnieniu ani poprawie za wyjątkiem poprawek, o których traktuje art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jeśli zamawiający wskaże, że ten dokument ma zostać przedłożony w celu wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi czy też roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ, to dokumenty ten będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugim problemem jaki może się pojawić obok problemu czy ten dokument można uzupełnić czy nie można jest problem z rodzaju „jak uzupełnić?”. Mianowicie na ile uzupełniany dokument może zmieniać – i czy w ogóle może zmieniać – pierwotne informacje zawarte w dokumentach składanych pierwotnie w ofercie aby uznać tego rodzaju uzupełnienie za dopuszczalne.

Jedna rzecz, którą muszę w tym miejscu podkreślić, a która jednak zdarza się w postępowaniach – mianowicie brak wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy – na pierwszy rzut oka zamawiającego – nie mają szans na to, aby ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający uznają, że nie jest potrzebne wzywanie takich wykonawców do uzupełnienia a często nawet odstępują od badania takich ofert. Zapominają jednak, że ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych przepisów, które uprawniałyby do takiego zachowania. Zgodnie z przepisem ustawy dotyczącym wzywania do uzupełnienia dokumentów zamawiający może odstąpić od wzywania w sytuacji, w której mimo tego, że wykonawca uzupełniłby dokumenty (złożył lub poprawił, udzielił wyjaśnień) jego oferta podlegałaby odrzuceniu (zachodziłyby bowiem inne przesłanki, które uzasadniałyby odrzucenie oferty mimo spełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych /niepodlegania wykluczeniu/spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zawartych w SIWZ) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania (bo np. widać, że ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie przekraczają środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na dane zamówienie i nie ma możliwości ich zwiększenia). Zatem tylko w tych dwóch wymienionych przypadkach zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania z art. 26 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych.

„Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia brakujących dokumentów przedmiotowych, tym samym zaniechanie tej czynności stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.“ – wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 713/19. Problem prawny jaki pojawił się w tym wyroku nie dotyczył zaniechania wezwania do uzupełnienia w sytuacji, jaką opisywałam powyżej. Problem sprowadzał się bowiem do tego, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 z uwagi na to, że w składanych dokumentach przedmiotowych wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego świadczenie usług serwisowych zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001:2000 oraz posiadania autoryzacji producenta serwera (postępowanie dotyczyło poprawy infrastruktury przystanków autobusowych. Zamawiający odrzucił ofertę ponieważ w jego ocenie tego rodzaju dokumenty stanowiły element konkretyzujący ofertę i tym samym „nie podlega ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że certyfikat nie jest dokumentem przedmiotowym i nie podlega uzupełnieniu, a wykonawca nie dążył do wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie mimo, że zamawiający wymagał złożenia certyfikatu ISO 9001:2000, co wyraźnie zaznaczył pogrubioną czcionką.“ Odwołujący natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że „Zamawiający nie zakwestionował zatem samego faktu niezaoferowania wymaganych usług serwisowych, czy ich zakresu ale jedynie to, że z przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie wynika potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. Co istotne. wnioski wyciągnięte przez zamawiającego jakoby zaproponowane w ofercie wykonawcy świadczenie serwisowe jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (str. 2 informacji o odrzuceniu oferty) jest przedwczesne i zbyt daleko idące. Samo ustalenie przez zamawiającego. iż z dokumentów przedstawionych przez odwołującego nie wynika potwierdzenie. że oferowane usługi serwisowe odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ (certyfikat ISO 9001:2000, autoryzacja producenta), nie uprawnia zamawiającego do stwierdzenia, że oferowana usługa serwisowa nie spełnia wymagań określonych w PFU.“

KIO w tej sytuacji uznała zarzuty odwołującego za zasadne, wskazując jednocześnie, że: „Problem bowiem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy będzie zmianą oferty wymiana certyfikatu ISO dla produkcji wystawionego dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell, na inny certyfikat ISO dla serwisu wystawiony dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell. W ocenie Izby Izba mogłaby przyznać rację zamawiającemu jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca nie skonkretyzował, jakiego producenta serwis oferuje. Odwołujący skonkretyzował, że będzie to serwis producenta Dell. W branży informatycznej wiedzą powszechną jest to, że dany producent wytwarza swoje produkty, komponenty, dystrybuuje, czy montuje lub serwisuje nie tylko osobiście, ale przez swoje firmy partnerskie lub spółki z grupy rozproszone na terenie całego świata, co potwierdza także certyfikat złożony przez zamawiającego. Poszczególne firmy nie mają wszystkich elementów działalności gospodarczej takich samych jak producent, czy inne spółki córki, lub partnerzy, mogą być to firmy produkcyjne, sprzedażowe, czy usługowe lub o cechach mieszanych. Tym samym oświadczenie wykonawcy o serwisie producenta Dell nie wskazywało wyłącznie producenta jako świadczącego serwis, ale na krąg podmiotów, które świadczą takie usługi w imieniu i za aprobatą Dell. (…)Skoro dokument mający potwierdzać świadczenie certyfikowanych ISO 9001 usług serwisowych przez serwis producenta DELL nie został do oferty złożony, a jednocześnie odwołujący wskazał źródło, z którego serwis będzie pochodził i było to źródło zgodne z siwz, to w ocenie Izby brak wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odrzucenie oferty bez możliwości wykazania przez odwołującego, że posiada dokumenty potwierdzające zawarte w ofercie deklaracje, było nieprawidłowe.“

Natomiast w kwestii braku w ogóle badania ofert, które plasują się na dalszych pozycjach ze względu na zaoferowaną cenę muszę wskazać, że zdarza się, potem oferty te podlegają ocenie w ramach kryteriów na równi z pozostałymi. Pytanie- na jakiej podstawie prawnej mogę poddać ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert ofertę, której wykonawca nie został zbadany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu? do tego etapu dochodzimy bowiem dopiero po zweryfikowaniu tego, czy mamy do czynienia z ofertą ważną, w stosunku do której nie zachodzą podstawy odrzucenia i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu z udziału w tym postępowaniu. Nie można porównywać ze sobą ofert, które nie zostały zbadane w sposób opisany przez zamawiającego w treści SIWZ oraz w sposób jakiego wymaga ustawa. Ponadto należy mieć na uwadze, że to co zamawiający ocenił na pierwszy rzut oka może ulec zmianie – np. wykonawca który w jego ocenie złożył ofertę najkorzystniejszą nie wykaże jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma traktować wykonawców w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniała powyższą kwestię, ponieważ wykonawca który złożył odwołanie kwestionował właśnie sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. (wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 873/19).

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych. Podczas badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający ustalił, że ze złożonych dokumentów nie wynika spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej opisanej przez zamawiającego w SIWZ oraz dysponowania osobami – kierownikiem branży drogowej, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży sanitarnej (zdolność techniczna lub zawodowa). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający po badaniu wstępnych oświadczeń wystosował do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tego wezwania wykonawca złożył wykaz osób i wykaz wykonanych robót budowlanych mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w zakresie wykonanych robót budowlanych (robota sanitarna) oraz nie potwierdziły spełniania wymagań określonych przez zamawiającego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branży elektrycznej. W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca w ramach uzupełnienia przesłał nowy wykaz robót budowlanych oraz nowy wykaz osób. W wykazie robót budowlanych zamiast pierwotnie wskazanej roboty budowlanej sanitarnej wskazał inna robotę budowlaną, niewymienioną poprzednio oraz w wykazie osób wskazano w miejsce dotychczasowego kierownika robót branży elektrycznej – inną osobę. Tak przedłożone dokumenty wykazały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie nie zgodził się z tym, że dopuszczenie przez zamawiającego dokumentów wykazujących nowe roboty budowlane, niewskazane wcześniej w ofercie oraz wskazanie nowej osoby jest prawidłowe. W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający zezwolił na dokonanie niedopuszczanej zmiany treści oferty. Argumenty wnoszącego odwołanie były następujące:

a) w ocenie wykonawcy uzupełnienie dokumentów nie może być rozumiane jako prawo wykonawcy do przedstawiania nowych oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie warunków udziału w postepowaniu w miejsce dokumentów i oświadczeń złożonych uprzednio,

b) wykonawca wskazał, że uzupełnione dokumenty stanowią w istocie zmianę oferty ponieważ są nowym oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia,

c) wykonawca przywołał na poparcie swojego stanowiska orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-387/14 wskazując, że „Z wskazanego wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.)”,

d) Wykonawca przywołał również orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-131/16 , w którym również TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą,

e) wykonawca poddał pod wątpliwość również fakt tego czy można uznać za prawidłowe złożenie przez wykonawcę i uznanie przez zamawiającego dwóch wykazów osób, opatrzonych tą samą datą – zarówno wykaz złożony na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy jak i wykaz uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 miały tę samą datę,

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentów odwołującego, uznając tym samym działania zamawiającego za prawidłowe.

