Informacja banku potwierdzająca przyznanie produktu kredytowego jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zasada praw nabytych w prawie budowlanym oraz kwestia dowodowa przy zarzucie zastosowania niezasadnie preferencyjnej stawki podatku VAT

Orzeczenie, o którym mowa poniżej, dotyczy kilku dość istotnych z punktu widzenia praktyki kwestii dlatego omówienie to jest dość obszerne. Poniżej staram się krótko sygnalizować kwestię problemową oraz jednocześnie przedstawiać stanowisko Izby, z uwzględnieniem oczywiście okoliczności tej konkretnej sprawy w której to orzeczenie zapadło. Jak bowiem wiadomo nie ma dwóch takich samych spraw zamówieniowych – choćby nie wiem jak wydawało się, że są podobne, niemalże identyczne zawsze znajdzie się choćby jeden element, który będzie odróżniał sprawy od siebie. Co w konsekwencji przesądza niejednokrotnie o odmiennej ocenie prawnej takich postępowań.

W praktyce często pojawia się problem jak oceniać informacje banku składane przez wykonawców w postępowaniu na potwierdzenie posiadanej przez nich zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków finansowych w sytuacji, kiedy w ich treści wpisuje się, że wykonawca posiada przyznaną otwartą linię kredytową lub linię gwarancyjną. Co wówczas czynić z takimi dokumentami -uznać za prawidłowe czy też nie i wzywać do uzupełnienia czy też do wyjaśnień? Z takim problemem w postępowaniu o zamówienie publiczne zmierzyła się Krajowa Izba Odwoławcza a wynikiem tego było wydanie z dniu 23 stycznia 2018 r. orzeczenia o sygnaturze KIO 2748/17, KIO 24/18.

Jednym z zarzutów odwołania było to, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że wykonawca spełnił warunek w zakresie zdolności finansowej na postawie opinii bankowych – wystawionych przez trzy różne banki. W treści tych opinii banki oprócz wysokości posiadanych środków finansowych zawierały informacje dotyczące posiadanych przez wykonawcę linii gwarancyjnych, limitu wierzytelności, kredytu w rachunku bieżącym, odnawialnej linii gwarancji oraz odnawialnej linii akredytyw. Jedna z opinii banku wskazywała również, że wykonawca posiada przyznaną linię na finansowanie bieżącej działalności w wysokości 80 mln zł, w tym określony przyznany limit na gwarancje i kredyt w rachunku bieżącym. Podczas kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego podnoszone było, że przy obliczaniu zdolności kredytowej nie powinny być uwzględniane informacje dotyczące wysokości posiadanych limitów wierzytelności, linii gwarancyjnych i linii akredytyw.

Izba stwierdziła, że wszystkie wyżej wymienione produkty są produktami kredytowymi, zatem nie sposób odmówić wykonawcom prawa wykazywania się nimi w celu potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Izba wskazała, że: „(…) dostrzeżenia wymaga, że przyznanie limitu wierzytelności, linii gwarancyjnej czy linii akredytyw następuje w drodze umowy zawieranej przez bank z klientem i jest poprzedzone oceną dolności kredytowej klienta. Przyznanie takich linii kredytowych jest zatem dowodem, że w ocenie banku wykonawca posiada zdolność do spłaty tych produktów kredytowych do wysokości wynikającej z limitu. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie <<skutek udzielonej gwarancji jest taki, że bank uruchamiając środki i wypłacając beneficjentowi czyni eo ipso zobowiązanym do zwrotu równowartości tychże środków zlecającego gwarancję (…) Zatem w sensie ekonomicznym i prawnym zobowiązuje się udzielić kredytu (…) jako zlecającemu gwarancję.>> Ma rację zatem zamawiający przywołując stanowisko doktryny, że opisana wyżej wierzytelność regresowa banku oznacza przyznanie zlecającemu gwarancję kredytu.”

Poruszona została również kwestia sumowania wartości wynikających z poszczególnych opinii. Izba wskazała, że „co do zasady zdolności kredytowe, rozumiane jako potencjał zaciągnięcia w przyszłości kredytu w określonej wysokości, a posiadane przez jednego wykonawcę w kilku bankach nie podlegają łączeniu”. Jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że łączenie takie, tj. sumowanie jest dopuszczalne. Izba wskazała, że „mogą podlegać łączeniu zdolności kredytowe jednego wykonawcy wynikające z już podpisanych umów kredytowych zawartych z różnymi bankami. Zauważyć należy, że takie umowy kredytowe zostały zawarte przez banki przy znajomości sytuacji finansowej klienta, z tym również z uwzględnieniem faktu, że klient korzysta z przyznanych linii kredytowych w innych bankach. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie. Z treści wszystkich opinii złożonych zamawiającemu wynikało, że banki wypowiadały się o umowach kredytowych, które już podpisały z wykonawcą (…). W tej sytuacji oczywistym jest, że zdolności kredytowe wynikające z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podlegają sumowaniu. Podkreślić w tym miejscu wymaga, że warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakiej stopniu linie kredytowe są niewykorzystane. Nie można bowiem zaliczać na poczet warunku udziału w postępowaniu kredytów wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem promowanie wykonawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców legitymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.”

