Archiwa tagu: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zostały zamieszczone dwie opinie – jedna z nich dotyczy sposobu badania występowania konfliktu interesów w postępowaniu o zamówienie publiczne, natomiast druga dotyczy kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w postępowaniu przez wykonawców. Opinia pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp“ dotyczy następujących grup dokumentów:

¨ dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą – oświadczenia, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;

¨ dokumentów przedkładanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych;

Przedmiotowa opinia omawia kwestię aktualności tych poszczególnych grup dokumentów, które występują na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w związku z ostatnią nowelizacją zmianie uległy zasady dowodzenia przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału.

W treści opinii czytamy:

Ustawa nowelizacyjna poczyniła dwie zasadnicze zmiany w zakresie reguł wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w oparciu o środki dowodowe, wprowadzając:

a) instytucję wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i powiązanej z nią reguły pozyskiwania dokumentów, co do zasady, tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

b) nową regułę dotyczącą aktualności składanych dokumentów”.

Środki dowodowe przedkładane przez wszystkich wykonawców, składane są w ofertach w postaci oświadczeń. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii na zapisy dyrektywy klasycznej, które stanowią źródło wprowadzenia reguł, o których mowa wyżej.

OFERTA:

Zgodnie z obowiązującą procedurą określoną w ustawie zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach – oprócz formularza ofertowego/cenowego również oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie – jeśli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten potencjał się powołuje. W zależności od wartości szacunkowej zamówienia do oferty można żądać oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Europejskiego jeśli jest to postępowanie powyżej progu albo oświadczenia, którego formę i treść określa zamawiający jeśli jest to postępowanie poniżej progów unijnych. Podstawę żądania oświadczenia stanowi art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter oświadczenia:

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia”.

Oświadczenia wobec podmiotów trzecich:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również, że w sytuacji w której wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych został ustanowiony obowiązek przedłożenia dowodów wstępnych również w stosunku do tych podmiotów – dotyczy wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Oświadczenia wobec podwykonawców:

Jednocześnie też, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada również jednolity dokument lub zwykłe oświadczenia w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie.”

Aktualność ww. dokumentów:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że z treści art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jednakże Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”

Zatem należy zwrócić uwagę, że spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że nie jest wystarczające aby wykazać te okoliczności raz, na jeden moment postępowania. Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. I potem tą ciągłość wykonawca potwierdza poprzez dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – o aktualności tych dokumentów będzie poniżej. Zatem obecnie – w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego – wykonawca ma się wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty (jak to było poprzednio) ale utrzymywać ten stan przez cały czas i być w stanie potwierdzić te okoliczności na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne winien być cały czas zdolny do uzyskania i wykonania tego zamówienia – a o zdolności tej nie świadczy jak widać spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły – i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zważyć bowiem należy na to, że zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania – czyli np. w chwili w której stwierdzi, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia przestały być aktualne w stosunku do danego wykonawcy i wystąpiły podstawy warunkujące wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego:

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału nie jest formą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jest ono niezbędne do tego, żeby zbadać, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której wykonawca ten powołuje się przy wykazywaniu ich spełniania na potencjał podmiotu trzeciego. W opinii czytamy, że: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.” Jak wynika z zacytowanego fragmentu opinii, na podstawie zobowiązania zamawiający dokonuje również oceny co do tego czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy do wykluczenia z postępowania.

Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego:

W stosunku do tego dokumentu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że on również musi być aktualny przez cały okres, w którym prowadzone jest postępowanie o zamówienie publiczne. W opinii czytamy, że: „„Aktualność zobowiązania” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp (dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia).” Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że potencjał udostępniony wykonawcy przez podmioty trzecie, na który powołuje się ten wykonawca w składanej ofercie winien istnieć nie tylko w momencie składania tej oferty ale przez cały czas, aż do etapu realizacji zamówienia bowiem potencjałem tym wykonawca ma dysponować podczas realizacji zamówienia – „Pewną wskazówkę stanowi tu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że zasobem, na który się powołuje będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia.” Jakie powyższe ma konsekwencje? Otóż po stronie wykonawcy powoduje to powstanie obowiązku zapewnienia aktualności zobowiązania przez cały okres prowadzenia postępowania i odpowiedni okres realizacji zamówienia a o stronie zamawiającego uprawnienie, że w sytuacji w której zobowiązanie do udostępnienia potencjału straci aktualność – podmiot trzeci zrezygnuje z udostępnienia potencjały na etap wykonywania zamówienia – do podjęcia wobec wykonawcy odpowiednich działań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących do wyboru wykonawcy który będzie gwarantował należyte wykonanie danego zamówienia.

DOKUMENTY SKŁADANE NA WEZWANIE Z ART. 26 UST. 1 I 2 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH:

Dokumenty, które składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, określane są mianem właściwych środków dowodowych. Są to dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ – art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert określić jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Urząd Zamówień Publicznych przy tym wskazuje, że:

wskazanie oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej: Wskazanie oferty najwyżej ocenionej ma także ten cel, że konkretyzuje wykonawcę, który zostanie wezwany o złożenie środków dowodowych w formie oświadczeń lub dokumentów.”

Zamawiający może w ramach tego wezwania żądać jedynie tych dokumentów, które uprzednio wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert;

W związku z tym, iż są to środki dowodowe mające potwierdzić występowanie pewnych okoliczności wstępnie potwierdzonych oświadczeniami składanymi w ofertach, każdy z żądanych dokumentów winien potwierdzać określony warunek bądź okoliczność wyłączającą możliwość wykluczenia z udziału w postępowaniu: „zamawiający jest zobowiązany przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach.”;

Jeśli wartość postępowania przekracza progi unijne wezwanie do złożenia dokumentów, określonych w ogłoszeniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert jest obligatoryjne, natomiast jeśli ta wartość jest niższa niż ww. progi zamawiający może wezwać do złożenia tych środków dowodowych. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że to uprawnienie dotyczy samego wskazania katalogu dokumentów w ogłoszeniu oraz SIWZ/zaproszeniu do składania ofert. Jeśli bowiem taki katalog dokumentów zostanie w SIWZ/zaproszeniu do składania ofert i ogłoszeniu zawarty wówczas zamawiający musi już skierować stosowne wezwanie do złożenia tych dokumentów do takiego wykonawcy. W konsekwencji jeśli zamawiający nie wskaże w dokumentacji postępowania katalogu dokumentów których będzie żądał jako dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału/brak podstaw wykluczenia/spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w siwz – o dokonaniu oceny ofert zamawiający nie ma prawa do kierowania wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

Aktualność dokumentów na dzień ich złożenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego, o którym mowa wyżej:

mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia

mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów: „Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”; Urząd Zamówień Publicznych akcentuje tu bowiem cały czas fakt tego, że stan określony w oświadczeniu składanym w ofercie musi istnieć nie tylko w momencie jej składania ale i przez cały czas postępowania;

Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów.” – zatem aktualny to potwierdzający aktualny stan w jakim znajduje się wykonawca w kontekście warunków jakie winien spełnić ubiegając się o dane zamówienie; w opinii Urząd wskazuje, że: „Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.”

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(…)„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” W opinii wskazano na to, że jeśli dokument potwierdza aktualny stan faktyczny może być dokumentem wystawionym nawet przed terminem składania ofert w postępowaniu (jednak nie starszy niż 3 lub 6 miesięcy przed terminem składania ofert) będzie uznany za złożony prawidłowo i będzie dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia. Aktualny będzie dlatego, że będzie stanowił potwierdzenie aktualnego stanu wykonawcy – jeśli okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy nie istniały w momencie wystawiania dokumentu przez właściwy organ, nie istniały w momencie składania oferty i nie istnieją również w chwili składania dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy to dokument ten będzie aktualny w każdym z tych wskazanych wyżej momentów postępowania – bo nawet wystawiony przed złożeniem oferty nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia (w cały okresie od momentu złożenia oferty stan faktyczny i prawny pod tym względem nie zmienił się w stosunku do wykonawcy).

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

W zakresie składanych na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek określony przez zamawiającego w dniu ich złożenia przez wykonawcę. Oświadczenie lub dokument powinien potwierdzać (podobnie jak oświadczenia lub dokumenty składane na potwierdzenie okoliczności niepodlegania wykluczeniu) okoliczności wyrażone w oświadczeniu wstępnym oraz, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza to oświadczenie lub dokument. Podobnie jak w przypadku oświadczeń lub dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu z postępowania kształtuje się tutaj domniemanie o niezmienności stanu potwierdzonego w oświadczeniu wstępnym przez cały tok postępowania i znaczenie daty wystawienia oświadczeń i dokumentów.” Zatem w stosunku do dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu znajdą – zgodnie z opinią Urzędu – zastosowanie te same zasady określania ich aktualności co w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie jest uprawniony do żądania środków dowodowych na etapie składania ofert przez wykonawców – „Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”

Co ważne – opinia wskazuje, że wykonawca składający wstępne oświadczenie wraz z ofertą zobowiązany jest do weryfikowania przez cały czas postępowania swojej sytuacji w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W opinii wskazano, że wykonawca może (w tej sytuacji nawet powinien) zmienić oświadczenie lub środek dowodowy w przypadku zmiany swojej sytuacji faktycznej. Jeśli tego nie uczynił, tj. nie dokonał zmiany, mamy do czynienia z domniemaniem, „że dana okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.”

Dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W opinii podtrzymano dotychczasowe stanowisko, wypracowane i obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego następująco:

Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności wezwania o uzupełnienie dokumentu, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument.”

W kwestii natomiast aktualności dokumentów, które są uzupełnianie na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano w opinii, że:

Treść art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty;

aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia”;

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oświadczenia składanego w ofercie:

Dokumenty złożone na wezwanie powinny być aktualne na dzień składania ofert. Potwierdzane przez uzupełniane dokumenty na wezwanie powinny potwierdzać okoliczności, które istniały w momencie składania oferty a nie w momencie składania tego uzupełnienia. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – przytaczałam w poprzednich wpisach na blogu orzeczenia, w których wskazywano, że nie jest w przypadku uzupełniania JEDZ przesądzająca data jego sporządzenia bo ta zawsze będzie o dniu składania ofert a treść, która musi potwierdzać stan istniejący w chwili składania oferty (uzupełnienie dotyczy bowiem dokumentu, który już został złożony i potwierdzał okoliczności istniejące na moment jego składania i uzupełnienia w tym zakresie nie mogą wychodzić poza zakres określony w treści składanej oferty i załączonych do niej dokumentów).

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w tym miejscu, że w zakresie zobowiązań podmiotów trzecich uzupełniane dokumenty muszą oprócz momenty składania ofert odnosić się również do etapu realizacji zamówienia – bowiem udostępniany potencjał nie jest tylko na etapie składania oferty w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ale również na przyszłość – udostępnienie musi być bowiem realne.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do środków dowodowych właściwych:

W stosunku do dokumentów uzupełnianych na wezwanie zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Odpowiedź na wezwanie o uzupełnienie lub wyjaśnienie treści tych dokumentów musi wskazywać na okoliczności, które są prawdziwe w czasie teraźniejszym, a więc dniu przedłożenia uzupełnionych dokumentów. Innymi słowy dokumenty te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do uznania, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp – nie przedstawił (przedstawił niekompletne itd.), to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.” Zatem do uzupełnianych w ten sposób dokumentów ma zastosowanie aktualność rozumiana na gruncie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wezwanie uzupełniam dokument, który mogę mieć wystawiony nie tylko po terminie otwarcia ofert ale i po terminie wezwania do przedłożenia dokumentów i będzie on uzupełniony prawidłowo jeśli będzie odzwierciedlał rzeczywistą sytuację faktyczną w momencie jego przedkładania zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych podkreślił jednak, że „Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Urząd powołał się na zapisy dyrektywy klasycznej cytując następujący jej zapis: „„istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko”. I to stanowi cenną wskazówkę i uzasadnienie dla takiego rozumienia pojęcia „aktualności dokumentów” jakie wskazane zostało w omawianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych.

Urząd rozważył również w opinii aktualność dokumentów, które przedkładane są przez wykonawców na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest kierowane w sytuacji, w której zachodzą podstawy do uznania, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia dokumentów aktualnych. „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wprowadza dwie nowe możliwości: (1) wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz (2) wezwania o złożenie dokumentów aktualnych, jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.” W zakresie kierowania takiego wezwania Urząd Zamówień Publicznych podkreśla bardzo ważną rzecz, a mianowicie, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do określania właściwych środków dowodowych dopiero w momencie kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.” Zatem zamawiający nie może w ramach tego wezwania żądać przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazał w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu niż te, które zobowiązany jest złożyć wykonawca na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli ten wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

W kwestii aktualności dokumentów składanych na to wezwanie Urząd wskazał, że w kontekście brzmienia normy art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach.” Przytoczono przykład z zaświadczeniem z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: „wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp”. Zatem tutaj aktualny oznacza tylko i wyłącznie dokument odnoszący się do sytuacji na moment złożenia, wystawiony po dacie wezwania z art. 26 ust. 2 f ustawy z uwagi na to, że poprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty budzą określone wątpliwości zamawiającego i tym samym wykonawca musi na dzień składania dokumentów wykazać odpowiednimi dokumentami, że stan faktyczny istniejący obecnie nadal potwierdza jego zdolność do ubiegania się o zamówienie publiczne.

 

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie.  To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że  nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

  1. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
  2. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
  3. Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na  zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Po małej przerwie w publikowaniu postanowiłam napisać kilka słów o zapadłym w ostatnim czasie wyroku ETS, a mianowicie o orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Wyrok został wydany w wyniku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wyrok dotyka kilku istotnych kwestii związanych z badaniem ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Pierwszą z nich jest kwestia uzupełniania dokumentów w postępowaniu/wzywania do udzielenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania z tego zakresu:

  1. Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
  2. Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
  3. W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r. Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Udzielając odpowiedzi w powyższym zakresie ETS połączył powyższe pytania wskazując, że zmierzają one w istocie do ustalenia czy po upływie terminu składania ofert (a więc już po otwarciu i badaniu ofert) wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może przekazać zamawiającemu dokumenty, których nie załączył do oferty takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów powołał się na usługę nie wykazywaną wcześniej – tj. na usługę wykonaną przez podmiot trzeci dołączając jednocześnie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia. ETS wychodząc od zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazał, że już w dokumentacji postępowania zamawiający winien opisać warunki udziału w postępowaniu „w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny”. Ponadto podkreślono niedopuszczalność negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia co w konsekwencji powoduje, że oferta złożona w postępowaniu nie może być modyfikowana. ETS wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający „nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.  Jednocześnie ETS wskazał, że dopuszczalne jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty „zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.

Jednocześnie ETS zwrócił uwagę, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Dodam, iż należy pamiętać, że zamawiający może uruchomić procedurę wzywania do uzupełnienia dokumentów po zapoznaniu się z treścią wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz powinno być ono stosowane w taki sam sposób w stosunku do wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, np. mające podobne błędy.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, ETS stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wyjaśnieniem szczegółów ani sprostowaniem omyłki a „stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. (….) takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18”. W konsekwencji ETS stwierdził, że uznanie takiego uzupełnienia za dopuszczalne spowodowałoby naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca przedstawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał innego podmiotu, zostałby potraktowany korzystniej w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Reasumując ETS udzielając odpowiedzi na powyższe pytania wskazał, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r. Odnosząc się do pierwszych trzech pytań Rzecznik Generalny wskazał wprost, że pierwsze pytanie zmierza do ustalenia tego, czy w świetle wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 2004/18 wykonawca może po upływie terminu składania ofert powołać się na doświadczenie innego podmiotu, którego nie wskazał w ofercie, natomiast pytanie drugie i trzecie ma na celu ustalenie, czy po upływie terminu składania ofert wykonawca może przedstawić dokumenty wykazujące, że posiada on możliwość polegania na potencjale (doświadczeniu) innego podmiotu. Dokonując oceny sytuacji faktycznej i stanu prawnego Rzecznik Generalny wskazał, że co do zasady nie istnieje możliwość wskazania dodatkowych referencji. Na potwierdzenie wskazanej zasady przytoczył następujące powody:

  • Podstawowe zasady postępowania o zamówienie publiczne sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania; jednocześnie w tym miejscu w opinii zaznaczono, iż w świetle postanowień dyrektywy dopuszczalne jest dokonywanie poprawek lub uzupełnianie ofert ale w zakresie jej szczegółów, gdzie konieczność dokonania którejś z tych czynności wynika z oczywistych powodów, przy czym również w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, aby nie doszło do przedstawienia nowej oferty,
  • Przedstawianie informacji uzupełniających po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem;
  • Powołanie się na inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne. Tytułem komentarza do powyższego dodam, że zmiana oferty w tym wypadku przejawia się w tym, że zmienia się tożsamość podmiotów, które będą wykonywały zamówienie. Pierwotnie zamówienie wykonywać miał wykonawca składający ofertę, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów, wskazano dodatkowy podmiot do realizacji zmieniając tym samym sposób realizacji zamówienia i to w kontekście znaczenia dla samej oferty będzie stanowiło jej zmianę w tym zakresie. W opinii wskazano, że: „Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania”.
  • Powołanie się na potencjał innego podmiotu po upływie terminu składania ofert ma wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W opinii wskazano, że na etapie przygotowywania i składania oferty wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy zamówienie będzie realizował samodzielnie czy też przy wykorzystaniu doświadczenia i potencjału innego podmiotu. „Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.