W treści uzasadnienia orzeczenia Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na konieczność określenia zakresu pojęcia „oferty”. Izba zaznaczyła bowiem, że wykonawca wnoszący odwołanie interpretuje to pojęcie niewłaściwie. Izba zwróciła uwagę na to, że: „W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p. Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zatem gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do badania i oceny ofert.”

Izba wskazała również, że w konstrukcji wezwania do złożenia dokumentów wyraźnie ustawodawca wskazał na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazała na to, że w treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie da się znaleźć regulacji, z której wynikałoby, że dokumenty dotyczące zdolności podmiotowej stanowią ofertę. Izba wskazała , że: „treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu Izba wskazała, że „dotyczą zdolności podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy – w postaci kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej – będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi w dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.”

W konsekwencji Izba wskazała, że skoro oferta czy też treść oferty dotyczy przedmiotowej strony to zakaz dokonywania zmian w treści oferty, o którym stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy dokumentów dotyczących strony podmiotowej czyli dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu podkreślono, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego wykonawcy za właściwe to w praktyce nie byłoby możliwe uzupełnianie dokumentów: „Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił odwołujący.”

Natomiast odnosząc się do tej części argumentacji wykonawcy, w której przywoływał on na poparcie swojego stanowiska orzeczenia TSUE Izba wskazała, że przytoczonych przez wykonawcę tez nie można interpretować w oderwaniu od stanu faktycznego w jakim dane orzeczenia zostały wydane. I tak:

orzeczenie C-387/14 dotyczyło powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, w której podmiot trzeci pojawił się dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba wskazała, że „Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci. Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury podmiotowej. Własne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego, niezależnie od etapu postępowania.”

orzeczenie C-131/16 dotyczyło z kolei dokumentów, które potwierdzać miały okoliczności oceniane w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert oraz próbki mającej potwierdzać jakość oferowanego produktu. Izba wskazała, że te dokumenty wskazywały jednoznacznie na to, że stanowią one treść oferty – przedmiotu zamówienia a nie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Tym samym Izba wskazała, że: „Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P.na pana P. S., powoduje wyłącznie zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana. Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”

W orzeczeniu Izba zwróciła również uwagę na ciężar dowodu spoczywający na stronie wnoszącej odwołanie, wskazując, że strona nie sprostała temu ciężarowi jeśli chodzi o zarzuty w stosunku do wykazu wykonanych robót budowlanych. Warto sięgnąć również do tej części orzeczenia, ponieważ w wielu przypadkach oddalenie odwołania jest skutkiem tego, że odwołujący nie jest w stanie uzasadnić swoich zarzutów i ponoszonych twierdzeń mających wykazać nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba wskazała, że: „W orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (…) nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, ze dowód ten ma inną moc, niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru prawdziwości czy wiarygodności.” Izba wskazała, że: „skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, ze doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający.”

Na co warto jeszcze zwrócić uwagę to zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów – która ma zastosowanie również do postępowań prowadzonych elektronicznie. Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do skutku” wykonawcy.“ – uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

18 marca 2019 Agnieszka Dodaj komentarz

Poniżej omówię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – jeden z nowszych, który dotyczy kwestii tak naprawdę dochowania należytej staranności przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. W omawianej w wyroku sytuacji faktyczne brak staranności dotyczy kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem, w wyniku braku zweryfikowania posiadanych realnie zasobów kadrowych oraz posiadania tych zasobów na czas realizacji zamówienia, wskazał w wykazie osobę, która na moment składania dokumentów nie dysponował z uwagi na niezdolność tej osoby do pracy z powodu przebywania jej na zwolnieniu lekarskim. Jak się okazuje Izba podeszła do tej kwestii restrykcyjnie – wskazując, że przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim nie pozwala na uznanie, że wykonawca taką osoba efektywnie dysponuje – mimo, iż prawnie strony pozostają związane stosunkiem pracy. Chodzi o sam fakt możliwego, realnego udziału pracownika w realizacji zamówienia. Izba wskazywała na to, że w chwili składania oferty i następnie uzupełnienia dokumentów, przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim mogło dawać podstawy do uznania, że pracownik ten może nie być zdolny do udziału w realizacji zamówienia wskutek np. przedłużenia się okresu przebywania na zwolnieniu. Wykonawca przy składaniu oferty oparł się na stanie zatrudnienia wynikającym z dokumentów – nie weryfikując tego, czy odpowiada on stanowi rzeczywistemu pod kątem realizacji zamówienia.

Wyrok, o którym mowa to orzeczenie KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wykonawca zobowiązany był do złożenia w ofercie JEDZ, w którym zobowiązany był wykazać, że dysponuje co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Wykonawca złożył JEDZ i wskazał w nim jako jedną z tych osób swojego pracownika, który w dacie składania oświadczenia przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zwolnienie lekarskie poprzedzał urlop. Wykonawca w treści JEDZ wskazał tę osobę jako jedną z osób, którą będzie dysponował przy realizacji zamówienia. Weryfikacja oświadczenia wstępnego przez Zamawiającego wykazała, że wykonawca zamiast wymaganych 6 osób wskazał jedynie dwie – co skutkowało wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w zakresie wskazanych osób. Wykonawca uzupełnił dokument, wskazując dodatkowe osoby, przy czym jako jedną z osób w poprawionym formularzu wskazał ww. osobę przebywającą w dniu sporządzania uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim. Jak wykazały późniejsze dokumenty i wyjaśnienia wykonawcy, w dacie sporządzania uzupełnienia osoba ta już nie żyła. Tydzień po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, wykonawca ten powiadomił Zamawiającego, że osoba wskazana przez niego jako operator w dacie składania dokumenty JEDZ już nie żyła. Następnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dalszych wyjaśnień, oprócz wyjaśnienia kiedy dokładnie nastąpił zgon pracownika, poinformował o dokonaniu zmiany na stanowisku operatora, wskazując nową osobę.

Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, iż możliwe jest skorzystanie przez niego z procedury tzw. self-cleaningu – art. 24 pkt 8 ustawy. Wykonawca w ramach zastosowania tej procedury wyjaśnił, że sporządzając uzupełnienie nie posiadał wiadomości o zgonie pracownika. Informację o powyższym otrzymał zresztą drogą nieoficjalną, w rozmowie telefonicznej i niezwłocznie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający nie uznał, iż procedura self-celaning została przeprowadzona skutecznie przez wykonawcę i wykluczył go z udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie tego orzeczenia porusza kilka istotnych kwestii prawnych – kwestię wezwania do uzupełnienia oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd czy rozumienia pojęcia należytej staranności.