W niniejszej sytuacji Izba, na podstawie przedstawionych dokumentów uznała, że każdy bank wydawał opinię wiedząc o istnieniu pozostałych produktów kredytowych, z których korzysta wykonawca. I to uprawniało, zgodnie z orzeczeniem Izby, do zsumowania zdolności kredytowej wynikającej z poszczególnych opinii bankowych. Izba jednak zwróciła uwagę na bardzo istotną rzecz, na którą nie zwrócił uwagi zamawiający dokonując oceny przedłożonych opinii – mianowicie nie zbadano jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych. Dopiero ustalenie powyższego faktu pozwoli na prawidłową ocenę jaką faktycznie posiada zdolność kredytową dany wykonawca.

W tym miejscu chciałabym wskazać, że z treści orzeczenia wynika, że wykonawca, który przedłożył w postępowaniu ww. opinie bankowe, podczas rozprawy przed Izbą przedkładał kolejne opinie bankowe. Były to opinie nowe, nieprzedłożone wcześniej zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. Izba nie dopuściła tych opinii właśnie z uwagi na fakt wcześniejszego nieprzedłożenia ich zamawiającemu co z kolei prowadzi do wniosku, że nie były one przedmiotem badania zamawiającego podczas ustalania, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższe spowodowało, że inni wykonawcy nie mogli wobec treści tych dokumentów złożyć skutecznie zarzutów z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały wniesione w odwołaniu.

Drugą kwestią rozpoznawaną przez Izbę była kwestia błędu w obliczeniu ceny przejawiająca się w nieuprawnionym – zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy – zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT wobec instalacji gazów medycznych. Co do zasady wobec tego wyrobu medycznego dopuszczalna jest ta stawka jednakże wtedy gdy jest to samodzielny przedmiot transakcji, natomiast w niniejszym postępowaniu – zdaniem odwołującego – instalacja była tak bardzo powiązana z robotami budowlanymi, które stanowiły główny przedmiot postępowania, że wydzielenie instalacji gazów medycznych i zastosowanie stawki preferencyjnej było nieuzasadnione. Wykonawca oprócz powoływania ścisłego związku z innymi instalacjami, wymaganymi do zamontowania instalacji gazów medycznych powoływał się na interpretacje podatkowe oraz orzeczenia sądów potwierdzające słuszność jego tezy. Jednak jak się okazało, Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie uczyniła tego z jednego głównego powodu: wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego słuszność swoich twierdzeń. Przywołane indywidualne interpretacje podatkowe oraz orzeczenia nie zostały uznane za dowody przesądzające o słuszności tezy wykonawcy. Tymbardziej, że wśród interpretacji istniały rozbieżności co do sposobu traktowania takiej instalacji jako element ściśle związany z robotami budowlanymi. Izba wskazała wprost, że dowodem takim byłoby przedstawienie interpretacji podatkowej indywidualnej wydanej w tej konkretnej sprawie, która to zawisła przed Izbą. „Zdaniem Izby, w sytuacji, w której właściwe organy tak rozbieżnie oceniały całkowicie zbliżone stany faktyczne koniecznym było, aby odwołujący przedstawił w charakterze dowodu interpretację indywidualną właściwego organu wydaną w tej konkretnej sprawie i z uwzględnieniem jej niuansów. W ocenie Izby takim odrębnością w tej sprawie jest choćby to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa szpitala, ale także dostawa sprzętu i wyposażenia na jego potrzeby.”

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że Izba poruszyła kwestię świadczeń złożonych.

Ocena prawidłowości przyjętej przez wykonawców (…) i (…) stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznych świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (…).”

Reasumując, wykonawca winien udowodnić przez Izbą, że instalacja gazów medycznych z punktu widzenia przepisów podatkowych, jest ściśle powiązana z robotami budowlanymi w taki sposób, aby uniemożliwiała, w świetle obowiązujących przepisów prawa potraktować je za odrębne świadczenie, w stosunku do którego można zastosować stawkę preferencyjną.

Kolejną kwestią poruszaną w wyroku jest kwestia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – głównie w zakresie przedstawiania przez wykonawcę w ofercie dysponowaniem osobami, które nabyły uprawnienia przed obowiązywaniem obecnych przepisów regulujących zakresy poszczególnych uprawnień budowlanych, co w konsekwencji powoduje niezgodność treściową uprawnień nabytych wcześniej od tych przyznawanych od 1994 roku. Pojawia się problem jak zastosować w praktyce zasadę praw nabytych, o której mowa w prawie budowlanym.

Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót geotechnicznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika oraz posiadać minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym : geotechnik lub kierownik robót geotechnicznych. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wskazał w ofercie kierownika, który nabył uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlane jednak z dokumentów nie wynikało, że osoba ta posiada wyodrębnioną specjalizację w zakresie geotechnik. Zamawiający jak i wykonawca, który przedstawił tę osobę w swojej ofercie, powoływali się na to, że taki podział na poszczególne wyodrębnione specjalizacje nie występował w momencie nadawania uprawnień tej osobie. W konsekwencji wykonawca wskazywał, że osoba ta – w tym miejscu przytoczę argumentację zamawiającego i wykonawcy w uzasadnienia orzeczenia – „nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w 1989 r. (a zatem jeszcze pod rządami ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r.,) kiedy w ramach specjalności budowlanych nie były wyodrębniane specjalizacje techniczno-budowlane, to na zasadzie praw nabytych należało uznać za wystarczające posiadane przez nią uprawnienia budowlane. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. (t. j. z 2017 r. poz. 1332) osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten formułuje zasadę praw nabytych.”

Izba odnosząc się do przedstawianej argumentacji wskazała, że kwestią bezsporną jest, że osoba wskazana przez wykonawcę w ofercie nabyła uprawnienia budowlane w okresie kiedy nie można było ubiegać się o nadanie specjalizacji techniczno-budowlanej w ramach posiadanej specjalności. Jednak powyższe nie uprawnia do wyciągania tak dalece idącego wniosku, że osoba ta specjalizację w zakresie tej specjalności posiada. Izba zwróciła na prawnie istniejącą możliwość wystąpienia takiej osoby z wnioskiem o nadanie określonej specjalizacji techniczno-budowlanej. Izba wskazuje, że taka możliwość „pojawiła się po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 i przywołanych rozporządzeń wykonawczych, a zatem od samego początku, kiedy taka możliwość została przez ustawodawcę stworzona. O tym, że taka możliwość istniała świadczy choćby stan faktyczny na podstawie którego został wydany przywoływany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14. Podkreślenia wymagało, że wyrok ten został wydany właśnie na kanwie stanu faktycznego, w którym wnioskodawca posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nadane na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. (a więc tych samych przepisów, na podstawie których swe uprawnienia uzyskała pani Paderewska), wystąpił w 2013 r. o nadanie mu specjalizacji techniczno-budowlanej „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jak wynika z opisu stanu faktycznego tej sprawy wnioskodawca uzyskał decyzję właściwego o nadaniu specjalizacji techniczno-budowlanej geotechnika w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do:

1. sporządzenia projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych,

2. kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych.

Faktem jest, że wnioskodawca uzyskał specjalizację techniczno-budowlaną „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczaniem wymienionym w pkt 1 i 2 powyżej. Jednakże powyższe było wynikiem ograniczeń wynikających z treści posiadanych przez niego uprawnień budowlanych.”

Podstawę prawna do składania takich wniosków stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) – § 17 i 18 Rozporządzenia. Zbliżone poprzednio obowiązujące przepisy pozwalające na składanie takich wniosków to wskazując za orzeczeniem KIO:” § 25 i n. rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 28 kwietnia 2006 r. – Dz.U. nr 83, poz. 578; § 25 i n. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 18 maja 2005 r. – Dz.U. Nr 96, poz. 817; § 18 i n. rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 30 grudnia 1994 r. – Dz.U. 1995 Nr 8, poz. 38 z późn. zm.).”

Drugą kwestią, jaka pojawiła się na gruncie wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jest kwestia tego czy zamawiający miał prawo uznać, że wykonawca wykazał, że wskazana przez niego w ofercie osoba jako kierownik robót drogowych posiada wymagane 10-letnie doświadczenie jako kierownik robót drogowych. W ofercie bowiem wykonawca wskazał konkretną osobę a w zakresie doświadczenia wskazał, że osoba posiada wymagane 10-letnie doświadczenie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w zakresie robót drogowych. Dodatkowo wykonawca ten załączył listę kontraktów przy czym nie wskazał w stosunku do każdego z podanych kontraktów jaką funkcję spełniła ta osoba. Wykonawca składający odwołanie zarzucił zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał, że zostało wykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy nie zostało wykazane 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi.

Izba wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym wystarczające jest oświadczenie złożone przez wykonawcę a fakt złożenia listy kontraktów nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Decyduje tu bowiem treść SIWZ , w szczególności to w jaki sposób zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał sposób wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału osobowego.

Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ co do zakresu i sposobu, w jaki należało wykazać wymagane doświadczenie obu kierowników. W pkt V.4.3. 2) SIWZ wymagano ogólnie podania w wykazie osób „informacji na temat doświadczenia”. Z kolei w treści wzoru wykazu stanowiącego zał. nr 6 znajdowała się rubryka zatytułowana lakonicznie „doświadczenie”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć przez informacje na temat doświadczenia. Nie sprecyzował w szczególności, że to doświadczenie należy opisać poprzez wskazanie kontraktów, na jakich dana osoba miała pełnić funkcję kierownika robót. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu istotna była jedynie długość okresu pełnienia funkcji na danym stanowisku technicznym.

W ocenie Izby przy takim lakonicznym brzmieniu przywołanych postanowień SIWZ, za wystarczające można było uznać złożenie oświadczenia, w którym wykonawca potwierdza, że dana osoba posiada minimum 10 lat pracy na wymaganym w SIWZ stanowisku, bez precyzowania na jakim kontrakcie doświadczenie swe zdobyła.”

Po części takie stanowisko Izby wiąże się z tym, że na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisywania wymagań jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wielokrotnie i tu na blogu jak i w krótkich wpisach o poszczególnych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jakich dokonywałam na stronie facebookowej Praktycznych zamówień publicznych, podkreślałam zasadę interpretowania wątpliwości i niejasności na korzyść wykonawców. W tym wypadku dzieje się podobnie – skoro zamawiający nie wskazał w treści dokumentacji wprost, że wykonawca w celu wykazania 10-letniego doświadczeni kierownika ma podać jeszcze kontrakty, w których to doświadczenie zdobywał z zaznaczeniem, że zdobywał to doświadczenie w wymaganej w SIWZ specjalizacji, to nie ma podstaw prawnych aby takich wymagań od wykonawcy żądać – a z drugiej strony nie ma podstaw do kwestionowania, iż brak podania takich informacji może stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Inaczej zapewne miałby się sytuacja, w której zamawiający żądałby szczegółowego wskazania konkretnych danych i wyjaśnił jak wykonawcy mają wykazać i opisać doświadczenie w wykazie osób. Jednak w tej sytuacji faktycznej zapisy w SIWZ były ogólne.

Kolejną kwestią była kwestia niewłaściwych kosztorysów – w postępowaniu zamawiający bowiem zawarł wymóg sporządzenia kosztorysów, stanowiących materiał pomocniczy. Wynagrodzenie bowiem było ryczałtowe. Przy czym zamawiający dopuścił po stronie wykonawców możliwość dokonywania zmian i w zakresie pozycji jak i w zakresie obmiarów oraz podstaw wyceny. Tym samym fakt, że kosztorysy odbiegały od załączonych do SIWZ przedmiarów czy też rysunków nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że zamawiający jednoznacznie uznał, iż przedmiary robót i sporządzane na ich podstawie kosztorysy ofertowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Co więcej, zamawiający przyznał także wykonawcom prawo do daleko idącej ingerencji w treść przedmiarów robót, która mogła polegać nawet na dopisywaniu pozycji, zmianie obmiarów itp. Co najważniejsze jednak, w końcowej części postanowienia wyraźnie podkreślono, że kosztorysy choć mają być dołączane do oferty, to jednak nie będą podlegać ocenie. Z powyższego wynikało, że zamawiający w ogóle zrezygnował z weryfikacji treści tych dokumentów.”

Zatem jak widać powyżej, możliwe jest żądanie dokumentów do oferty, które nie będą weryfikowane przez zamawiającego. Inną kwestią zapewne będzie ocena, czy jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania , ale jest to kwestia która może być przedmiotem odrębnych rozważań.

Ostatnia kwestia – ważna w mojej ocenie – aczkolwiek proceduralna dotyczy samego przyjęcia odwołania przez Izbę. Mianowicie w tej sytuacji, jak wynika z sygnatury połączono dwie sprawy, dwa odwołania. Jedno odwołanie złożył wykonawca zajmujący drugie miejsce w klasyfikacji – wnosząc zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej natomiast drugie odwołanie złożył wykonawca, który uplasował się na pozycji trzeciej i objął zarzutami ofertę z miejsca pierwszego i drugiego. Zamawiający wskazywał bowiem, że jeśli Izba uwzględni odwołania i nakaże dokonanie żądanych czynności to wówczas nie będzie możliwe rozstrzygnięcie postępowania z uwagi na to, że konieczne będzie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej będzie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ten sposób zamawiający chciał bowiem wykazać, że po stronie wykonawców nie zachodzi interes prawny warunkujący dopuszczalność wniesienia odwołania w tym przypadku.

Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że ceny brutto ofert odwołujących (….) były rzeczywiście wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (…). Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołujących. Dostrzeżenia wymagało, że również cena oferty wykonawcy(…) przewyższała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. A pomimo to zamawiający decydował się zwiększyć swój budżet do wysokości ceny tej oferty.”

Opracowanie oraz cytaty pochodzą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, KIO 24/18.