W konsekwencji Rzecznik Generalny zaproponował by na pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi następującej: „wykonawca nie może powoływać się po raz pierwszy na doświadczenie innego podmiotu po upływie terminu składania ofert”. W efekcie w odpowiedzi na wszystkie trzy pytania należy wskazać, że wskazane wyżej artykuły 51 i 2 dyrektywy 2004/18 nie pozwalają na „aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.

W tym miejscu, podsumowując część wyroku dotyczącą uzupełniania dokumentów w postępowaniu należy wskazać, że przedmiotem rozważań ETS było dokonanie oceny prawnej dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Mianowicie początkowo wykonawca w ofercie zadeklarował wykonanie samodzielne zamówienia, przy wykorzystaniu własnego potencjału natomiast w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu) nadesłał wykaz usług zwierający nową usługę, wykonaną przez podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału na czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Takie uzupełnienie dokumentów zostało poczytane za zmianę oferty – zmianę istotnego elementu. I w rzeczywistości –w świetle dotychczasowych uregulowań za zmianę taką mogło zostać poczytane. Wykonawca bowiem początkowo wskazuje, że sam posiada potencjał/doświadczenie pozwalające mu na wykonanie zamówienia i że w związku z tym będzie on przy wykorzystaniu swojego potencjału realizował zamówienie. Następnie okazuje się, że w świetle postanowień dokumentacji postępowania wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia i w konsekwencji zmienia zadeklarowany początkowo sposób realizacji zamówienia – z samodzielnego na wspólnie z innym podmiotem, mającym potencjał wymagany do realizacji danego zamówienia. Sposób realizacji zamówienia jest istotnym elementem oferty. I w tym miejscu, w świetle staniu prawnego obowiązującego w chwili wszczęcia postępowania będącego przedmiotem rozważań sądu, zmiana podmiotu jest zmianą niedopuszczalną, naruszającą zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Przy czym nie należy odczytywać przedmiotowego wyroku i opinii jako wyrażających generalny zakaz uzupełniania dokumentów czy udzielania wyjaśnień bo przepisy zezwalające na tego typu działania zamawiającego wobec wykonawców istniały. Jak wynika z opinii Rzecznika i wyroku ETS – każda taka czynność musi być dokonywana przez pryzmat występowania ewentualnych niedozwolonych negocjacji z wykonawcą oraz zmiany treści oferty.

W obowiązującym stanie prawnym dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych art. 56 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Natomiast art. 63 dyrektywy wskazuje, że: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa 2014/24 stanowi o możliwości uzupełniania złożonych dokumentów lub przedstawienia dodatkowych informacji. Dyrektywa przy tym nie wskazuje nam czy możliwości te dotyczą dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych czy też wszystkich składanych przez wykonawcę w ofertach. W związku z powyższym należałoby przyjąć zakres obejmujący cały zakres dokumentów przy zachowaniu przestrzegania zasad równości i przejrzystości postępowania.   O ile dokumenty podmiotowe nie stanowią oferty i mogą podlegać uzupełnieniom i wyjaśnieniom to dokumenty, które składają się na treść oferty stwarzają większy problem. Wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – dotyczą one bowiem sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, cech oferowanego przedmiotu zamówienia i poważna zmiana w tym zakresie w ramach wyjaśnień czy uzupełnień może doprowadzić do zaoferowania innego przedmiotu – a tym samym do zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów dyrektywy jak i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z lipca 2016 r. – art. 22 a ustawy:

„1.  Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

  1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
  2. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.(…)
  3. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zatem w świetle obowiązującego stanu prawnego, w przypadku w którym potencjał podmiotu trzeciego nie wystarczy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu bądź zostanie stwierdzone, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji takiego podmiotu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do samodzielnego wykonania tej części zamówienia przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie to będzie się odbywało w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie nie można również pomijać interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, która wskazuje, że „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie” („Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień”).

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zakładając samodzielną realizację zamówienia, nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu i w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykaże – powołując się na zdolność lub sytuację podmiotu trzeciego – jego spełnianie to działanie to jest uznane za dopuszczalne w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana podmiotowa polegająca na zmianie podmiotu wykonującego część zamówienia w stosunku do wskazania sposobu wykonania w pierwotnej ofercie jest dopuszczalna. Powyższe wynika również z dyrektyw unijnych – co zostało wskazane powyżej. Zatem wydany na poprzednim stanie prawnym wyrok ETS w zakresie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez zamianę podmiotu trzeciego, zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę bądź wskazanie nowego podmiotu do realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie będzie mógł być przywoływany z uwagi na zacytowane wyżej regulacje prawa unijnego i krajowego, zezwalające wprost na taki sposób uzupełniania dokumentów w postępowaniu w stosunku do sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby lub zdolność podmiotu trzeciego. Podkreślmy, że opinia Urzędu Zamówień Publicznych idzie w tę stronę, że dopuszcza wskazanie na etapie po otwarciu ofert podmiotu trzeciego, pierwotnie nie występującego w ofercie – wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Aktualne natomiast i niezmienne pozostanie to, że w przypadku uzupełniania dokumentów zamawiający nie może doprowadzić do sytuacji, w której procedura uzupełniania dokumentów będzie w rzeczywistości nosiła znamiona dokonywania istotnych zmian w treści pierwotnej oferty bądź będzie nosiła znamiona prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co w konsekwencji może się przekładać na naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypadek dość częsty – wykonawca wykazuje samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. warunek w zakresie zdolności technicznej i wskazał w oświadczeniu wykonanie dwóch robót budowlanych (robota budowlana A i B). Podczas badania ofert okazało się, ze robota B nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów – wykonawca przesyła uzupełnienie z robotą A i nową robotą budowlaną C, która spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. W konsekwencji wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie wezwanie do uzupełnienia nie stanowi w mojej ocenie niedozwolonej zmiany treści oferty ani negocjowania jej treści z wykonawcą. Wykonawca ten ma bowiem na dzień składania ofert wykonane i zakończone roboty budowlane A, B i C. W ofercie natomiast wykazał roboty A i B, przy czym ta druga nie spełniała wymogów. Uzupełniając ofertę o roboty budowlane C nie został postawiony w sytuacji korzystniejszej od pozostałych wykonawców – wszyscy uzupełniają dokumenty na takich samych zasadach, a robota budowlana wskazana w ramach uzupełnienia nie była nową – była zakończona na moment składania ofert w postępowaniu. Wykonawca spełniał faktycznie warunek udziału w postępowaniu już na moment składania ofert w postępowaniu.

W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17; KIO 112/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „1. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie.

  1. W trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty”.

W treści uzasadnienia czytamy: „Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Również na gruncie orzecznictwa ETS znajdujemy orzeczenia wskazujące na zakaz modyfikowania składanych ofert w ramach wyjaśnień czy też uzupełnień, np. wyrok ETS z dnia 10 października 2010 r. wydany w sprawie C-336/12, w którym w treści uzasadnienia wskazano, że: „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Wspomniany wyrok ETS, tj. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, dotyka ponadto jeszcze następujących kwestii, które na gruncie obowiązującego stanu prawnego nadal są aktualne. Mianowicie:

  • Sumowanie wiedzy i doświadczenia kilku podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej treścią SIWZ zdolności do realizacji zamówienia – zgodnie z treścią orzeczenia sumowanie w tym zakresie nie jest dozwolone w sytuacji, w której wykonawca uzna zamówienie za niepodzielne. „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. W tym miejscu warto przytoczyć fragment opinii Rzecznika Generalnego, który brzmi: „Z brzmienia dyrektywy jasno wynika, iż w kontekście zamówień publicznych wykonawcy mogą w zasadzie polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zasada ta jest zgodna z celem otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i Trybunał wielokrotnie potwierdzał jej obowiązywanie. Zdolności, na których wykonawca polega, mogą zatem zostać „rozdrobnione” lub „podzielone” pomiędzy szereg podmiotów, oczywiście pod warunkiem że wykonawca będzie faktycznie miał do swojej dyspozycji niezbędne zasoby tych innych podmiotów”. Zatem co do zasady sumowanie w zakresie zdolności jest możliwe i może doznawać ograniczenia w sytuacji, w której przedmiot zamówienia będzie wymagał tego, aby wykonanie jego nastąpiło przez podmiot posiadający samodzielnie cały wymagany zakres/minimalny poziom kwalifikacji do jego wykonania.
  • Poleganie na doświadczeniu grupy wykonawców przez wykonawcę, który był członkiem tej grupy, niezależnie od udziału tego wykonawcy w realizacji zamówienia – ETS w treści orzeczenia, odpowiadając na pytanie, mające za przedmiot powyższe zagadnienie wskazał, że przepisy dyrektywy nie dopuszczają możliwości takiej, aby „wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Rzecznik Generalny w opinii, wskazując na niedopuszczalność takiego powoływania się na cudze doświadczenie w danym zakresie podkreślił, że: „Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców”. Zatem wykonawca wykazując posiadanie doświadczenia powołuje się na swoje własne zdobyte doświadczenie, nabyte w wyniku wykonywania przez niego określonych prac, usług czy dostaw. W sytuacji, w której wykonawca ten działał w grupie podmiotów i to inny podmiot takie doświadczenie posiada bo to ten podmiot realizował daną część zamówienia, wykonawca powołując się na to doświadczenie winien wykazać je jako potencjał podmiotu trzeciego/innego podmiotu a nie jako swoje doświadczenie.
  • Kwestia zawinienia przy składaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu – ETS wskazał, że wykluczenie z udziału w postępowaniu „wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę”. Rzecznik Generalny w opinii zaznacza, że w jego ocenie „samo spełnienie przesłanki skutku jest wystarczające do wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, bez konieczności spełnienia innych przesłanek”. Oceny występowania tej przesłanki należy dokonywać w oderwaniu od elementów subiektywnych – treść przepisu nie zawiera bowiem odesłania do nastawienia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje. Zatem nie tylko wprowadzenie zamawiającego w błąd umyślne będzie warunkowało wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ale również niedbalstwo.
  • Kwestia powoływania się na dwie lub większą liczbę umów i wykazywanie ich przez wykonawcę jako jedno zamówienie – ETS uznał takie powoływanie się za dopuszczalne pod warunkiem, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej możliwości. Ograniczenie takie winno wynikać wprost z dokumentacji postępowania i być uzasadnione „przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich”. Rzecznik Generalny w swej opinii wskazał, że „wykonawcy co do zasady winni mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń. Zupełne wykluczenie takiej możliwości przez instytucję zamawiającą powinno mieć wyjątkowy charakter”. W opinii Rzecznik Generalny w sposób bardzo wyraźny wskazał powody takiego podejścia, podsumowując swoje rozważania w tym zakresie następująco: „W konsekwencji okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające”. Należy mieć jednakże na względzie, że zasada ta jest zasadą ogólną. I ocena tego, czy w danym wypadku dopuszczalne jest łączenie drobnych doświadczeń w jedno będzie zależała w przeważającej mierze od charakteru przedmiotu zamówienia. Ponadto istotne będą w tej mierze również postanowienia siwz- bowiem w przypadku braku wyłączenia takiej możliwości przez zamawiającego w dokumentacji postępowania trudno będzie uznać za niewystarczające zsumowanie kilku doświadczeń i przedstawienia go jako jednego, wymaganego w siwz.

 

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”.  Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie  składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że  wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych  w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego  nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”.  Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji,  w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.  Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

  • uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
  • zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
  • dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ……………………….  Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

 

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów  w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający  kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”
. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego.  „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji
.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”
. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”
. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków  dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16.  W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci.  W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”
. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert
”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

 

Przegląd najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych

 

DSC_0167W przedmiotowym wpisie przedstawię kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących kwestii uzupełniania dokumentów w postępowaniu. Orzeczenia wydane są na aktualnym stanie prawnym, zatem warto do nich sięgnąć. Nie wszystkie omawiają kwestie uzupełniania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że zarzut naruszenia tego przepisu okazał się w niezasadny, natomiast Izba odnosiła się w tych wyrokach do pozostałych zarzutów odwołania o których moim zdaniem warto wspomnieć z uwagi na to, że mogą przydać się w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2145/16.

W postępowaniu na dostawę ciągników rolniczych zostało wniesione odwołanie, które kwestionowało sposób badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił wadliwą ocenę sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nieprawidłowe uznanie za prawidłową oferty, która nie zawierała wszystkich wymaganych dokumentów, tj. deklaracji zgodności oraz homologacji. W konsekwencji Wykonawca zarzucił zamawiającemu m.in.

  1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (…) w zakresie części nr 1, podczas gdy wykonawca ten przedstawił nieprawidłowe dokumenty  homologacji oraz deklaracji zgodności, które to dokumenty stanowiły treść oferty wykonawcy”.

Wykonawca wskazywał, uzasadniając powyższy zarzut, że dokument homologacji oraz deklaracje zgodności stanowiły element oferty. Wykonawca oparł się na zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej na treści formularza ofertowego: „w formularzu ofertowym znalazło się rozróżnienie na ofertę (i załączniki do oferty) oraz dokumenty składane wraz z ofertą”. W związku z tym wykonawca wskazał, że załączniki do oferty traktowane są jako treść składanej oferty i nie można w przypadku ich niezłożenia zastosować procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  W konsekwencji tak złożoną ofertę, zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, należało uznać jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym samym dokonać jej odrzucenia.

  1. naruszenie „ 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia dowodów określających czy dostawy wykonane przez wykonawcę i wymienione w jednolitym dokumencie w Części IV Sekcja C zostały wykonane należycie, podczas gdy dowody te nie potwierdzają spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego”.

Wykonawca w zakresie zarzutu niewykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu –a ściślej: nieprzedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. Odwołujący zakwestionował możliwość uznania za takie dowody przedłożonych protokołów odbioru /protokołów przekazania sprzętu. W zakresie tych dokumentów odwołujący wskazał, że:

  • dowodami są referencje lub inne dokumenty o ile zostały wystawione przez odbiorcę;
  • protokoły odbioru nie są to dokumenty wystawione przez odbiorców dostaw;
  • podkreślił odmienny cel jaki mają pełnić dowody, w których mowa w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów i cel protokołów odbioru;

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia wyroku, w którym przedstawiono stanowisko odwołującego w tym zakresie: „Protokół przekazania sprzętu ma za zadanie jedynie potwierdzić, że produkt został przekazany. Nie jest natomiast wykluczone, że w produkcie pojawią się jakieś wady – już po przekazaniu sprzętu (np. wady ukryte, które można zdiagnozować dopiero po pewnym okresie użytkowania sprzętu). Dlatego protokół przekazania nie może zostać uznany za dowód potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie”. Dodatkowo wykonawca wskazał , że w  treści protokołów nie ma sformułowania, że dostawę wykonano należycie – nie użyto stwierdzenia „należycie”. Podniesiono również kwestię podpisów na protokołach odbioru, wskazując, że podpisy po stronie odbiorców nie są składane przez osoby upoważnione do reprezentowania odbiorcy a jego pracownicy.

Wykonawca wskazał na jeszcze jedno, jego zdaniem naruszenie, mianowicie na to, że w warunku udziału w postępowaniu wykonawca wymagał wykazania się zrealizowaniem dostawy ciągnika z osprzętem natomiast w kwestionowanej przez niego ofercie jeden z protokołów potwierdza, że jedna dostawa obejmowała sam ciągnik – w protokole nie ma wzmianki, że obejmowała ona również osprzęt. Odwołujący przedstawił również dokumentację postępowania, w wyniku którego została zrealizowana kwestionowana przez niego dostawa, wskazując  że w opisie przedmiotu zamówienia nie znaleziono wzmianki o osprzęcie. Jedynym miejscem, w którym wskazano, że dostawa ta obejmuje ciągnik z osprzętem jest JEDZ złożony z ofertą, stanowiący oświadczenie wykonawcy.                  W konsekwencji odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wezwany do uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zarzuty wskazane w odwołaniu wskazała,  że odnośnie homologacji oraz deklaracji zgodności nie było faktycznej możliwości złożenia tych dokumentów w ofercie z uwagi na to, że dotyczyły one sprzętu, który miał być fabrycznie nowy. Izba wskazała, że: „na etapie złożenia oferty niemożliwym jest złożenie świadectwa homologacji dla konkretnego oferowanego ciągnika, ponieważ w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zaoferowania nowych fabrycznie ciągników, a dla takich maszyn świadectwo homologacji wystawiane jest po wyprodukowaniu. (…) Podkreślenia wymaga również, że jeżeli świadectwo homologacji dla oferowanych ciągników na dzień złożenia oferty nie istnieje, to nie ma możliwości jego złożenia i nie może być wymagane”. Analogiczne ustalenia zostały dokonane w stosunku do wymaganych deklaracji zgodności.

W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kwestii rozumienia niejednoznacznych zapisów w dokumentacji postępowania podkreślając, że w przypadku w którym Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera zapisy, które nie są jednoznaczne lub które ustanawiają wymogi niemożliwe do spełnienia („niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia”) to wówczas interpretacja takich zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia musi być dokonywana na korzyść wykonawców.