Należyta staranność przy sporządzaniu oferty:

Jak zostało wskazane we poczynionym przeze mnie wstępie, Izba skupiła się w pierwszej kolejności nad tym czy pracownik przebywający na zwolnieniu lekarskim może być wskazany jako osoba, którą Zamawiający dysponuje – zwracając uwagę na kwestię realnej dostępności takiego pracownika dla Zamawiającego przy wykonywaniu czynności służbowych czy też związanych z realizacją przedmiotu zamówienia: „wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Zatem Izba wskazała, że wykonawca, od którego wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności – z uwagi na to, że występuje on jako profesjonalista – winien w wykazie osób wskazać te, którymi dysponuje faktycznie, realnie, którzy w sposób realny wypełniają obowiązku służbowe i nie korzystają z przerwy w świadczeniu pracy z powodu urlopu bezpłatnego czy też zwolnienia lekarskiego. Z orzeczenia Izby wynika, że taka osobę nie sposób uznać za osobę, którą dysponuje wykonawca jako pracodawca.

„Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko jednokrotne.

Wykonawca, który został wykluczony poruszył kwestię wezwania do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób na stanowisko operatora. Wykonawca wskazał bowiem, że pierwotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczyło wprawdzie wykazu – ale w zakresie wskazania brakujących 4 osób, natomiast nie dotyczyło osób już w wykazie wskazanych. Zatem w ocenie wykonawcy – drugie wezwanie, dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego pracownika nie mogłoby być uznane za wezwanie do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Wykonawca przywołał w tym zakresie orzecznictwo

Izba wskazała, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Zamawiający raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a w zakresie wykazu osób i tym samym „Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1”. Zatem wezwanie ponowne dotyczyłoby tego samego – a nie jak twierdził wykonawca – innych kwestii. Pierwsze wezwanie do uzupełnienia nie wskazywało wprost na uzupełnienie JEDZ o 4 brakujące osoby ale „zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” Izba wskazała, że jednokrotność wezwania ocenia się w stosunku do okoliczności a nie w stosunku, w tym wypadku w stosunku do poszczególnych osób: „skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu.” Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jednokrotnie w stosunku do konkretnej okoliczności.

Jednak w tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne jakie tkwiły u podstaw wydania tego wyroku – wezwanie Zamawiającego było ogólne, opisujące w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentu poprzez dodanie czterech brakujących osób. Wydaje się zatem, że stanowisko Izby mogłoby być inne, gdyby wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierało w swej treści wskazanie konkretnie co wykonawca uzupełnić, tj. jakie informacje ma przedstawić.

Wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów – art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2f ustawy Pzp – wykonawca bowiem zarzucał, że w świetle okoliczności jakie wystąpiły Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do przedłożenia aktualnych dokumentów, które umożliwiłyby potwierdzenie przez niego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem podnosił, że oprócz pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, dysponował kilkoma innymi pracownikami, którzy mogliby również zostać wskazani w wykazie w jego miejsce w dniu składania ofert. Zatem podnosił, że warunek udziału faktycznie był przez niego spełniony z uwagi na tych innych pracowników, których w każdej chwili mógł wskazać w miejsce zmarłego pracownika.

Izba uznała, że żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie tego przepisu nie wchodzi w grę i wskazała, że: „W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było już wcześniej nieaktualne.”

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego – rażące niedbalstwo:

Wykonawca podnosił, że nie sposób zarzucić mu działania wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Wskazywał on, że w dacie składania pierwszego JEDZ-a pracownik żył, ale przebywał na zwolnieniu lekarskim. W dacie składania uzupełnienia pracownik nie żył – ale wykonawca nie miał w tym przedmiocie informacji. Zatem zakładał – w jego ocenie słusznie – iż miał podstawy do pozostawienia tej osoby w uzupełnianym wykazie. Tym samym w jego ocenie nie sposób zarzucić mu lekkomyślności albo niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu pracownika, którego wskazał w uzupełnianym JEDZ. Wykonawca powoływał się ponadto na to, że potwierdzeniem braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest poinformowanie Zamawiającego o zgonie osoby wskazanej w wykazie po powzięciu przez wykonawcę nieoficjalnie tej informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp Izba wskazała, że „Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).” Ponadto Izba podkreśliła, że: „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.”

Izba podkreśliła, że „dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności –rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.”

Izba, w kontekście poczynionych rozważań na temat wskazała, że działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego wykonawca został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca uzupełniając JEDZ wskazał jaka jedną z osób pracownika, który w chwili składania tego uzupełnienia nie żył, co oznacza – jak wskazała Izba, że – w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ wykonawca ten nie wykazał iż dysponował wymaganą ilością pracowników. Tutaj należy mieć na uwadze ocenę prawidłowości działania wykonawcy w kontekście zachowania należytej staranności przy sporządzaniu oferty i kwestii zasadności uznania pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim jako osoby, która pozostaje w dyspozycji pracodawcy. Izba zwróciła uwagę na brak zachowania należytej staranności przez wykonawcę, do której zachowania jako profesjonalista był zobowiązany. Zanim wykonawca wskazał osobę w wykazie jako przewidzianą do realizacji zamówienia winien był sprawdzić i upewnić się, czy osoba ta będzie rzeczywiście do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba wskazała, że gdyby wykonawca podjął czynności mające na celu weryfikację stanu rzeczywistego w momencie przygotowywania uzupełnienia dla Zamawiającego wówczas powziąłby informację o tym, iż pracownik nie żyje i mógłby tym samym uzupełnić oświadczenie w sposób prawidłowy, zgodny ze stanem rzeczywistym.

„Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

W zakresie stosowania procedury samooczyszczenia Izba wskazała na nieprawidłowość działania wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem dowodów potwierdzających, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności oraz nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji. Izba ustaliła, że wykonawca nie wystąpił samodzielnie z inicjatywą poinformowania Zamawiającego o śmierci pracownika i tym samym o nieaktualności złożonego przez niego wykazu – wykonawca wyjaśnił powyższe dopiero na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

4 marca 2019 Agnieszka Dodaj komentarz

Omówienie wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zacznę od stosunkowo nowego orzeczenia wydanego w dniu 28 stycznia 2019 r. Wyrok dotyka ważnej kwestii – a mianowicie sposobu udzielania wyjaśnień/uzupełniania przez wykonawców dokumentów, które w rzeczywistości – jak wskazała Izba – polegają na „przekazywaniu informacji, które stanowią kopiowanie treści SIWZ”. W postępowaniach zdarzają się sytuacje – i to wcale nie rzadko – że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przekazuje informacje, które nie odnoszą się do konkretnej sytuacji faktycznej, nie podając skonkretyzowanych danych przepisuje minimalne poziomy wskazane w SIWZ, jakimi ma się wykazać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. We wspomnianym już orzeczeniu sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco: Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na wykazanie spełniania tego warunku wykonawca miał wykazać się wykonaniem minimum trzech usług, z których każda miała inny przedmiot. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia nawet jednej usługi – o ile będzie ona spełniała wymagania wskazanych wszystkich trzech rodzajów usług. Wykonawca, wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył wykaz, który zawierał wyłącznie jedną pozycję. W stosunku do tej usługi wykonawca, wskazując jej zakres, dokonał skopiowania treści warunku z SIWZ. Również w poświadczeniu wykonania usługi znalazły się skopiowane zapisy SIWZ. W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przed uzupełnieniem dokumentów wykonawca zakwestionował prawidłowość i zasadność tego wezwania, na co zamawiający w odpowiedzi wskazał jakie okoliczności faktyczne budzą jego uzasadnione wątpliwości co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca, mimo odpowiedzi zamawiającego – przesłał wykaz usług tej samej treści co poprzednio. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu oraz wezwał wykonawcę do podania skonkretyzowanych informacji dotyczących wykonanej usługi. Również w odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przesłał wykaz zawierający ogólne informacje. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca natomiast wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na następujące kwestie: jaki charakter ma opisanie warunków udziału, co to są niezbędne informacje w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy oraz na kwestię dowodową w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Opis warunków udziału w postępowaniu:

„(…) ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie.”

Niezbędne informacje:

„(…) informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione.”

Wykazanie warunków udziału w postępowaniu:

„Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zatem na wykonawcy. Zdaniem Izby obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.”

Zatem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowe wskazywanie w dokumentach składanych przez wykonawcę, które to dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, informacji stanowiących kopię wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W sytuacji, w której zamawiający otrzyma tego rodzaju dokument winien przynajmniej dążyć do wyjaśnienia jego treści.

Tytułem komentarza nadmienię, że dla zamawiających otrzymanie tego rodzaju dokumentów w ofercie czy też na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, może okazać się wygodne. Z takiego dokumentu wynika jednoznacznie, że minimum określone w SIWZ jest spełnione. Przyjęcie, że taki dokument spełnia wymagania i potwierdza spełnianie warunków udziału na co najmniej minimalnym poziomie ustanowionym w postępowaniu nie pociąga wtedy za sobą konieczności podejmowania dodatkowych czynności ze strony zamawiającego. Jednak – jak wskazuje orzeczenie omawiane powyżej – takie podejście do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwzorowujących treść SIWZ- nie jest prawidłowe.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn.. akt KIO 50/19.

Zamawiający prowadził postępowanie na dozór i ochronę obiektów. Problem dotyczy dotyczy hasła dostępu zabezpieczającego JEDZ wykonawcy. Z opisu sytuacji faktycznej wynika, że wykonawca złożył JEDZ w formie elektronicznej, hasło dostępu do odszyfrowania JEDZ-a umieścił w ofercie. Jednakże podczas próby odszyfrowania JEDZ przez zamawiającego okazało się, że podane w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia tego dokumentu. W wyniku powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDz i jako podstawę prawną tego wezwania wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do uzupełnienia zostało przesłane do wykonawcy faksem – „wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma.”

W związku z tym, iż wykonawca nie zareagował na to wezwanie do uzupełnienia, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazując, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający potraktował brak możliwości odszyfrowania JEDZa i zapoznania się z jego treścią jako jego niezłożenie – stąd wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem sporu jest to w jaki sposób traktować nie podanie hasła/podanie hasła błędnego niezbędnego do odszyfrowania JEDZ. Izba wskazała, że JEDZ został dostarczony – zamawiający nie mógł się natomiast z nim zapoznać i tym samym nie mógł zweryfikować czy JEDZ spełnia wszystkie wymagania oraz czy potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym zamawiający nie powołał się w treści wezwania na fakt niewykazania spełniania ww. okoliczności przez wykonawcę ale na to, że pliki przesłane przez wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Tym samym Izba wskazała, że błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ. W tej sytuacji Izba wskazała, że „wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.” Hasło dostępu było bowiem wskazane w ofercie – jednak przy jego użyciu zamawiający nie miał dostępu do JEDZ. Wątpliwości – jak wskazuje Izba – dotyczyły nie dokumentu ale tego czy podane w ofercie hasło jest prawidłowe. Izba wskazała, że w sytuacji, w której wykonawca udzieliłby wyjaśnień to nie doprowadziłoby to do merytorycznych zmian w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę – „hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy”.

Izba wskazała, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było niewspółmierne do zaistniałej sytuacji faktycznej: „Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDz. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska.” Natomiast w stosunku do dalszych czynności, które miały miejsce w postępowaniu – tj. kwestia tego czy wezwanie dotarło prawidłowo do wykonawcy, zasadność wykluczenia z postepowania oraz zasadność zatrzymania wadium nie była przedmiotem oceny Izby ponieważ: „Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania.”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.10.2018 r., sygn.. akt KIO 2018/18.

W postępowaniu na wymianę oświetlenia zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę, którego przedmiotem było zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z uwagi na to, że treść tej oferty była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący bowiem wskazał, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy nie spełniają wymagań opisanych przez zamawiającego w treści specyfikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń – CE, PZH oraz kart katalogowych. Wykonawca, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza nie zawierała tych dokumentów. Zamawiający wobec powyższego wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia tych dokumentów. W odpowiedzi na odwołanie wykonawca nie przedłożył wszystkich certyfikatów oraz nie złożył żadnych atestów, natomiast uzupełniane karty katalogowe nie potwierdzały spełniania przez oferowane oświetlenie wymagań zamawiającego co w konsekwencji spowodowało zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie tych kart na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, że w uzupełnionej karcie wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy, podał prawidłową nazwę i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale poprawioną o błąd literowy.

Kwestia zasadności wezwania do uzupełnienia certyfikatów i dopuszczeń – Izba uznała wezwanie za niezasadne z uwagi na to, że zamawiający nie żądał złożenia tych dokumentów ale żądał zaoferowania opraw posiadających certyfikaty i dopuszczenia określone w specyfikacji. Natomiast w zakresie przedstawienia w ramach udzielanych wyjaśnień nowych, poprawionych kart katalogowych (nowe katy zawierały poprawiony błąd, który znalazł się w kartach przedłożonych uprzednio na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawa Prawo zamówień publicznych), które zostały uprzednio przedstawione Izba stwierdziła, że działanie zamawiającego polegające na ocenie tych kart i uznanie ich za potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych nie jest prawidłowe. Izba wskazała na to, że w ramach instytucji wyjaśniania dokumentów istotą jest uzyskanie wskazówek do tego jak rozumieć treści przedstawione przez wykonawcę w ofercie. Poniżej najważniejsze fragmenty z uzasadnienia prawnego wyroku KIO.

Izba wskazała, że:

1) „obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.”

2) „wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego”

3) „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc N. nie przedstawił wszystkich wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. N. nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ (błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona Zamawiającemu).”

4) Zmiana dokonana w ramach wyjaśnień stanowiła nieuprawnioną zmianę oferty,

5) „Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać.”

6) „ W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.”

7) W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień „Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.10.2018 r., sygn.. akt KIO 1910/18.

Ciekawa sprawa dotycząca wykazania spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami przez wykonawcę i możliwości powoływania się na ogólnodostępne informacje w Internecie w celu zweryfikowania uprawnień czy też doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę morskiego systemu łączności zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował m.in. kierownikiem projektu, specjalistą ds. systemów radiokomunikacyjnych, Specjalistą ds. budowlanych. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli wskazać następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności, okres wykonywanych prac od – do, nazwa zamawiającego (odbiorcy, podmiotu na rzecz którego dane zamówienie było wykonywane). Informacje te miały być podstawą do oceny przez zamawiającego czy wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zawarł w wykazie opisu wykonywanych czynności przez osoby w nim wskazane. Ponadto „nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych projektach i jakie czynności w nich wykonywali.” Odwołujący wskazał, że brak było również wskazania podstaw do dysponowania tymi osobami. Odwołujący, powołując się na ogólnodostępne informacje w Internecie wskazał, że zarówno specjalista ds. budowlanych jak i specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie są zatrudnieni u wykonawcy, który wskazał ich w swoim wykazie w ofercie, jednocześnie również na podstawie informacji ogólnodostępnych odwołujący wskazał, że jedna z tych osób, tj. specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rzeczywiście nie było wskazanego opisu czynności wykonywanych przez wskazane w wykazie osoby, które zostały skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie jednak znalazł się opis doświadczenia posiadanego przez te osoby. Opis ten odnosił się do warunku udziału w postępowaniu i potwierdził jego spełnienie, w tym potwierdził również doświadczenie tych osób przy realizacji wskazanych projektów.

W zakresie podstawy dysponowania osobami Izba wskazała, że określenie „samodzielnie” – „oznacza jednoznaczną deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.”

W zakresie powoływania się przez odwołującego na ogólnie dostępne informacje w Internecie Izba wskazała, że: „dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji. W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.”

Przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczyły strony GoldenLine oraz strony Linkedin.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt KIO 1793/18, KIO 1820/18.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie tych osób. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności zamawiającego mającego za przedmiot ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta odwołującego dostała bowiem 0 pkt w kryterium „doświadczenie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca bowiem pierwotnie w ramach warunku wskazał osobę, która warunku nie spełniała w zakresie posiadanych uprawnień i tym samym doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia wykazu osób w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzupełnił dokument- wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt za pierwszą osobę. Odwołujący wskazywał – jak czytamy w uzasadnieniu wyroku, że: „Zamawiający dokonał zmiany kryterium oceny ofert w trakcie trwania postępowania co jest niedopuszczalne. Twierdzenie Zamawiającego, że w razie zmiany osoby w ramach art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nowa osoba nie podlega punktacji jest niedopuszczalne, bo co najwyżej mogłoby to mieć wpływ na ilość przyznanych punktów, gdyby osoby te różniły się w zakresie swojego doświadczenia przy nadzorowaniu budów obiektów użyteczności publicznej. Powyższe, zdaniem Odwołującego wynika z analizy SIWZ, która przy kryterium doświadczenia osób nakazuje analizować tylko i wyłącznie „ilość budów” jako miernika rozkładu ilości punktów, a SIWZ w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert, nie pozwala cofać się do oceny spełnienia warunku i w ten sposób manipulować ilością przyznawanych wykonawcom punktów.” Odwołujący wskazywał, że ocena oferty winna przebiegać w ten sposób, że najpierw zamawiający winien zbadać czy wykonawca wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero po stwierdzeniu, że warunek jest spełniony – zamawiający winien przydzielać punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego tak kolejność nie została zachowana ponieważ mimo, iż pierwotnie warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany, został wykazany w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający oceniał pierwotnie wskazaną osobę jako inspektor nadzoru.

Z okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy dodać, że osoba, której doświadczenie miało być punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, wskazywana była w treści formularza ofertowego. Zamawiający, wobec informacji podanych w ofercie, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do jednoznacznego potwierdzenia zakresu posiadanych uprawnień, przynależności do właściwej izby samorządu, doświadczenia oraz okresu sprawowania funkcji inspektora – również w zakresie ilości robót budowalnych, punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie w treści pisma zawarł wezwanie do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby osoba wskazana jako inspektor nadzoru nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, to wówczas wykonawca miał uzupełnić dokumenty poprzez wskazanie innej osoby. Co też wykonawca uczynił. Jednak – jak wskazuje postępowanie zamawiającego – mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ocenie oferty w ramach kryterium podlegało doświadczenie osoby wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe. Mianowicie – prawidłowo uznał on, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz w sposób prawidłowy nie uznał nowo wskazanej osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert. Izba wskazała bowiem, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury, tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert. Izba wskazała, że: „co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.” W konsekwencji Izba wskazała, że nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia doświadczenia nowej osoby w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z następujących powodów:

„Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1688/18.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

13 marca 2018 Agnieszka 1 komentarz

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zostały zamieszczone dwie opinie – jedna z nich dotyczy sposobu badania występowania konfliktu interesów w postępowaniu o zamówienie publiczne, natomiast druga dotyczy kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w postępowaniu przez wykonawców. Opinia pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp“ dotyczy następujących grup dokumentów:

¨ dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą – oświadczenia, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;

¨ dokumentów przedkładanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych;

Przedmiotowa opinia omawia kwestię aktualności tych poszczególnych grup dokumentów, które występują na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w związku z ostatnią nowelizacją zmianie uległy zasady dowodzenia przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału.

W treści opinii czytamy:

„Ustawa nowelizacyjna poczyniła dwie zasadnicze zmiany w zakresie reguł wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w oparciu o środki dowodowe, wprowadzając:

a) instytucję wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i powiązanej z nią reguły pozyskiwania dokumentów, co do zasady, tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

b) nową regułę dotyczącą aktualności składanych dokumentów”.

Środki dowodowe przedkładane przez wszystkich wykonawców, składane są w ofertach w postaci oświadczeń. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii na zapisy dyrektywy klasycznej, które stanowią źródło wprowadzenia reguł, o których mowa wyżej.

OFERTA:

Zgodnie z obowiązującą procedurą określoną w ustawie zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach – oprócz formularza ofertowego/cenowego również oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie – jeśli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten potencjał się powołuje. W zależności od wartości szacunkowej zamówienia do oferty można żądać oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Europejskiego jeśli jest to postępowanie powyżej progu albo oświadczenia, którego formę i treść określa zamawiający jeśli jest to postępowanie poniżej progów unijnych. Podstawę żądania oświadczenia stanowi art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter oświadczenia:

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia”.

Oświadczenia wobec podmiotów trzecich:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również, że w sytuacji w której wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych został ustanowiony obowiązek przedłożenia dowodów wstępnych również w stosunku do tych podmiotów – dotyczy wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Oświadczenia wobec podwykonawców:

„Jednocześnie też, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada również jednolity dokument lub zwykłe oświadczenia w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie.”

Aktualność ww. dokumentów:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że z treści art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jednakże Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”

Zatem należy zwrócić uwagę, że spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że nie jest wystarczające aby wykazać te okoliczności raz, na jeden moment postępowania. Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. I potem tą ciągłość wykonawca potwierdza poprzez dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – o aktualności tych dokumentów będzie poniżej. Zatem obecnie – w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego – wykonawca ma się wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty (jak to było poprzednio) ale utrzymywać ten stan przez cały czas i być w stanie potwierdzić te okoliczności na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne winien być cały czas zdolny do uzyskania i wykonania tego zamówienia – a o zdolności tej nie świadczy jak widać spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły – i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zważyć bowiem należy na to, że zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania – czyli np. w chwili w której stwierdzi, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia przestały być aktualne w stosunku do danego wykonawcy i wystąpiły podstawy warunkujące wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego:

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału nie jest formą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jest ono niezbędne do tego, żeby zbadać, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której wykonawca ten powołuje się przy wykazywaniu ich spełniania na potencjał podmiotu trzeciego. W opinii czytamy, że: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.” Jak wynika z zacytowanego fragmentu opinii, na podstawie zobowiązania zamawiający dokonuje również oceny co do tego czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy do wykluczenia z postępowania.

Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego:

W stosunku do tego dokumentu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że on również musi być aktualny przez cały okres, w którym prowadzone jest postępowanie o zamówienie publiczne. W opinii czytamy, że: „„Aktualność zobowiązania” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp (dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia).” Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że potencjał udostępniony wykonawcy przez podmioty trzecie, na który powołuje się ten wykonawca w składanej ofercie winien istnieć nie tylko w momencie składania tej oferty ale przez cały czas, aż do etapu realizacji zamówienia bowiem potencjałem tym wykonawca ma dysponować podczas realizacji zamówienia – „Pewną wskazówkę stanowi tu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że zasobem, na który się powołuje będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia.” Jakie powyższe ma konsekwencje? Otóż po stronie wykonawcy powoduje to powstanie obowiązku zapewnienia aktualności zobowiązania przez cały okres prowadzenia postępowania i odpowiedni okres realizacji zamówienia a o stronie zamawiającego uprawnienie, że w sytuacji w której zobowiązanie do udostępnienia potencjału straci aktualność – podmiot trzeci zrezygnuje z udostępnienia potencjały na etap wykonywania zamówienia – do podjęcia wobec wykonawcy odpowiednich działań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących do wyboru wykonawcy który będzie gwarantował należyte wykonanie danego zamówienia.

DOKUMENTY SKŁADANE NA WEZWANIE Z ART. 26 UST. 1 I 2 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH:

Dokumenty, które składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, określane są mianem właściwych środków dowodowych. Są to dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ – art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert określić jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Urząd Zamówień Publicznych przy tym wskazuje, że:

 wskazanie oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej: „Wskazanie oferty najwyżej ocenionej ma także ten cel, że konkretyzuje wykonawcę, który zostanie wezwany o złożenie środków dowodowych w formie oświadczeń lub dokumentów.”