W zakresie tych dokumentów, gdyby była możliwość ich złożenia w ofertach przez wykonawców i wykonawcy nie złożyliby tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że możliwe byłoby zastosowanie wobec nich wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie stanowią one treści oferty.

W zakresie zrzutu drugiego – tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać oceniając łącznie JEDZ oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w związku z tym, że skoro dokument, mający stanowić dowód wystawiany jest przez podmiot trzeci, a nie przez wykonawcę to nie można stawiać żądania w postępowaniu aby dokument ten zawierał określoną, wymagana przez zamawiającego treść. Izba wskazała, że wymagania zamawiającego w tym zakresie może spełniać jedynie oświadczenie składane przez wykonawcę. Zwrócono również uwagę na to, że z przepisów rozporządzenia nie wynika, aby dokumenty mające potwierdzać wykonanie dostaw czy usług zawierały w swej treści sformułowanie „należycie”. „(…) każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy”.

Krajowa Izba wskazała ponadto, że należyte potwierdzenie dostawy nie musi następować wyłącznie przez wystawienie referencji oraz zwróciła uwagę na fakt, że z przepisów prawa nie wynika, aby pod referencjami podpisywała się osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy. „Wskazać należy, że ten kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie uprawniony jest do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, czy jest to szeregowy pracownik odbiorcy”.

Zwrócić należy uwagę na jeszcze jedna kwestię, dość ważną, mianowicie: „(…) określenie odnoszące się do wystawienia dokumentów przez podmiot, na rzecz, którego dostawa została zrealizowana nie dotyczy sytuacji, w której ktoś inny fizycznie przygotuje druk dokumentu do wypełnienia lecz odnosi się do takich okoliczności, w których to inny podmiot świadczy o wykonaniu dostawy przez jakiś podmiot na rzecz odbiorcy”. Mianowicie chodzi o to, że nie jest dopuszczalne potwierdzenie należytego wykonania dostawy lub usługi przez inny podmiot niż odbiorca tej usługi czy dostawy. Podmiot A nie może poświadczyć, ze wykonawca X należycie zrealizował dostawę na rzecz podmiotu B.

Kolejny ciekawy wyrok, który warto omówić dotyczący stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to orzeczenie z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2064/15. W przedmiotowej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło wykonania robót budowlanych. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona z uwagi na fakt niezłożenia w ofercie zestawienia materiałów do wykonania zadania – treść oferty została uznana za niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca zarzucił w odwołaniu m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów podczas gdy stwierdził ich brak w ofercie tego wykonawcy. Wykonawca podnosił, że jego zdaniem brzmienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wykazu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wskazywało, że do oferty zobowiązany jest załączyć ten wykonawca, który składa ofertę zawierającą rozwiązania równoważne do wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykonawca natomiast zaoferował materiały takie jakie wskazał zamawiający. W wyroku czytamy: „Odwołujący uważał, że skoro oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na podstawie materiałów bazowych (referencyjnych) określonych przez Zamawiającego w SIWZ, projekcie budowlano – wykonawczym, STWiORB oraz w przedmiarach, nie jest obowiązany do składania zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ wszelkie materiały i parametry zostały podane już przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzenie dodatkowego załącznika do oferty”.  W związku z powyższym wykonawca wskazał, że skoro zamawiający żądał tego dokumentu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był w jego przypadku zastosować wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a jeśli żądanie dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne, zamawiający był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca oferuje wykonanie zamówienia przy pomocy materiałów wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania i ustaliła, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika, aby żądanie do złożenia zestawienia materiałów dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne. Ponadto Izba ustaliła, że żądany wykaz materiałów nie jest dokumentem, który ma potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania świadczenia określonego przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba odwołała się również do treści art. 66 Kodeksu cywilnego, wskazując przy tym, że: „Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”.

Izba odniosła się do tego, że dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli dokumenty potwierdzające, ze oferowane przez wykonawcę roboty budowlane/usługi/dostawy spełniają wymagania zamawiającego są dokumentami, których celem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy/usługi/roboty budowlane posiadają zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry. „Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (…)”. Izba wskazała, że w przypadku braku potwierdzenia parametrów przez te dokumenty oferta również podlega odrzuceniu. Ponadto Izba podkreśliła, że aby stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji na podstawie tych dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) należy zidentyfikować element, który jest niezgodny z określonym wymaganiem treści dokumentacji postępowania: „konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, mimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia”.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest ustalenie zamiaru wykonawcy co do składanego przez niego oświadczenia woli w zakresie materiałów jakie zostaną przez niego użyte do wykonania zamówienia. Izba podniosła, że żądany wykaz materiałów stanowił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia istotny element oferty „gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, wymagał skonkretyzowania wszystkich materiałów, jakie zostaną użyte przy ich wykonaniu”. Wskazano, że z treści złożonej oferty nie da się ustalić, że wykonawca rzeczywiście miał zamiar wykonania zamówienia z użyciem materiałów opisanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Na koniec, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku stwierdziła, że: „Ponadto, ponieważ wykaz materiałów ma walor treści oferty w ogóle nie może tu znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a uzupełnienie w tym trybie prowadziłoby do obejścia zakazu zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Aby dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu składania ofert, a nie być następczo wprowadzana wyłącznie na podstawie uzupełnianego dokumentu”.

Na uwagę zasługuje również wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16. Odwołujący – Konsorcjum wykonawców – zarzuciło zamawiającemu w odwołaniu m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym istotę rozważań stanowiących przedmiot niniejszego orzeczenia stanowi sposób dokonywania oceny warunku udziału w postępowaniu w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący bowiem umotywował ww. zarzut tym, że jego zdaniem zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, podczas gdy jego zdaniem warunek został przez niego spełniony i wykazany a wezwanie tym samym było bezprzedmiotowe.

Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej o wartości minimum 10 milionów brutto. Ze złożonej oferty konsorcjum wynikało, że żaden z konsorcjantów nie miał doświadczenia w zakresie wykonania dwóch usług, o których mowa w warunku udziału. „Podmioty tworzące Konsorcjum firm tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem zamówienia”. W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalnego łączenia potencjałów przez podmioty tworzące konsorcjum, wskazując, że: „Jednakże łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Izba wskazała, że mając na uwadze treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, należało stwierdzić że zamawiający „oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jego realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy”. W konsekwencji Izba uznała, że wykazanie się przez każdego z konsorcjantów jedną usługą nie może zostać uznane za wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu – „dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu”. W wyroku wskazano, że uznanie, że taki konsorcjant spełnia warunek udziału w postępowaniu określony j.w. naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, a nawet mogłoby być poczytywane za obejście prawa w zakresie złagodzenia wymagań dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Izba podkreśliła bowiem, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł szczególnych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazała, że jeśli zamawiający chce inaczej oceniać podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia winien wskazać to w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Istotą w niniejszym postępowanie jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem co czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum”.

Warto mieć na uwadze treść powyższego wyroku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że zezwolenie na dokonanie zsumowania po jednej usłudze od każdego konsorcjanta nie może być uznane za wykazanie, że konsorcjum posiada doświadczenie w zakresie wykonania dwóch usług. Żaden z tych konsorcjantów nie powtórzył wskazanej usługi a wykonał ją tylko raz. I rzeczywiście uznanie, że konsorcjum warunek spełniło będzie krzywdzące w stosunku do wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie samodzielnie z uwagi na to, że oni będą zobowiązani do wykazania tej powtarzalności w zakresie tych usług. Ewentualnie, jeśli zamawiający chce by warunki udziału w postępowaniu  były inne w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  niż w stosunku  do wykonawców ubiegających się o zamówienie samodzielnie. Zatem odmienność warunków udziału w postępowaniu i odmienność zasad ich oceny musi być uwidoczniona już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia celem zapewnienia przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

 

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia – terminy…

received_1327050940643898-kopia

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych pozmieniała znacząco zasady dotyczące przedkładania przez wykonawców dokumentów zarówno tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wyłączono obowiązek składania ww. dokumentów wraz z ofertą, zastępując na tym etapie te dokumenty wstępnym potwierdzeniem w postaci oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzono dodatkowy etap złożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu – etap, na którym weryfikacji podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy. Ponadto ustawa przewiduje również możliwość wzywania do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie na podstawie ww. przepisu dotyczy zarówno oświadczeń z art. 25 a ustawy jak i dokumentów złożonych w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy w tym zakresie pojawiają się dwa główne problemy – po stronie zamawiających. Pierwszy z nich – z jaką datą wystawienia mogą być składane dokumenty na każdym z tych etapów (chodzi o etap, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 oraz etap z art. 26 ust. 3 ustawy) oraz drugi – na jaki dzień mają potwierdzać spełnianie warunków czy brak podstaw do wykluczenia tak złożone dokumenty.

Przygotowałam na swoje potrzeby interpretację  – wersji znacznie skróconej  przedstawiam ją poniżej. W mojej opinii aktualnie brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na badanie podmiotowe wykonawcy na każdym etapie postępowania (pozwala na badanie podstaw do wykluczenia czy też warunków) bez ograniczania się do momentu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający podejmujące decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu winien podejmować ją bazując na najbardziej aktualnym w stosunku di dokonywania tego wyboru, stanie faktycznym dotyczącym danego wykonawcy.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca wymagał aby dokumenty potwierdzające ww. okoliczności były składane wraz z ofertą. Mało tego – mieliśmy art. 26 ust. 2 a ustawy, który stanowił, że „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.

Natomiast w zakresie aktualności dokumentów, składanych na wezwanie do uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ze wskazanych regulacji wynikało jednoznacznie, że wszystkie okoliczności dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowania winny być spełnione na moment składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy mogły być wystawiane po terminie składania ofert ale musiały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na moment składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem możliwe było złożenie  – w ramach uzupełnienia – dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wystawionych przez odbiorcę po dacie składania ofert w postępowaniu. I jeśli potwierdzały one należyte zrealizowanie usługi przed upływem terminu składania ofert to takie uzupełnienie było prawidłowe a spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostawało wówczas wykazane przez wykonawcę.

W obecnym stanie prawnym nie znajdujemy analogicznych zapisów w zakresie momentu, na który dokumenty przedkładane przez wykonawców mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Art. 25 a – dodany w wyniku nowelizacji stanowi, że:

Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1)  nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)  spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.”

Ze wskazanej regulacji wynika, że w momencie składania oświadczenia wykonawca potwierdza wstępnie okoliczności, o których mowa wyżej. Ustawa nie zawiera wskazania na jaki moment ma nastąpić wstępne potwierdzenie, ale mając na uwadze zapisy ustawy oraz moment składnia ww. oświadczenia należy uznać, że wstępne potwierdzenie ma potwierdzać występowanie tych okoliczności na moment składania tego oświadczenia. Nie sposób złożyć takiego oświadczenia na przyszłość, np. że z oświadczenia będzie wynikało, że za jakiś okres czasu wykonawca skończy realizowanie usługi i wówczas będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w SIWZ. Wykonawca w tym dokumencie oświadcza co do okoliczności istniejących na dzień jego złożenia.

Zatem na moment składania oświadczenia z art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca potwierdza wstępnie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności uzasadniające wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Składane oświadczenie jest konsekwencją tego, że te okoliczności w nim wykazane rzeczywiście występują.

Przy czym pamiętać należy, ze zamawiający może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli będzie to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Zatem reasumując, oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie znajdujące się w ofercie będzie miało datę, w którym zostało ono złożone. Najczęściej będzie to data sprzed terminu wyznaczonego jak termin składania ofert w postępowaniu. Ewentualnie będzie data złożenia oświadczenia będzie tożsama z datą, w której upływał termin składania ofert. I będzie stanowiło wstępne potwierdzenie, że wykonawca na moment składania ofert (na dzień składania ofert w postępowaniu) spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zaznaczmy – oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: „stanowi zaktualizowane oświadczenie własne wykonawcy. Jest wstępnym dowodem przyjmowanym przez instytucje zamawiające w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert stanowiącym potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji i nie podlega wykluczeniu z postępowania przetargowego. (…) Jednolity europejski dokument zamówienia eliminuje obowiązek przedstawiania przez wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów odnoszących się do przesłanek wykluczenia i kryteriów kwalifikacji.”.

A co w przypadku stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wadliwym oświadczeniu z art. 25 a ustawy?  Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca albo nie przedłoży takiego oświadczenia, złoży taki dokument ale będzie on niekompletny, będzie on zawierał błędy lub budził wątpliwości zamawiającego. Wówczas zamawiający może wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do dokonania odpowiedniej czynności przez wykonawcę w stosunku do tego dokumentu.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” (odpowiedź na pytanie zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych).

Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie.

Na tak otrzymane wezwanie wykonawca składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie bądź udziela wyjaśnień w zakresie w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest,  że takie oświadczenie nie może został złożone z datą wsteczną – byłoby to niedopuszczalne. Wpływa dokument opatrzony datą np. z otwarcia ofert. Oświadczenie uzupełnianie winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania, uzupełniania czy wyjaśniania. Trudno bowiem zanuć – opierając się na dokumentacji postępowania, że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy tez może sprzed otwarcia ofert – tak jak dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa następuje w wyniku wezwania zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania tej czynności przez wykonawcę. Oczywiście taki dokument ma nadal zachowywać aktualność na dzień składania ofert. Zatem odnosić się do okoliczności aktualnych na dzień składania ofert i na dzień składania pierwszego oświadczenia załączonego do oferty.

Wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kolejnym etapem, na którym składane są dokumenty przez wykonawców to dokumenty składa wykonawca na wezwanie zamawiającego, ten którego oferta została najwyżej oceniona. Co z aktualnością tych dokumentów – jak powinien złożyć te dokumenty wykonawca i jakie dokumenty zamawiający może uznać za prawidłowe a których nie powinien uwzględniać i wzywać do ich uzupełnienia?

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.

Z treści ww. przepisu wynika, że dokumenty te mają być aktualne na dzień złożenia. Zatem mogą one zostać wystawione po dniu wyznaczonym jako dzień upływu terminu składania ofert. Pytanie powstaje w odniesieniu do tego, jaki stan – z którego momentu – mają potwierdzać dokumenty składane na takie wezwanie. Mogą być wystawione po upływie terminu składnia ofert – to nie ulega wątpliwości. Przy czym od razu należy wskazać, że nie wszystkie dokumenty wystawione po terminie składania ofert a aktualne na dzień ich złożenia mogą potwierdzać stan faktyczny zaistniały wstecz – tj. na moment składania ofert w postępowaniu.

W odpowiedzi udzielonej przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej czytamy: „Zamawiający dokonuje zatem weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który uplasował się na najwyżej pozycji w rankingu ofert. Należy przy tym rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania po dokonanej ocenie ofert, ale przed formalnym poinformowaniem wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Zauważmy w tym miejscu, że z zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych zniknęły zapisy dotyczące tego, że wykonawca ma najpóźniej na dzień składania ofert wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wspomniany już wcześniej art. 26 ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosił moment wykazywania spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Również poprzednia wersja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy stanowiła, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego (tj. dokumenty uzupełniane) mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W obecnej treści zarówno art. 25 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawarto analogicznych określeń co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy podstaw wykluczenia.

Składane dokumenty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie stanowi dowód wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty i załączane do tej pory do oferty.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy nie znajdujemy również odniesienia co do tego, czy przedkładane dokumenty przez wykonawców maja potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na moment, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.

W Dyrektywie 2014/24/UE znajdujemy następujące uregulowania:

Motyw 84: (…)Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

Motyw 85: Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. Na obecnym etapie rozwoju wciąż mogą pojawiać się przypadki, gdy z przyczyn technicznych nie będzie to możliwe.

Artykuł 59 Dyrektywy stanowi, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”.

Ze wskazanych zapisów ustawy oraz Dyrektywy wynikałoby, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Przy czym nie można zapomnieć o tym, że ustawa dopuszcza składanie tych dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. O ile w przypadku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu możliwe jest złożenie tych dokumentów wystawionych z datą późniejszą a poświadczających stan sprzed ich wystawienia o tyle problem występuje w przypadku dokumentów przedkładanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o takich dokumentach jak: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego czy też zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W tym wypadku niemożliwe jest wystawienie takich dokumentów z datą po terminie otwarcia ofert a potwierdzających okoliczności na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

Zatem, mając na uwadze treść art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kiedy otwarcie ofert miało miejsce w dniu 5 grudnia 2016 r., zamawiający wzywał do złożenia dokumentów w terminie 10 dni – np. do dnia 20 grudnia 2016 r. to wykonawca może przedstawić zaświadczenie z Urzędu Skarbowego czy też Krajowego Rejestru Karnego wystawione w dniu 15 grudnia 2016 r. Zatem będą to dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. Przy czym one nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Aktualny na ten moment ma być JEDZ/oświadczenie a nie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Dokumenty aktualne na czas ich złożenia często nie będą potwierdzały tego, czy oświadczenia składane w JEDZ są prawidłowe. Dokumenty te będą bowiem dotyczyły innego okresu czasu – po terminie składania ofert.

Zatem skoro dopuszczalne jest – bez wyjątku – składanie dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia tym samym oznacza to, że dokument będzie potwierdzał okoliczności na moment jego złożenia. Nie należy bowiem zapominać o tym, że zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma prawo do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy na każdym etapie postępowania.

Na marginesie zaznaczmy, że treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazuje na terminy przed upływem których nie mogą zostać wystawione dokumenty, aby mogły zostać uznane za aktualne w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast Rozporządzenie nie wskazuje, że dokumenty te nie mogą być wystawiane po upływie terminu składania ofert, a wręcz dopuszczają możliwość ich wystawienia po terminie otwarcia ofert. Rozporządzenie określa datę graniczną, przed upływem której dany dokument nie będzie uznawany za aktualny.

Należałoby uznać, że badanie warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu następuje na kilku etapach: najpierw zamawiający bada wstępnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu aby następnie dokonać oceny tych ofert i wskazać ofertę ocenioną najwyżej. Następnie od wykonawcy, który złożył tę ocenioną najwyżej ofertę zamawiający żąda złożenia dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki – aktualnie na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy czy spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ/oświadczenia pozostają aktualne na moment złożenia dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. Zamawiający na tym etapie bada bowiem zdolność podmiotu jako przyszłej strony umowy o zamówienie publiczne.

Wracając do przykładu: Zatem dokumenty stwierdzenie, że dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień ich złożenia oznacza, że dokumenty te mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że nadal aktualne są okoliczności stwierdzone w JEDZ/oświadczeniu. JEDZ/oświadczenie zawierają wstępne potwierdzenie.

Ponadto oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 – zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych – mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy a nie okoliczności wskazane w oświadczeniu/JEDZ.

Na marginesie należy poczynić uwagę, że ustawodawca przewiduje możliwość uzyskiwania dokumentów lub oświadczeń przez samych zamawiających – co za tym idzie zamawiający będzie pozyskiwał te dokumenty i oświadczenia po upływie terminu składania ofert. Zatem te dokumenty będą również aktualne na moment ich uzyskania przez zamawiającego.

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Regulacja wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy również wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyżej, w niniejszym wpisie, wskazywano już, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym uzupełnianie dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert w postępowaniu. Obecna regulacja nie wskazuje w tym zakresie na to, że tak uzupełnianie, poprawiane czy też złożone dokumenty mają potwierdzać okoliczności na jakiś moment wcześniejszy niż dzień ich uzupełnienia, poprawienia czy złożenia.

Jednocześnie należy wskazać, że w przypadku próby podjęcia się zakwestionowania dokumentów potwierdzających okoliczności na dzień złożenia dokumentów, nie sposób znaleźć w ustawie podstawy do dokonania takich czynności.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może jej stanowić. W jego treści wskazano, że wyklucza się z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jeśli wspomniane wyżej dokumenty

Zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma badać sytuację wykonawców w każdym momencie przed podpisaniem umowy – Dyrektywa mówi o tym, że zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje. Koresponduje z tym celem wspomniany art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalający na wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.  Badanie sytuacji wykonawcy na moment złożenia dokumentów byłoby zgodne z powyższym – sytuacja wykonawcy badana jest na każdym etapie poprzedzającym podpisanie umowy po to aby zamawiający miał pewność że w chwili zawierania umowy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy.

 

 

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów po 28 lipca 2016 roku

dsc_0723

 

Etap badania ofert przez zamawiającego. A konkretnie – czynność wzywania do uzupełnienia dokumentów. Nowelizacja z lipca 2016 roku nieco zmieniła sposób postępowania zamawiającego w sytuacji wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zmianie uległ nie tylko katalog dokumentów, w stosunku do których można żądać uzupełnień ale również sposób procedowania przy dokonywaniu takiego wezwania.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym procedura – w dużym uproszczeniu – w tym zakresie wyglądała następująco: Po otwarciu ofert zamawiających przystępował do badania ofert i w sytuacji, w której stwierdził, że wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów bądź oświadczeń lub przedłożył dokumenty lub oświadczenia, ale zawierały one błędy lub nie złożył pełnomocnictw lub pełnomocnictwa złożył ale zawierały one błędy – kierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jednocześnie termin do którego uzupełnienia należy dokonać. Uzupełnienie po terminie nie mogło być przez zamawiającego uwzględnione gdyż nie zostało dokonane prawidłowo – należało taką sytuację potraktować jako brak uzupełnienia i w konsekwencji wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu/ewentualnie odrzucić jeśli wezwanie dotyczyło dokumentów przedmiotowych lub odrzucić ofertę (chodzi oczywiście o odrzucenie z innych powodów niż odrzucenie będące konsekwencją wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). Przy czym wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogło być jednokrotne w tej samej kwestii. Zamawiający nie mógł wzywać wielokrotnie do uzupełnienia np. zaświadczeń z ZUS czy też wykazu dostaw w tym samym zakresie.

„1. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane w odniesieniu do tego samego dokumentu.

  1. Możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO261/16).

Omówienie wyroku:

W niniejszej sprawie zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń. Wykonawca przedłożył w ofercie polisę, która zawierała w swej treści wskazanie, że rozszerzono zakres podstawowego ubezpieczenia o klauzule dodatkowe, m.in. klauzulę 66, która jednakże w swym zakresie zawierała wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody spowodowane przeniesieniem wirusa HIV. W wyniku tak złożonego dokumentu zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z uwagi na  brak rozszerzenia na choroby zakaźne. Wykonawca w odpowiedzi nie uzupełnił dokumentu a przysłał wyjaśnienia ubezpieczyciela, który wskazał, że klauzula 66 „dotyczy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności o szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń, zatem spełnia wszelkie wymagania zamawiającego w tym zakresie”. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył odwołanie, wraz z którym przedłożył dowód opłacenia składki za polisę, oświadczenie pracownika ubezpieczyciela z którego wynikało, że przedstawiona polisa obejmuje odpowiedzialność za szkody związane z przeniesieniem zakażeń oraz złożono aneks do polisy, zawierający rozszerzenie klauzuli 66 o ww. odpowiedzialność. Dokumenty te nie były przedmiotem wcześniejszej oceny zamawiającego z uwagi na fakt, ze wykonawca nie przedłożył ich ani w ofercie ani w wyniku wezwania do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedłożona w ofercie polisa OC zawierała w swej treści wyłączenie odpowiedzialności za szkody wymagane od wykonawców. Zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Izba potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego w toku badania oferty wykonawcy. Dopiero na etapie odwołania wykonawca aneksem wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu – i to aneksem zawartym dopiero po terminie składania ofert oraz po terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Powyższe działanie – zdaniem KIO – potwierdziło, że wykonawca nie był zdolny do prawidłowego uzupełnienia braku w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. KIO uznała niewiarygodne twierdzenia wykonawcy w zakresie tym, że do polisy wkradł się błąd spowodowany przez ubezpieczyciela ponieważ zawarcie późniejsze aneksu potwierdza, że na moment składania ofert w postępowaniu polisa nie zawierała odpowiedzialności za szkody wymagane przez zamawiającego. W tym miejscu KIO stwierdziła wprost, że wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jednokrotne. Co ważne – Izba podkreśliła, że co do zasady wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie ma na celu stworzenie wykonawcom sytuacji, w której ma on możliwość wytworzenia dokumentu ale możliwość złożenia dokumentu, którego zapomniał złożyć wcześniej.

 

Zatem na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego zamawiający nie był uprawniony do wzywania wielokrotnego wykonawców w stosunku do tych samych dokumentów.

I tak np. wykonawca składa ofertę i nie złożył w niej wymaganych zaświadczeń z ZUS-u. Zamawiający może skierować wezwanie do uzupełnienia, ale jeśli uzupełnione zaświadczenie będzie wadliwe wówczas zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na to, że zawiera on błędy. Na marginesie można dodać, że zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zaświadczenia z urzędu skarbowego i ZUS składane celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 420/16).

 

Omówienie wyroku:

Pozwolę sobie na omówienie zagadnienia prawnego poruszanego w zacytowanym wyżej wyroku z uwagi na to, że wyrok ten porusza problem statusu spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści tego orzeczenia w sposób jasny zostały zestawione ze sobą przeciwstawne argumenty: te przemawiające za obowiązkiem składania zaświadczeń z ZUS i US przez wspólników spółki cywilnej jak i argumenty przytaczane przez wykonawcę, które mają potwierdzać to, że wystarczy przedłożenie tych zaświadczeń wystawionych tylko na spółkę cywilną. W tym postępowaniu wykonawca składający ofertę prowadził działalność gospodarczą w postaci spółki cywilnej. W ofercie przedłożył zaświadczenia z US i ZUS wystawionego na spółkę cywilną, nie złożono analogicznych zaświadczeń na wspólników tej spółki. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tych zaświadczeń a w związku z tym, że wykonawca je uzupełnił ale zaświadczenia były wystawione w dacie niezgodnej z wymogami ustawy – wykluczył go z udziału w postępowaniu. Z taką oceną zamawiającego wykonawca się nie zgodził wskazując, że:

  • Błędnie przyjęto, że spółka cywilna nie może być wykonawcą;
  • Błędnie uznano, że zaświadczenie z ZUS i US wystawione na spółkę cywilną nie odnosi się do wspólników;

Na poparcie swojego stanowiska wykonawca wskazał następujące argumenty:

  • W całym postępowaniu o zamówienie występuje spółka a nie wspólnicy;
  • Na gruncie prawa podatkowego spółka cywilna stanowi podmiot samodzielny od wspólników – posiada zdolność podatkową, może funkcjonować samodzielnie;
  • Spółka ma swój własny NIP i REGON;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, dla którego prowadzony jest odrębny rachunek bankowy;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, którego dotyczy ubezpieczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i wskazała, że spółka cywilna nie jest wykonawcą a traktowana jest jako forma wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Izba wskazała bowiem, że:

  • Spółka cywilna jest stosunkiem obligacyjnym, tym samym nie posiada ona przymiotu osobowości prawnej i nie stanowi od wspólników odrębnego podmiotu prawa cywilnego;
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa prywatnego zatem status spółki należy oceniać z uwzględnieniem tego faktu;
  • Spółka cywilna nie posiada własnego majątku – majątek jest majątkiem wspólnym wspólników;
  • Spółka cywilna nie nabywa praw i nie zaciąga zobowiązań tylko robią to wszyscy wspólnicy ;
  • Za zobowiązania odpowiada nie spółka ale wspólnicy spółki cywilnej;
  • Spółka cywilna jest podatnikiem podatku VAT – ale jest to zdolność przyznana na gruncie prawa publicznego;
  • Dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej są opodatkowane podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy a nie spółka;
  • W zakresie składek na ubezpieczenia społeczne – spółka może być płatnikiem składek w stosunku do wspólników bądź też może być płatnikiem składek w stosunku do pracowników natomiast wspólnicy mogą samodzielnie odprowadzać składki na ubezpieczenie – zatem w zależności od sposobu odprowadzania składek inaczej będzie się kształtował obowiązek składania zaświadczeń; przy czym Izba wskazała, że nawet w sytuacji, której spółka odprowadza składki za wspólników istnieje możliwość uzyskania zaświadczeń z ZUS poświadczającego brak zaległości wspólników w odprowadzaniu składek.

Wracając do rozważań w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywano na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było następujące:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 25 ust. 1, o którym mowa wyżej dotyczył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zatem zamawiający uprawniony był do wzywania do uzupełnienia nie złożonych lub złożonych a zawierających błędy/wadliwych:

– pełnomocnictw,

-dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu,

– dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

– dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ.

Katalog dokumentów, które wchodzą w skład poszczególnych kategorii wskazanych wyżej zawierało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  W ten sposób zamawiający wiedział jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu – a więc tylko te których żądał w postępowaniu i które jednocześnie znajdowały się w katalogu dokumentów z ww. Rozporządzenia. Jeśli zatem zamawiający żądał innych dokumentów, w celach innych niż określone wyżej to w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwych dokumentów nie istniała możliwość uzupełnienia ich przez wykonawcę.

W tym momencie wróćmy do rozważań dotyczących uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o zamówienie w znowelizowanej rzeczywistości zamówieniowej.

Art. 26 ust. 3 i 3a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera szerszy zakres podstaw uzasadniających skierowanie wezwania do wykonawcy oraz wskazuje na szerszy katalog działań,  których podjęcia można wymagać od wykonawców w takim wezwaniu. Poprzednio obowiązująca ustawa w tym zakresie wskazywała wyraźnie, że można wezwać do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały złożone lub złożone zostały ale zawierają błędy. W zakresie pełnomocnictw można było wezwać do uzupełnienia pełnomocnictw – jeśli nie zostały one złożone lub zostały złożone wadliwie. Zamawiający mógł wezwać jedynie do uzupełnienia – do żadnych innych czynności więcej. Ponadto mógł to uczynić wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów mających na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia) oraz dokumentów przedmiotowych – tj. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ oraz pełnomocnictw.

 

Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

 

Na podstawie znowelizowanego przepisu zamawiający może więcej. Mianowicie może skierować wezwanie do uzupełnienia dokumentów jeśli:

  • Wykonawca nie złożył dokumentów w ogóle;
  • Wykonawca złożył dokumenty, ale dokumenty te:
  • Są niekompletne;
  • Zawierają błędy;
  • Budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 

W związku ze stwierdzeniem wskazanych wyżej okoliczności w stosunku do dokumentów zamawiający może wezwać wykonawcę odpowiednio do:

  • Złożenia dokumentów;
  • Uzupełnienia dokumentów;
  • Poprawienia dokumentów;
  • Udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów;

 

Jakich dokumentów może dotyczyć wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

 

Wezwanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje szerszy zakres dokumentów niż dopuszczalny w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Na podstawie znowelizowanego przepisu wezwanie na postawie ww. przepisu może dotyczyć:

  • Oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp – czyli oświadczenia zawierającego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp/Jednolitego dokumentu zamówienia – JEDZ;
  • Oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu;
  • Innych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

 

Tiret drugi nie wymaga na tym etapie szerszego wyjaśnienia z uwagi na to, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający również wzywał do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ jest nowością i następuje na etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. Wydaje się, że w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia zamawiający winien wezwać do jego złożenia.

Jeśli oświadczenie takie będzie niekompletne, np. nie załączono wszystkich stron oświadczenia zamawiający może wezwać do jego uzupełnienia – dosłania brakujących elementów oświadczenia.

W przypadku stwierdzenia błędów w złożonych oświadczeniach zamawiający może wezwać do jego poprawienia we wskazanym zakresie. Przy czym nie jest określone jaki błąd popełniony w takim oświadczeniu będzie uprawniał do wezwania do poprawy a jaki będzie dyskwalifikował to oświadczenie zupełnie.

W przypadku, w którym oświadczenie będzie w swej treści niejasne zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tak złożonego oświadczenia.

Istotnym novum w tym zakresie jest możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności związanych z innymi dokumentami, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zatem będą to dokumenty inne niż wskazane powyżej – tj. dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zatem będą to na przykład dokumenty składane w celu dokonania oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji postępowania – w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie konieczne aby oprócz dokumentów z katalogu wskazanego w rozporządzeniu zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie oceny oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo – co wskazano wprost – można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W treści Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy informacje lub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez zamawiającego terminie”.

Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – na etapie składania oświadczeń/JEDZ oraz po raz kolejny, w sytuacji w której nieprawidłowo zostaną złożone dokumenty w wyniku wezwania zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem możliwe jest, że ten sam podmiot będzie wzywany na dwóch etapach postępowania, tj. na etapie oceny oferty na podstawie oświadczeń a następnie na etapie badania dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona.

Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw:

W stosunku do pełnomocnictw zawarto odrębną regulację art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, że w sytuacji w której wykonawca nie złożył pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa ale są one wadliwe – zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Zatem przy wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictw podstawą prawną skierowania takiego wezwania będzie stanowił art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwa składane są już na etapie składania ofert – podlegają złożeniu wraz z ofertą jeśli prawo do reprezentacji wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestracyjnych tego podmiotu. W stosunku do pełnomocnictw – wezwanie dotyczy tylko złożenia pełnomocnictwa. Nie są dopuszczalne inne formy, np. poprawianie czy uzupełnianie.

Czynności wskazanych powyżej – zarówno z art. 26 ust. 3 jak i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dokonuje się jeśli mimo uzupełnienia , złożenia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wzywanego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wezwanie takie byłoby bezprzedmiotowe

Wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W tym miejscu należy zaznaczyć, że czym innym jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a czym innym wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa oświadczenia/JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu/niewystępowania okoliczności uzasadniających wykluczenia z udziału w postępowaniu/ potwierdzenie spełniania przez dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ. Wezwanie do nie jest wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

W tym miejscu należy zaznaczyć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wyłączenie obowiązku składania oświadczeń i dokumentów na takie wezwanie zamawiającego w przypadku, w którym zamawiający posiada już oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zwolnienie z tego obowiązku dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zatem jeśli zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożył wykonawca X, oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona i w wyniku wezwania zamawiającego złożył odpowiednie dokumenty to w przypadku złożenia oferty przez tego wykonawcę w kolejnym postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wzywania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt posiadania dokumentów dotyczących tego wykonawcy. Oczywiście pod warunkiem, że nadal pozostają one aktualne.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na każdym etapie postępowania:

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów od wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Powyższe zamawiający może uczynić jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Jeśli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – zamawiający wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zatem możliwe jest wezwanie do złożenia ww. dokumentów na każdym etapie postępowania jednakże tylko w określonych przepisami prawa okolicznościach.

Reasumując, zamawiający może kierować wezwania opierające się na następujących podstawach prawnych:

  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 a
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 f.