 Zamawiający może w ramach tego wezwania żądać jedynie tych dokumentów, które uprzednio wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert;

 W związku z tym, iż są to środki dowodowe mające potwierdzić występowanie pewnych okoliczności wstępnie potwierdzonych oświadczeniami składanymi w ofertach, każdy z żądanych dokumentów winien potwierdzać określony warunek bądź okoliczność wyłączającą możliwość wykluczenia z udziału w postępowaniu: „zamawiający jest zobowiązany przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach.”;

 Jeśli wartość postępowania przekracza progi unijne wezwanie do złożenia dokumentów, określonych w ogłoszeniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert jest obligatoryjne, natomiast jeśli ta wartość jest niższa niż ww. progi zamawiający może wezwać do złożenia tych środków dowodowych. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że to uprawnienie dotyczy samego wskazania katalogu dokumentów w ogłoszeniu oraz SIWZ/zaproszeniu do składania ofert. Jeśli bowiem taki katalog dokumentów zostanie w SIWZ/zaproszeniu do składania ofert i ogłoszeniu zawarty wówczas zamawiający musi już skierować stosowne wezwanie do złożenia tych dokumentów do takiego wykonawcy. W konsekwencji jeśli zamawiający nie wskaże w dokumentacji postępowania katalogu dokumentów których będzie żądał jako dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału/brak podstaw wykluczenia/spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w siwz – o dokonaniu oceny ofert zamawiający nie ma prawa do kierowania wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

Aktualność dokumentów na dzień ich złożenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego, o którym mowa wyżej:

 „mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia”

 mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów: „Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”; Urząd Zamówień Publicznych akcentuje tu bowiem cały czas fakt tego, że stan określony w oświadczeniu składanym w ofercie musi istnieć nie tylko w momencie jej składania ale i przez cały czas postępowania;

 „Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów.” – zatem aktualny to potwierdzający aktualny stan w jakim znajduje się wykonawca w kontekście warunków jakie winien spełnić ubiegając się o dane zamówienie; w opinii Urząd wskazuje, że: „Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.”

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(…)„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” W opinii wskazano na to, że jeśli dokument potwierdza aktualny stan faktyczny może być dokumentem wystawionym nawet przed terminem składania ofert w postępowaniu (jednak nie starszy niż 3 lub 6 miesięcy przed terminem składania ofert) będzie uznany za złożony prawidłowo i będzie dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia. Aktualny będzie dlatego, że będzie stanowił potwierdzenie aktualnego stanu wykonawcy – jeśli okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy nie istniały w momencie wystawiania dokumentu przez właściwy organ, nie istniały w momencie składania oferty i nie istnieją również w chwili składania dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy to dokument ten będzie aktualny w każdym z tych wskazanych wyżej momentów postępowania – bo nawet wystawiony przed złożeniem oferty nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia (w cały okresie od momentu złożenia oferty stan faktyczny i prawny pod tym względem nie zmienił się w stosunku do wykonawcy).

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

W zakresie składanych na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek określony przez zamawiającego w dniu ich złożenia przez wykonawcę. Oświadczenie lub dokument powinien potwierdzać (podobnie jak oświadczenia lub dokumenty składane na potwierdzenie okoliczności niepodlegania wykluczeniu) okoliczności wyrażone w oświadczeniu wstępnym oraz, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza to oświadczenie lub dokument. Podobnie jak w przypadku oświadczeń lub dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu z postępowania kształtuje się tutaj domniemanie o niezmienności stanu potwierdzonego w oświadczeniu wstępnym przez cały tok postępowania i znaczenie daty wystawienia oświadczeń i dokumentów.” Zatem w stosunku do dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu znajdą – zgodnie z opinią Urzędu – zastosowanie te same zasady określania ich aktualności co w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie jest uprawniony do żądania środków dowodowych na etapie składania ofert przez wykonawców – „Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”

Co ważne – opinia wskazuje, że wykonawca składający wstępne oświadczenie wraz z ofertą zobowiązany jest do weryfikowania przez cały czas postępowania swojej sytuacji w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W opinii wskazano, że wykonawca może (w tej sytuacji nawet powinien) zmienić oświadczenie lub środek dowodowy w przypadku zmiany swojej sytuacji faktycznej. Jeśli tego nie uczynił, tj. nie dokonał zmiany, mamy do czynienia z domniemaniem, „że dana okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.”

Dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W opinii podtrzymano dotychczasowe stanowisko, wypracowane i obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego następująco:

„Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności wezwania o uzupełnienie dokumentu, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument.”

W kwestii natomiast aktualności dokumentów, które są uzupełnianie na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano w opinii, że:

 Treść art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty;

 „aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia”;

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oświadczenia składanego w ofercie:

Dokumenty złożone na wezwanie powinny być aktualne na dzień składania ofert. Potwierdzane przez uzupełniane dokumenty na wezwanie powinny potwierdzać okoliczności, które istniały w momencie składania oferty a nie w momencie składania tego uzupełnienia. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – przytaczałam w poprzednich wpisach na blogu orzeczenia, w których wskazywano, że nie jest w przypadku uzupełniania JEDZ przesądzająca data jego sporządzenia bo ta zawsze będzie o dniu składania ofert a treść, która musi potwierdzać stan istniejący w chwili składania oferty (uzupełnienie dotyczy bowiem dokumentu, który już został złożony i potwierdzał okoliczności istniejące na moment jego składania i uzupełnienia w tym zakresie nie mogą wychodzić poza zakres określony w treści składanej oferty i załączonych do niej dokumentów).

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w tym miejscu, że w zakresie zobowiązań podmiotów trzecich uzupełniane dokumenty muszą oprócz momenty składania ofert odnosić się również do etapu realizacji zamówienia – bowiem udostępniany potencjał nie jest tylko na etapie składania oferty w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ale również na przyszłość – udostępnienie musi być bowiem realne.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do środków dowodowych właściwych:

W stosunku do dokumentów uzupełnianych na wezwanie zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Odpowiedź na wezwanie o uzupełnienie lub wyjaśnienie treści tych dokumentów musi wskazywać na okoliczności, które są prawdziwe w czasie teraźniejszym, a więc dniu przedłożenia uzupełnionych dokumentów. Innymi słowy dokumenty te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do uznania, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp – nie przedstawił (przedstawił niekompletne itd.), to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.” Zatem do uzupełnianych w ten sposób dokumentów ma zastosowanie aktualność rozumiana na gruncie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wezwanie uzupełniam dokument, który mogę mieć wystawiony nie tylko po terminie otwarcia ofert ale i po terminie wezwania do przedłożenia dokumentów i będzie on uzupełniony prawidłowo jeśli będzie odzwierciedlał rzeczywistą sytuację faktyczną w momencie jego przedkładania zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych podkreślił jednak, że „Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Urząd powołał się na zapisy dyrektywy klasycznej cytując następujący jej zapis: „„istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko”. I to stanowi cenną wskazówkę i uzasadnienie dla takiego rozumienia pojęcia „aktualności dokumentów” jakie wskazane zostało w omawianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych.

Urząd rozważył również w opinii aktualność dokumentów, które przedkładane są przez wykonawców na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest kierowane w sytuacji, w której zachodzą podstawy do uznania, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia dokumentów aktualnych. „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wprowadza dwie nowe możliwości: (1) wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz (2) wezwania o złożenie dokumentów aktualnych, jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.” W zakresie kierowania takiego wezwania Urząd Zamówień Publicznych podkreśla bardzo ważną rzecz, a mianowicie, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do określania właściwych środków dowodowych dopiero w momencie kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.” Zatem zamawiający nie może w ramach tego wezwania żądać przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazał w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu niż te, które zobowiązany jest złożyć wykonawca na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli ten wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

W kwestii aktualności dokumentów składanych na to wezwanie Urząd wskazał, że w kontekście brzmienia normy art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach.” Przytoczono przykład z zaświadczeniem z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: „wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp”. Zatem tutaj aktualny oznacza tylko i wyłącznie dokument odnoszący się do sytuacji na moment złożenia, wystawiony po dacie wezwania z art. 26 ust. 2 f ustawy z uwagi na to, że poprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty budzą określone wątpliwości zamawiającego i tym samym wykonawca musi na dzień składania dokumentów wykazać odpowiednimi dokumentami, że stan faktyczny istniejący obecnie nadal potwierdza jego zdolność do ubiegania się o zamówienie publiczne.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

20 września 2017 Agnieszka 2 komentarze

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie. To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.”

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

16 czerwca 2017 Agnieszka Dodaj komentarz

Po małej przerwie w publikowaniu postanowiłam napisać kilka słów o zapadłym w ostatnim czasie wyroku ETS, a mianowicie o orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Wyrok został wydany w wyniku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wyrok dotyka kilku istotnych kwestii związanych z badaniem ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Pierwszą z nich jest kwestia uzupełniania dokumentów w postępowaniu/wzywania do udzielenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania z tego zakresu:

Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r. Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Udzielając odpowiedzi w powyższym zakresie ETS połączył powyższe pytania wskazując, że zmierzają one w istocie do ustalenia czy po upływie terminu składania ofert (a więc już po otwarciu i badaniu ofert) wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może przekazać zamawiającemu dokumenty, których nie załączył do oferty takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów powołał się na usługę nie wykazywaną wcześniej – tj. na usługę wykonaną przez podmiot trzeci dołączając jednocześnie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia. ETS wychodząc od zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazał, że już w dokumentacji postępowania zamawiający winien opisać warunki udziału w postępowaniu „w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny”. Ponadto podkreślono niedopuszczalność negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia co w konsekwencji powoduje, że oferta złożona w postępowaniu nie może być modyfikowana. ETS wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający „nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. Jednocześnie ETS wskazał, że dopuszczalne jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty „zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.

Jednocześnie ETS zwrócił uwagę, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Dodam, iż należy pamiętać, że zamawiający może uruchomić procedurę wzywania do uzupełnienia dokumentów po zapoznaniu się z treścią wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz powinno być ono stosowane w taki sam sposób w stosunku do wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, np. mające podobne błędy.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, ETS stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wyjaśnieniem szczegółów ani sprostowaniem omyłki a „stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. (….) takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18”. W konsekwencji ETS stwierdził, że uznanie takiego uzupełnienia za dopuszczalne spowodowałoby naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca przedstawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał innego podmiotu, zostałby potraktowany korzystniej w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Reasumując ETS udzielając odpowiedzi na powyższe pytania wskazał, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r. Odnosząc się do pierwszych trzech pytań Rzecznik Generalny wskazał wprost, że pierwsze pytanie zmierza do ustalenia tego, czy w świetle wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 2004/18 wykonawca może po upływie terminu składania ofert powołać się na doświadczenie innego podmiotu, którego nie wskazał w ofercie, natomiast pytanie drugie i trzecie ma na celu ustalenie, czy po upływie terminu składania ofert wykonawca może przedstawić dokumenty wykazujące, że posiada on możliwość polegania na potencjale (doświadczeniu) innego podmiotu. Dokonując oceny sytuacji faktycznej i stanu prawnego Rzecznik Generalny wskazał, że co do zasady nie istnieje możliwość wskazania dodatkowych referencji. Na potwierdzenie wskazanej zasady przytoczył następujące powody:

Podstawowe zasady postępowania o zamówienie publiczne sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania; jednocześnie w tym miejscu w opinii zaznaczono, iż w świetle postanowień dyrektywy dopuszczalne jest dokonywanie poprawek lub uzupełnianie ofert ale w zakresie jej szczegółów, gdzie konieczność dokonania którejś z tych czynności wynika z oczywistych powodów, przy czym również w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, aby nie doszło do przedstawienia nowej oferty,
Przedstawianie informacji uzupełniających po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem;
Powołanie się na inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne. Tytułem komentarza do powyższego dodam, że zmiana oferty w tym wypadku przejawia się w tym, że zmienia się tożsamość podmiotów, które będą wykonywały zamówienie. Pierwotnie zamówienie wykonywać miał wykonawca składający ofertę, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów, wskazano dodatkowy podmiot do realizacji zmieniając tym samym sposób realizacji zamówienia i to w kontekście znaczenia dla samej oferty będzie stanowiło jej zmianę w tym zakresie. W opinii wskazano, że: „Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania”.
Powołanie się na potencjał innego podmiotu po upływie terminu składania ofert ma wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W opinii wskazano, że na etapie przygotowywania i składania oferty wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy zamówienie będzie realizował samodzielnie czy też przy wykorzystaniu doświadczenia i potencjału innego podmiotu. „Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.

W konsekwencji Rzecznik Generalny zaproponował by na pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi następującej: „wykonawca nie może powoływać się po raz pierwszy na doświadczenie innego podmiotu po upływie terminu składania ofert”. W efekcie w odpowiedzi na wszystkie trzy pytania należy wskazać, że wskazane wyżej artykuły 51 i 2 dyrektywy 2004/18 nie pozwalają na „aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.

W tym miejscu, podsumowując część wyroku dotyczącą uzupełniania dokumentów w postępowaniu należy wskazać, że przedmiotem rozważań ETS było dokonanie oceny prawnej dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Mianowicie początkowo wykonawca w ofercie zadeklarował wykonanie samodzielne zamówienia, przy wykorzystaniu własnego potencjału natomiast w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu) nadesłał wykaz usług zwierający nową usługę, wykonaną przez podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału na czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Takie uzupełnienie dokumentów zostało poczytane za zmianę oferty – zmianę istotnego elementu. I w rzeczywistości –w świetle dotychczasowych uregulowań za zmianę taką mogło zostać poczytane. Wykonawca bowiem początkowo wskazuje, że sam posiada potencjał/doświadczenie pozwalające mu na wykonanie zamówienia i że w związku z tym będzie on przy wykorzystaniu swojego potencjału realizował zamówienie. Następnie okazuje się, że w świetle postanowień dokumentacji postępowania wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia i w konsekwencji zmienia zadeklarowany początkowo sposób realizacji zamówienia – z samodzielnego na wspólnie z innym podmiotem, mającym potencjał wymagany do realizacji danego zamówienia. Sposób realizacji zamówienia jest istotnym elementem oferty. I w tym miejscu, w świetle staniu prawnego obowiązującego w chwili wszczęcia postępowania będącego przedmiotem rozważań sądu, zmiana podmiotu jest zmianą niedopuszczalną, naruszającą zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Przy czym nie należy odczytywać przedmiotowego wyroku i opinii jako wyrażających generalny zakaz uzupełniania dokumentów czy udzielania wyjaśnień bo przepisy zezwalające na tego typu działania zamawiającego wobec wykonawców istniały. Jak wynika z opinii Rzecznika i wyroku ETS – każda taka czynność musi być dokonywana przez pryzmat występowania ewentualnych niedozwolonych negocjacji z wykonawcą oraz zmiany treści oferty.

W obowiązującym stanie prawnym dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych art. 56 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Natomiast art. 63 dyrektywy wskazuje, że: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa 2014/24 stanowi o możliwości uzupełniania złożonych dokumentów lub przedstawienia dodatkowych informacji. Dyrektywa przy tym nie wskazuje nam czy możliwości te dotyczą dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych czy też wszystkich składanych przez wykonawcę w ofertach. W związku z powyższym należałoby przyjąć zakres obejmujący cały zakres dokumentów przy zachowaniu przestrzegania zasad równości i przejrzystości postępowania. O ile dokumenty podmiotowe nie stanowią oferty i mogą podlegać uzupełnieniom i wyjaśnieniom to dokumenty, które składają się na treść oferty stwarzają większy problem. Wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – dotyczą one bowiem sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, cech oferowanego przedmiotu zamówienia i poważna zmiana w tym zakresie w ramach wyjaśnień czy uzupełnień może doprowadzić do zaoferowania innego przedmiotu – a tym samym do zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów dyrektywy jak i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z lipca 2016 r. – art. 22 a ustawy:

„1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.(…)
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zatem w świetle obowiązującego stanu prawnego, w przypadku w którym potencjał podmiotu trzeciego nie wystarczy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu bądź zostanie stwierdzone, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji takiego podmiotu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do samodzielnego wykonania tej części zamówienia przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie to będzie się odbywało w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie nie można również pomijać interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, która wskazuje, że „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie” („Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień”).

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zakładając samodzielną realizację zamówienia, nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu i w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykaże – powołując się na zdolność lub sytuację podmiotu trzeciego – jego spełnianie to działanie to jest uznane za dopuszczalne w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana podmiotowa polegająca na zmianie podmiotu wykonującego część zamówienia w stosunku do wskazania sposobu wykonania w pierwotnej ofercie jest dopuszczalna. Powyższe wynika również z dyrektyw unijnych – co zostało wskazane powyżej. Zatem wydany na poprzednim stanie prawnym wyrok ETS w zakresie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez zamianę podmiotu trzeciego, zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę bądź wskazanie nowego podmiotu do realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie będzie mógł być przywoływany z uwagi na zacytowane wyżej regulacje prawa unijnego i krajowego, zezwalające wprost na taki sposób uzupełniania dokumentów w postępowaniu w stosunku do sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby lub zdolność podmiotu trzeciego. Podkreślmy, że opinia Urzędu Zamówień Publicznych idzie w tę stronę, że dopuszcza wskazanie na etapie po otwarciu ofert podmiotu trzeciego, pierwotnie nie występującego w ofercie – wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Aktualne natomiast i niezmienne pozostanie to, że w przypadku uzupełniania dokumentów zamawiający nie może doprowadzić do sytuacji, w której procedura uzupełniania dokumentów będzie w rzeczywistości nosiła znamiona dokonywania istotnych zmian w treści pierwotnej oferty bądź będzie nosiła znamiona prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co w konsekwencji może się przekładać na naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypadek dość częsty – wykonawca wykazuje samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. warunek w zakresie zdolności technicznej i wskazał w oświadczeniu wykonanie dwóch robót budowlanych (robota budowlana A i B). Podczas badania ofert okazało się, ze robota B nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów – wykonawca przesyła uzupełnienie z robotą A i nową robotą budowlaną C, która spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. W konsekwencji wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie wezwanie do uzupełnienia nie stanowi w mojej ocenie niedozwolonej zmiany treści oferty ani negocjowania jej treści z wykonawcą. Wykonawca ten ma bowiem na dzień składania ofert wykonane i zakończone roboty budowlane A, B i C. W ofercie natomiast wykazał roboty A i B, przy czym ta druga nie spełniała wymogów. Uzupełniając ofertę o roboty budowlane C nie został postawiony w sytuacji korzystniejszej od pozostałych wykonawców – wszyscy uzupełniają dokumenty na takich samych zasadach, a robota budowlana wskazana w ramach uzupełnienia nie była nową – była zakończona na moment składania ofert w postępowaniu. Wykonawca spełniał faktycznie warunek udziału w postępowaniu już na moment składania ofert w postępowaniu.

W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17; KIO 112/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „1. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie.

W trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty”.

W treści uzasadnienia czytamy: „Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Również na gruncie orzecznictwa ETS znajdujemy orzeczenia wskazujące na zakaz modyfikowania składanych ofert w ramach wyjaśnień czy też uzupełnień, np. wyrok ETS z dnia 10 października 2010 r. wydany w sprawie C-336/12, w którym w treści uzasadnienia wskazano, że: „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Wspomniany wyrok ETS, tj. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, dotyka ponadto jeszcze następujących kwestii, które na gruncie obowiązującego stanu prawnego nadal są aktualne. Mianowicie:

Sumowanie wiedzy i doświadczenia kilku podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej treścią SIWZ zdolności do realizacji zamówienia – zgodnie z treścią orzeczenia sumowanie w tym zakresie nie jest dozwolone w sytuacji, w której wykonawca uzna zamówienie za niepodzielne. „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. W tym miejscu warto przytoczyć fragment opinii Rzecznika Generalnego, który brzmi: „Z brzmienia dyrektywy jasno wynika, iż w kontekście zamówień publicznych wykonawcy mogą w zasadzie polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zasada ta jest zgodna z celem otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i Trybunał wielokrotnie potwierdzał jej obowiązywanie. Zdolności, na których wykonawca polega, mogą zatem zostać „rozdrobnione” lub „podzielone” pomiędzy szereg podmiotów, oczywiście pod warunkiem że wykonawca będzie faktycznie miał do swojej dyspozycji niezbędne zasoby tych innych podmiotów”. Zatem co do zasady sumowanie w zakresie zdolności jest możliwe i może doznawać ograniczenia w sytuacji, w której przedmiot zamówienia będzie wymagał tego, aby wykonanie jego nastąpiło przez podmiot posiadający samodzielnie cały wymagany zakres/minimalny poziom kwalifikacji do jego wykonania.
Poleganie na doświadczeniu grupy wykonawców przez wykonawcę, który był członkiem tej grupy, niezależnie od udziału tego wykonawcy w realizacji zamówienia – ETS w treści orzeczenia, odpowiadając na pytanie, mające za przedmiot powyższe zagadnienie wskazał, że przepisy dyrektywy nie dopuszczają możliwości takiej, aby „wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Rzecznik Generalny w opinii, wskazując na niedopuszczalność takiego powoływania się na cudze doświadczenie w danym zakresie podkreślił, że: „Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców”. Zatem wykonawca wykazując posiadanie doświadczenia powołuje się na swoje własne zdobyte doświadczenie, nabyte w wyniku wykonywania przez niego określonych prac, usług czy dostaw. W sytuacji, w której wykonawca ten działał w grupie podmiotów i to inny podmiot takie doświadczenie posiada bo to ten podmiot realizował daną część zamówienia, wykonawca powołując się na to doświadczenie winien wykazać je jako potencjał podmiotu trzeciego/innego podmiotu a nie jako swoje doświadczenie.
Kwestia zawinienia przy składaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu – ETS wskazał, że wykluczenie z udziału w postępowaniu „wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę”. Rzecznik Generalny w opinii zaznacza, że w jego ocenie „samo spełnienie przesłanki skutku jest wystarczające do wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, bez konieczności spełnienia innych przesłanek”. Oceny występowania tej przesłanki należy dokonywać w oderwaniu od elementów subiektywnych – treść przepisu nie zawiera bowiem odesłania do nastawienia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje. Zatem nie tylko wprowadzenie zamawiającego w błąd umyślne będzie warunkowało wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ale również niedbalstwo.
Kwestia powoływania się na dwie lub większą liczbę umów i wykazywanie ich przez wykonawcę jako jedno zamówienie – ETS uznał takie powoływanie się za dopuszczalne pod warunkiem, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej możliwości. Ograniczenie takie winno wynikać wprost z dokumentacji postępowania i być uzasadnione „przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich”. Rzecznik Generalny w swej opinii wskazał, że „wykonawcy co do zasady winni mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń. Zupełne wykluczenie takiej możliwości przez instytucję zamawiającą powinno mieć wyjątkowy charakter”. W opinii Rzecznik Generalny w sposób bardzo wyraźny wskazał powody takiego podejścia, podsumowując swoje rozważania w tym zakresie następująco: „W konsekwencji okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające”. Należy mieć jednakże na względzie, że zasada ta jest zasadą ogólną. I ocena tego, czy w danym wypadku dopuszczalne jest łączenie drobnych doświadczeń w jedno będzie zależała w przeważającej mierze od charakteru przedmiotu zamówienia. Ponadto istotne będą w tej mierze również postanowienia siwz- bowiem w przypadku braku wyłączenia takiej możliwości przez zamawiającego w dokumentacji postępowania trudno będzie uznać za niewystarczające zsumowanie kilku doświadczeń i przedstawienia go jako jednego, wymaganego w siwz.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

14 marca 2017 Agnieszka 2 komentarze

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji, w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

„To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ………………………. Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

5 lutego 2017 Agnieszka Dodaj komentarz

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego. „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16. W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci. W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

Praktyczne zamówienia publiczne

Archiwa tagu: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

Uzupełnianie dokumentów postępowania – „po staremu i nowemu“Ustawa Prawo zamówień publicznych oraz nowe Prawo zamówień publicznych.

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych