Miesięczne archiwum: sierpień 2019

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenie w zakresie zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenia w zakresie udzielania zamówień publicznych – zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zatem każde naruszenie przepisów w ramach realizowanego projektu objętego dofinansowaniem, które to przepisy albo są przepisami unijnymi albo dotyczą stosowania prawa unijnego mogą zostać uznane za nieprawidłowość.

Przykładem może być nieprawidłowe zakwalifikowanie przez beneficjenta przedsięwzięcia jako niewymagającego uzyskania decyzji środowiskowej. Wnioskodawca, a później beneficjent składając wniosek zakwalifikował swoje przedsięwzięcia jako należące do grupy IV, tj przedsięwzięcie niewymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko naturalne w związku z czym nie przedstawiła żadnych dokumentów związanych z procedurą oceny oddziaływania na środowisko – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn.akt I GSK 1051/18.

Instytucja Zarządzająca po dokonaniu oceny formalnej wniosku aplikacyjnego, a następnie dokonaniu oceny środowiskowej, ekonomiczno-finansowej i merytoryczno-technicznej projektu przez Komisję Oceniającą Projekty przyjęła projekt do dofinansowania i zawarła umowę o dofinansowanie. Jednakże w trakcie realizacji ww. projektu przez spółkę IZ powzięła wątpliwości, co do prawidłowości zakwalifikowania przez beneficjenta, na etapie wnioskowania o dofinansowanie, planowanego przedsięwzięcia do grupy IV. IZ uznała, że należało je zaliczyć do grupy II, a więc przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W konsekwenecji rozwiązano z beneficjentem umowę, stwierdzono nieprawidłowość i zażądano zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu żądania zwrotu – jak wynika z treści orzeczenia – Instytucja Zarządzająca wskazała, że:

„Zdaniem organu, w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ stwierdził, że Spółka, będąc podmiotem gospodarczym niewłaściwie przygotowała dokumentację aplikacyjną przez błędne zakwalifikowanie planowanego przedsięwzięcia do grupy IV, zamiast do grupy II, tj. przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, co wiązało się z tym, że spółka nie posiadał takiej decyzji na etapie ubiegania się o dofinansowanie (co stanowiło warunek niezbędny do uzyskania dofinansowania), przez co doszło do naruszenia prawa tj. art. 35 ust. 3 u.f.p., art. 46 u.p.o.ś., zapisów załącznika II pkt 6 lit.a Dyrektywy Rady 85/337/EWG, a także § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. W ocenie organu, działanie Spółki spowodowało szkodę rzeczywistą w budżecie ogólnym UE, albowiem doszło do sfinansowania wydatków niekwalifikowalnych. Szkoda w niniejszej sprawie przejawiała się w tym, iż środki w wysokości nienależnie pobranego przez spółkę dofinansowania IZ RPO WZ mogłaby rozdysponować na dofinansowanie projektów innych wnioskodawców w ramach RPO WZ, którzy przedłożyliby wszystkie niezbędne dokumenty aplikując o dofinansowanie, a tym samym spełniających podstawowe warunki niezbędne do uzyskania dofinansowania jak również czyniących zadość przepisom prawa. Tym samym, środki przekazane w ramach przedmiotowego projektu, w rzeczywistości nie powinny być ani wykorzystane przez spółkę ani wypłacone z budżetu UE, a winny służyć takim celom jak dążenie do zmniejszania dysproporcji, wzmacniania spójności społeczno-gospodarczej, pobudzania rozwoju, tworzenia warunków wzrostu konkurencyjności. Zdaniem organu, działanie Spółki wypełniła przesłankę, o której mowa w art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. i wystąpiła nieprawidłowość, co spowodowało wydanie przez organ decyzji z art. 211 ust. 4 u.f.p. Genezą powstania naruszenia przepisów prawa było działanie Spółki, która błędnie zakwalifikowała swoje przedsięwzięcie do IV grupy środowiskowej zamiast II, a tym samym nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów na etapie aplikowania o środki unijne. Powyższe w efekcie doprowadziło do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie UE. Organ podał, że realizowany projekt był „przedsięwzięciem” w rozumieniu Dyrektywy Rady 85/377/EWG i art. 46 ust. 2 u.p.o.ś (obecnie zaś art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Zatem stosownie do brzmienia § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. (obowiązującego na dzień złożenia wniosku), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje do wytwarzania produktów przez mieszanie, emulgowanie lub konfekcjonowanie chemicznych półproduktów lub produktów podstawowych.“

Nadmienić w tym miejscu należy, że beneficjent po zrealizowaniu przedsięwzięcia wystąpił o wydanie decyzji środowiskowej i ją uzyskał, po czym przedstawił ją Instytucji Zarządzającej. W odpowiedzi na takie działanie beneficjenta Instytucja wskazała, że „Uzyskanie przez Spółkę decyzji środowiskowej z dnia 22 lutego 2012 r. (przedłożonej przy piśmie z dnia 21 marca 2012 r.) dla praktycznie już zrealizowanego przedsięwzięcia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, nie mogło być traktowane jako doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z prawem. Wydanie decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia jest sprzeczne z przepisami Dyrektywy 85/337/EWG (art. 2 ust. 1 oraz art. 8), a zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 u.p.o.ś. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach jest wydawana dla przedsięwzięć planowanych, a nie już zrealizowanych.“

W konsekwencji Instytucja wskazała, że doszło do nienależnego pobrania środków i powstał obowiązek ich zwrotu.

 

Zatem naruszenie nie tylko przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Jednakże omawiany w niniejszym wpisie wyrok jest ciekawy z jeszcze jednego względu – mianowicie odnosi się on do sposobu procedowania organu i wpływu tego procedowania na ocenę działań wnioskodawcy.

Po pierwsze – Naczelny Sąd Administracyjny uznał fakt uzyskania przez beneficjenta decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia za dopuszczalny i tym samym naruszenie stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uznał za formalne. NSA zwrócił uwagę na przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, wskazując, że wykładania przepisów art. 46 ust. 4 pkt 2 oraz art. 46 ust. 4a tejże ustawy wskazuje na to, że celowe jest określenie uwarunkowań środowiskowych przedsięwzięcia nawet po rozpoczęciu realizacji inwestycji.

 

Nieprawidłowość:

NSA wskazał, że: „zasadnym było odwołanie się – w sposób posiłkowy – do orzecznictwa wydanego na kanwie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Mianowicie, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 NSA wskazał na możliwość odstąpienia przez organ od nałożenia korekty w przypadku, gdy naruszenie przepisów miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co również przesądza – zdaniem NSA – o braku podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1467/13). Tymczasem w niniejszej sprawie, abstrahując od tego, że nie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu przepisów unijnych (co zostało wykazane w przedstawionych powyżej rozważaniach) nie doszło do rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie UE, a tym bardziej nie można mówić o związku przyczynowego w tym zakresie.“

Naczelny Sąd Administracyjny, zwracając uwagę na związek przyczynowy – zwrócił jednocześnie uwagę na sposób postępowania organu. W uzasadnieniu wskazano, że – podzielając stanowisko strony skarżącej – „w sytuacji gdyby kontrola ze strony organu została przeprowadzona należycie, wykazując przedmiotowy brak w dokumentacji projektu, to byłoby to uchybienia naprawialne, niepowodujące odrzucenia wniosku.“

Ponadto NSA przywołując orzeczenie wydane przez WSA w Gorzowie z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/12 wskazał, że: „prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością Instytucji Zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.“ NSA uznał, że właśnie z przerzuceniem skutków uchybień, jakie miały miejsce po stronie Instytucji Zarządzającej, mamy do czynienia w tej sprawie i jednocześnie ocenił działania Instytucji jako naruszenie konstytucyjnej zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa – art. 2 Konstytucji.

„W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Za niedopuszczalne należy uznać przerzucanie przez Instytucję Zarządzającą skutków własnych nieprawidłowości i zaniedbań na beneficjenta, pomimo dokonanej poprzednio w sposób pozytywny oceny złożonego projektu. Realizacja wskazanej zasady, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powinna prowadzić do uwzględnienia, w toku wszczętego już postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uzyskanej dokumentacji środowiskowej.“

W zakresie odpowiedzialności Instytucji Zarządzającej jako organu odpowiedzialnego za ochronę środków pochodzących z budżetu UE, NSA wskazał w uzasadnieniu, że: „W orzecznictwie podnosi się, że wynikająca z przepisów krajowych i unijnych odpowiedzialność Instytucji Zarządzającej za realizację programu operacyjnego oznaczać musi też jej własną odpowiedzialność za uchybienia popełnione przez jej urzędników (por. ww. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt II SA/Go 952/12). Ponownie podkreślić trzeba, że sprawowana w tym zakresie kontrola prowadzona w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu nie może sprowadzać się jedynie do prawa przerzucania przez organ skutków zaistniałych uchybień na beneficjenta to jest skarżącą kasacyjnie Spółkę – która wobec przejścia kompleksowej kontroli złożonego wniosku, podpisania umowy o dofinansowania i wypłaty środków miała wszelkie podstawy by sądzić, że spełniła wszystkie wymagania dla uzyskania przedmiotowej pomocy.“

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Dodaj komentarz

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – „Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.“

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

„– zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

– możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie „usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.“

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia.“ Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.“

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.“

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

„Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia „Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.“

„Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.“

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.

Elektronizacja zamówień publicznych, Przygotowanie oferty w postępowaniu

Obowiązek zapewnienia przez zamawiającego odpowiednich narzędzi niezbędnych do złożenia oferty w postaci elektronicznej

Dodaj komentarz

Zgodnie z treścią art. 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.“

Innymi słowy – zamawiający prowadzący postępowanie w formie elektronicznej musi dobrać narzędzia, przy pomocy których będzie prowadził postępowanie oraz za pomocą których wykonawcy będą składali oferty w taki sposób, aby nie utrudniać wykonawcom dostępu do zamówienia, tj. aby były to środki powszechnie używane i dostępne i nie wiązały się dla wykonawcy z koniecznością podjęcia szczególnych działań mających na celu skorzystanie z takiego narzędzia.

Na tym tle pojawia się wiele problemów – w szczególności problemy wynikające z niemożności złożenia oferty przez wykonawców w systemie lub niemożność zdeszyfrowania oferty już złożonej w postępowaniu. Jest to problem zarówno dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. Z jednej strony bowiem wykonawca traci możliwość ubiegania się o dane zamówienie a z drugiej strony zmniejsza się konkurencyjność w postępowaniu lub zamawiający w ogóle traci możliwość rozstrzygnięcia postępowania ponieważ np. jest to jedyna oferta jaka wpłynęła w danym postępowaniu lub jest to jedyna oferta, która mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego.

 

Zastosowanie nieprawidłowego ID postępowania:

Sytuacja w której zamawiający nie mógł otworzyć oferty wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty pojawia się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn.akt KIO 994/19. Postępowanie było prowadzone za pomocą miniPortalu oraz ePUAP. Gdy upłynął termin składania ofert i przystąpiono do otwarcia ofert okazało się, że oferty jednego z wykonawców nie można otworzyć. Wykonawca za taki stan rzeczy obwinił zamawiającego, zarzucając w odwołaniu, że to błędne rozwiązania informatyczne po stronie zamawiającego spowodowały niemożność prawidłowego złożenia i następnie otwarcia oferty. Wykonawca składając odwołanie udokumentował print screenami proces szyfrowania oferty, co miało potwierdzać, że prawidłowo dokonano szyfrowania oferty. Wykonawca wskazywał ponadto, że próbował po terminie składania ofert zaszyfrować ofertę w tym postępowaniu stosując nieprawidłowe ID i podczas tej próby pojawił się komunikat z miniPortalu o tym, że następuje odmowa zaszyfrowania oferty z uwagi na błędny ID postępowania. Zdaniem wykonawcy miało to stanowić dowód, że gdyby szyfrował od ofertę w postępowaniu tak jak twierdzi zamawiający nie byłoby możliwości faktycznej jej zaszyfrowania i złożenia z uwagi na powyższe. Wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie zweryfikował on w sposób prawidłowy i z należytą starannością przyczyn niemożności otwarcia oferty. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty. Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie.“

Wykonawca wskazał, że w tym wypadku sytuacje jakie mogły wystąpić są dwie:

PIERWSZA – mogło się okazać, że ofertę można otworzyć i następnie ocenić, tym samym zamawiający miał obowiązek, działając razem z Urzędem Zamówień Publicznych, podjąć wszelkie działania zmierzające do odczytania złożonej oferty. Tym samym jest możliwe, że: „Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu dostęp do udzielania zamówienia“. ten rodzaj błędu został nazwany przez wykonawcę „błędem usuwalnym“.

DRUGA – prawdopodobne jest – w świetle okoliczności przedstawionych przez wykonawcę, że błąd wystąpił z winy zamawiającego, w konsekwencji z winy zamawiającego doszło do niemożności odszyfrowania oferty co w konsekwencji powodowało konieczność unieważnienia postępowania gdyż tego rodzaju błąd jest w ocenie wykonawcy „błędem nieusuwalnym“.

Wobec tego wykonawca wskazał, że: „W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając, iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia – w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.“

Wykonawca również zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ ponieważ skoro nie doszło do otwarcia oferty nie sposób porównać jej treść z treścią SIWZ i tym samym przesądzić o tej niezgodności, która może być podstawą odrzucenia oferty: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.“

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – w pierwszej kolejności wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu jaki na nim ciążył.

Ciężar dowodu:

Izba wskazała, że: „To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że Zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie w danych częściach unieważnić.“

W zakresie zarzutu nieprawidłowego działania systemu po stronie zamawiającego Izba wskazała, że wnoszący odwołanie winien wskazać „jaki błąd popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy.“

 

Czynność szyfrowania i złożenia oferty:

Izba stwierdziła, iż rzeczywiście nie ma możliwości dokonania otwarcia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie. Przyczyną było błędne wskazanie w pliku oferty ID postępowania. Tym samym przy pomocy klucza prywatnego tego postępowania nie można było dokonać odszyfrowania. Jak wskazuje Izba: „Algorytm systemu do elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej odszyfrowanie przez zamawiającego.“

Izba ustaliła jednak, że identyfikacja postępowania przez wykonawcę przy składaniu oferty nie nastąpiła poprzez wybranie w formularzu składania oferty opcji numeru ogłoszenia TED – ponieważ w takim wypadku następuje automatyczne przypisanie ID postępowania w całym formularzu. Identyfikator był wpisywany ręcznie przez wykonawcę – nie powiązano formularza z ogłoszeniem w sposób wskazany wyżej. Ponadto jak zauważyła Izba – formularz jaki otrzymał zamawiający wskazuje na to, że „w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w publikatorze TED, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego.“

 

Podstawa odrzucenia oferty:

Izba uznała, że zamawiający w sposób prawidłowy zastosował podstawę odrzucenia oferty. „Taki stan rzeczy dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako miernika oceny nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści oferty materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie merytorycznym oferty.“

 

 

Brak należytej staranności podczas otwarcia ofert a podwójne zaszyfrowanie oferty:

W postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w dniu 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19 stan faktyczny sprawy wyglądał następująco: wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia postępowania mimo, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada przejawiała się w następującym działaniu: zamawiający nie dokonał otwarcia/deszyfryzacji oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, złożonej w formie elektronicznej. Odwołujący wskazywał, że przygotował ofertę w postaci elektronicznej, opatrzył ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaszyfrował i przesłał do zamawiającego za pośrednictwem skrzynki ePuap – wskazując, że na potwierdzenie powyższego posiada Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Jednakże podczas otwarcia ofert nie doszło do otwarcia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem na to, że nie ma możliwości otwarcia oferty z przyczyn nie leżących po jego stronie – w wyniku bowiem zgłoszenia problemu dotyczącego niemożności odszyfrowania oferty do Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający uzyskał odpowiedź, że oferta została podwójnie zaszyfrowana.

Odwołujący nie zgodził się, w tym stanie faktycznym z twierdzeniem, że wadliwe działanie narzędzi wybranych przez zamawiającego do prowadzenia postępowania, w tym do składania ofert powoduje, że nie zachodzą przyczyny leżące po stronie zamawiającego. Jeśli nieprawidłowo działają te narzędzia i wpływają one na czynności postępowania, które są niepowtarzalne wówczas zamawiający winien unieważnić postępowanie. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża zamawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.“

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na to, że odwołanie wniesiono po terminie. Wykonawca bowiem zobowiązany był do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W tym wypadku termin winien być liczony od umieszczenia przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, kiedy to wykonawca powziął lub powinien powziąć informację o tym, że jego oferta nie została otwarta i nie będzie podlegała dalszej ocenie.

Nie odniesiono się do problemu merytorycznego. Jednakże mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo i fakt, że błąd – jak wynika z ustaleń faktycznych Izby – leżał po stronie wykonawcy, nie sposób uznać, aby odwołanie było zasadne. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za błąd powstały przy składaniu oferty przez wykonawcę. To wykonawca nie dochował należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty i na zamawiającym nie ciąży w tym wypadku obowiązek podejmowania wszelkich możliwych czynności zmierzających do otwarcia oferty za wszelką cenę, skoro błąd nie jest wynikiem zapewnionych i wybranych przez niego narzędzi do prowadzenia postępowania.

 

Wadliwość systemu informatycznego:

Jak w wyżej wskazywanych wyrokach podkreślali wykonawcy – wadliwość narzędzia czy też systemu informatycznego może co do zasady być przyczyną unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Bowiem ma ona wpływ na postępowanie – w tym na czynności w postępowaniu, których powtórzyć nie można, co w konsekwencji stanowić może wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. „Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i nie może być powtarzana.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19.

W stanie faktycznym, wskazanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2019 r. sygn.akt KIO 217/19 wykonawca zarzucił zamawiającemu, że uniemożliwił on zainteresowanym wykonawcom złożenie oferty – nie zapewnił działającej sprawnie platformy zakupowej. W konsekwencji zarzucono również brak unieważnienia postępowania.

Z ustaleń Izby wynikało jednak, że przyczyny niemożności złożenia oferty nie tkwiły po stronie zamawiającego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe – przesłuchano świadków – wykazało, że wykonawca przy składaniu oferty korzystał z przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w regulaminie korzystania z platformy zakupowej oraz nie obsługuje aplikacji Szafir. O powyższym wykonawca powinien był wiedzieć, gdyż przed przystąpieniem do przygotowania i złożenia oferty winien zapoznać się z regulaminem użytkowania, który przecież został zaakceptowany. Jak wskazano w uzasadnianiu wyroku: „Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 ust. 6 regulaminu warunkiem dokonania aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.“

 

Kwestia dowodowa:

Izba wskazała, że w tym wypadku wykonawca wnoszący odwołanie nie sprostał ciężarowi dowodu. „Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.“

Charakter postępowania przed KIO a ciężar dowodu:

„postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por.m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).“

 

Ciężar dowodu przy zarzucie wadliwości działania systemu informatycznego:

„W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.“

 

Unieważnienie postępowania ze względu na wadliwe działanie systemu informatycznego:

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Składający odwołanie wykonawca podnosił, że zamawiający udostępnił wykonawcom narzędzie do komunikacji elektronicznej zawierające „błędy prowadzące do dyskryminacji i ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, polegające na: braku pola wyboru w formularzu ofertowym, braku możliwości załadowania załącznika z ofertą, blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania KIR pomimo prawidłowej instalacji, braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła“. Wykonawca wnoszący odwołanie nie zdołał złożyć oferty, posiadał informację o tym, że istniało kilku innych wykonawców, którzy również z tych przyczyn technicznych nie złożyli oferty w terminie. Byli jednak tacy wykonawcy, którzy oferty złożyli i które zostały otwarte przez zamawiającego i znalazły się w zestawieniu w informacji z otwarcia ofert.

Odwołujący, zgłaszając problem zamawiającemu, przesłał ofertę alternatywnym sposobem wskazanym w siwz – czyli za pomocą poczty elektronicznej wraz z wygenerowanym raportem mającym potwierdzać, że mimo licznych prób nie było możliwości złożenia oferty za pomocą narzędzia wskazanego przez zamawiającego. Oferta wykonawcy nie została uwzględniona podczas otwarcia ofert.

Wykonawca wskazywał, że: „Niezależnie od tego, w jaki sposób pozostałym wykonawcom udało się ominąć problemy na platformie, o których oświadczają, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestniczy przetargu zgadują, w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Platforma do składania zamówień utrudniała złożenie oferty, co prowadziło do dyskryminacji wykonawców, gdyż przy tożsamych problemach część ofert została przesłana przez platformę, a część nie. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w petitum odwołania. Artykuł 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają zamawiający. Przepis ten narzuca, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu, były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. W wyroku KIO 2055/13 wprost wskazano, że „kierując się przede wszystkim celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego dotyczy wadliwość aukcji, miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez zamawiającego”.“

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.“

 

Kwestia dowodowa:

W niniejszej sprawie Izba nie uznała za wystarczające dowody przedstawiane przez zamawiającego, że platforma działała bez żadnych błędów a niemożność złożenia oferty leży po stronie wykonawcy. Przedstawiono oświadczenie operatora platformy, z którego wynikało, że na moment składania ofert nie występowały w niej żadne błędy. Co istotne Izba wskazała w odniesieniu do operatora platformy, że: „ należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze“.

Wykonawca przedstawił bowiem szereg dokumentów, w tym oświadczenia innych wykonawców, którym również mimo podejmowanych prób nie udało się skutecznie złożyć ofert.

Ponadto Izba wyjaśniła, że: „Izba nie wyklucza także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez Odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał Zamawiający, i to dla jednego wskazanego przez Odwołującego na wstępie odwołania błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Jednak przeczy temu fakt, że Odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godzinie 11.58, a Zamawiający otrzymał o godzinie 12.01. Również operator w ww. oświadczeniu wskazał, że Odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.

W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające.“

Wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia

Przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia – negocjacje bez ogłoszenia w świetle wyroku KIO z dnia 31 maja 2019 r., sygn. akt KIO 904/19 /opracowanie/

Dodaj komentarz

Wykonawca wniósł odwołanie na nieprawidłowe – jego zdaniem – zastosowanie przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł ten stanowi, że:

„Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.”

Wykonawca wskazywał, że jest podmiotem uprawnionym do wniesienia w tym wypadku odwołania, powołując się na rozumienie art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, które wskazuje, że „innym podmiotem” mogącym wnieść odwołanie może być także potencjalny wykonawca, który kwestionuje prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego. Wykonawcy Ci – w związku z tym, że nie zostają zaproszeni – są pozbawiani możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Możliwość taką mieliby natomiast gdyby postępowanie toczyło się w trybie konkurencyjnym.

Jak czytamy w treści orzeczenia wykonawca „ powołał się na przepisy tzw. dyrektywy odwoławczej, które uzależniają dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej od istnienia interesu w uzyskaniu „danego zamówienia”, należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym dopuszcza się wniesienie odwołania, którego skutkiem będzie unieważnienie postępowania. Zgodnie też z wyrokiem KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2395/15): „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Stanowisko to pozostaje w pełni zbieżne z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który m.in. w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligienica Facility Esco SpA (PFE) oraz w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), potwierdził konieczność szerokiego rozumienia interesu, który może przejawiać się również w dążeniu do wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia i nie musi dotyczyć wyłącznie zamówienia udzielanego w postępowaniu, w którym dany środek odwoławczy jest wnoszony.”

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia były roboty budowlane, które miały za przedmiot budowę obwodnicy, a raczej dokończenie prac związanych z budową obwodnicy. Powyższe było konieczne z powodu odstąpienia przez zamawiającego od dotychczas zawartej umowy na wykonanie prac budowlanych na tym odcinku.

Powodem zastosowania ww. trybu była przede wszystkim chęć jak najszybszego wykonania prac zabezpieczających dotychczas wykonanych prac, w tym prac wykonanych na obiektach mostowych.

Wykonawca składający odwołanie wskazywał na fakt, iż zakres prac zlecany w ramach tego postępowania jest o wiele szerszy niż zakres prac, które należy przeprowadzić jak najszybciej – czyli prace zabezpieczające. Zamawiający co prawda wyłączył pewien zakres prac do przetargu nieograniczonego, jednakże jest to mały zakres prac, a większość prac jakie należy zlecić objęte są postępowaniem w trybie niekonkurencyjnym.

Wykonawca w związku z tym wskazał na to, że nie zostały spełnione przesłanki ustawowe warunkujące czy też uzasadniające zastosowanie tego trybu udzielenia zamówienia, które to dotyczą związku przyczynowo-skutkowego oraz czasowego między przesłankami, o których mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisując przesłanki wykonawca wyjaśniał je następująco:

„a) zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć -tzn. takiej sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności zalicza się np. zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, niespodziewane wypadki. Przewidywalność winna być postrzegana w kategoriach obiektywnych.(…) – w ocenie wykonawcy odstąpienie zamawiającego od umowy nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć. Nie jest to okoliczność tego rodzaju co zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, których prawdopodobieństwo wystąpienia w normalnym stanie rzeczy jest mało prawdopodobne. Tutaj zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z zapisów zawartej umowy. Wykonawca przywołał również szereg okoliczności, które w jego ocenie wskazywały na dłuższy okres przygotowywania się zamawiającego do odstąpienia od umowy, co w konsekwencji powoduje, że nie można tej okoliczności zakwalifikować jako niedającej się wcześniej przewidzieć.

b) wystąpienie pilnej potrzeby -pilność udzielenia zamówienia musi stanowić konsekwencję zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Na ogół pilność udzielenia zamówienia jest podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji, które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych działań. – Wykonawca wskazał na brak wystąpienia tej przesłanki ponieważ w obliczu podjętej decyzji o odstąpieniu od umowy zamawiający wiedział, jakie prace zabezpieczające i inne będzie trzeba wykonać. Przewidywał je jako skutek swojej decyzji o odstąpieniu i w konsekwencji zaprzestaniu wykonywania prac przez wykonawcę. Jak wskazywał odwołujący, zakres prac objęty postępowaniem wychodzi dużo ponad prace zabezpieczające, mające uchronić dotychczas wykonane prace przed zniszczeniem. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający nie dąży do zlecenia prac które mogłyby (chociaż tymczasowo do czasu wyboru nowego wykonawcy) zabezpieczyć w realnym stopniu wykonane już roboty, lecz z góry przyjmuje, że najlepszym zabezpieczeniem jest po prostu sfinalizowanie rozpoczętych już prac i doprowadzenie do osiągnięcia głównego celu inwestycji. Takie działanie stanowi przejaw rażącego nadużycia i nie może zasługiwać na ochronę.”

c) nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – tzn. okoliczności te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego (w tym jego opieszałością), ale muszą stanowić konsekwencję okoliczności, które wystąpiły pomimo, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Oznacza to, iż powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego. – przy tej przesłance wykonawca wskazywał, że zaistniały stan rzeczy tkwiący u podstaw odstąpienia od umowy leży po stronie zamawiającego. Wykonawca kwestionował skuteczność i dopuszczalność odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Dodatkowo, wykonawca nie uznał odstąpienia za skuteczne i mimo złożenia oświadczenia przez zamawiającego nie zaprzestał wykonywania robót budowlanych.

d) brak jest możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem – chodzi tu przy tym nie tylko o zachowanie podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia” – w ocenie wykonawcy zamawiający nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia dla niemożności zachowania terminów zastrzeżonych dla przetargu nieograniczonego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustalając stan faktyczny wskazała, że z uzasadnienia zamawiającego dotyczącego wyboru trybu wynika, że „pilna potrzeba spowodowana była nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań wykonawcy”.

W odniesieniu do przesłanek ustawowych zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia Izba wskazała, że:

Pilna potrzeba udzielenia zamówienia:

a) „pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje”;

b) „musi być skutkiem okoliczności, których nie można było przewidzieć”;

c) pilność udzielenia zamówienia mogą uzasadniać nie tylko roboty zabezpieczające – „pilność może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia przez degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia czy zdrowia czy zapobieżenie szkodzie majątkowej”;

d) przy ocenie należy brać pod uwagę konsekwencje jakie mogłyby nastąpić gdyby zamawiający zastosował konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia – „chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych”.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez wykonawcę, uznając że zamawiający wykazał istnienie pilnej potrzeby – „Odwołujący przytaczając katalog prac zawartych w Uzasadnieniu wskazuje, że roboty te nie są robotami zabezpieczającymi i nie mają charakteru pilnego. Nie wykazał jednak w żaden sposób, by którakolwiek ze wskazanych branż nie wymagała robót polegających na niezwłocznym zabezpieczeniu dotychczas wykonanych prac. Są to wyłącznie gołosłowne twierdzenia wykonawcy nie poparte żadnym materiałem dowodowym.” Izba zwróciła uwagę, że wykonawca nie udowodnił by którakolwiek z branż nie wymagała wykonania robót zabezpieczających – dała natomiast wiarę przedstawionej przez zamawiającego opinii technicznej wskazującej na okoliczności uzasadniające wykonanie konkretnych prac zabezpieczających. Ponadto odnosząc się do kwestii wykonywania prac jeszcze przez dotychczasowego wykonawcę Izba zwróciła uwagę aby w tym konkretnym stanie faktycznym odróżnić od siebie „konieczność natychmiastowego wykonania określonych prac związanych z odstąpieniem Zamawiającego od kontraktu od konieczności pilnego udzielenia zamówienia na wykonanie prac w celu zapobiegnięcia w przyszłości powstaniu szkód majątkowych oraz w celu ochrony życia i zdrowia.” Z argumentacji zamawiającego wskazującego na to, że zachodzi pilność udzielenia zamówienia Izba zwróciła uwagę na następujące elementy:

1. zapobiegnięcie szkodzie w majątku – prace miały zabezpieczyć dotychczasowo wykonane roboty (nieukończone przez wykonawcę) aby uniknąć ich zniszczeniu (powodowałoby to konieczność ponownego wykonania tych samych prac); co istotne Izba wskazała, że wykonawca negując zasadność działania zamawiającego nie wykazał, że możliwe było zabezpieczenie stanu prac w inny sposób, przy pomocy innych rozwiązań;

2. ochrona zdrowia, życia i bezpieczeństwa ruchu drogowego – Izba zwróciła uwagę na fakt, że pilność udzielenia zamówienia uzasadnia również harmonogram inwestycji dla obszaru miasta; wielość prowadzonych inwestycji i ich skoordynowanie jest istotne chociażby z tego powodu, aby zapobiec ich kulminacji w jednym czasie, aby z kolei zapobiec paraliżowi drogowemu – „Brak bezzwłoczne go wykonania prac przełoży się bezpośrednio na użytkowników ruchu drogowego, którzy zostaną obarczeni zwiększonym kosztem oraz znacznie wydłużonym czasem dojazdu/przejazdu. Dojdzie do znacznego pogorszenia bezpieczeństwa ruchu drogowego jak również zwiększona częstotliwość i zakres zatorów na terenie całego miasta Częstochowa spowoduje znaczące utrudnienia w funkcjonowaniu służb ratunkowy takich jak straż pożarna i pogotowie ratunkowe,(…)”. W tym miejscu Izba zwróciła uwagę na kwestię nieudowodnienia przez odwołującego, że wskazywane przez zamawiającego dowody są nierzetelne – „Odwołujący ponownie poza gołosłownym zakwestionowaniem wyjaśnień Zamawiającego nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku rzetelności danych liczbowych przywołanych przez Zamawiającego”;

3. kwestie ekonomiczne – zamawiający przedstawił bowiem analizę kosztów, która potwierdzała konieczność wykonania prac zabezpieczających przez zimą i tu również Izba podkreśliła, że: „W tym zakresie Odwołujący również nie złożył żadnych dowodów na wykazanie braku zasadności twierdzeń Zamawiającego. Zakwestionował statystyki, nie przedłożył jednak innych danych liczbowych”.

Izba wskazała, że ogólne argumenty wykonawcy nie mogą być uznane za dowody w postępowaniu odwoławczym, ani też nie mogą być uznane za skutecznie obalające argumentację i dowody jakie przedstawia zamawiający.

Izba zwróciła uwagę na fakt, że minimalizowanie strat finansowych jakich wystąpienie pociąga za sobą opóźnienie w realizacji robót budowlanych uzasadnia przesłankę pilności.

Korzyści płynące z zakończenia realizacji robót budowlanych mogą stanowić o tym, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że niezakończenie inwestycji jak najszybciej wiązałoby się z dodatkowymi obciążeniami Skarbu Państwa, na co zamawiający przedstawił stosowne wyliczenia.

 

Brak możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia:

  1. to czy wystąpiła nieprzewidywalność należy oceniać indywidualnie, w okolicznościach faktycznych danej sprawy, z uwzględnieniem danego stanu prawnego;
  2. „nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować“;

W zaistniałej sytuacji faktycznej Izba stwierdziła, że sam fakt uwzględnienia możliwości wypowiedzenia umowy przez strony w umowie (dokumentacji postępowania) nie świadczy o tym, że zamawiający przewiduje wystąpienie okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne. „Zakładanie z góry,że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w normalnych stosunkach handlowych podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie – poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu“. Izba wskazała, że odwołujący zdaje się wskazywać na to, że „odstępowanie od umów zawieranych w trybie przetargowym jest czymś powszechnym i akceptowalnym“. Cel postępowania jest bowiem inny – jest to udzielenie zamówienia po to aby zrealizować dane zamówienie.

Izba wskazała, że samo zawarcie zapisów regulujących prawo stron do odstąpienia od umowy nie przesądza, czy też nie świadczy o tym, że zdarzenie zakończenia w ten sposób umowy było przewidywalne czy też przewidywane przez zamawiającego. „Z samego faktu zastrzeżenia możliwości odstąpienia od umowy nie wynika, że zamawiający tym samy przewiduje fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Decyzja o odstąpieniu od umowy jest konsekwencją zaistnieniu pewnych okoliczności, których jednak zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne. Zastrzeżenie okoliczności, w których może nastąpić odstąpienie od umowy nie oznacza, że strona tworząca wzorzec umowy wbrew zasadzie pacta sunt servanda przewiduje, że druga strona umowy nie wykona należycie i odstąpienie się ziści.“ Jako przykład Izba podaje zapisy umowne dotyczące siły wyższej, których zawarcie w umowie również nie przesądza o tym, że stały się one przewidywalne.

Izba zwróciła uwagę na okoliczności jakie przywołał sam wykonawca – czyli zwiększone zapotrzebowanie na rynku pracowników osób fizycznych, wzrost płac i wzrost cen surowców. To są okoliczności, które nie są zawinione przez zamawiającego a miały – co wskazuje sam wykonawca – wpływ na trudności w realizacji zamówienia.

Również podnoszona przez wykonawcę okoliczność, że zamawiający przygotowywał się dużo wcześniej do rozwiązania umowy nie jest argumentem przemawiającym za tym, że przesłanka ta się nie ziściła. Izba wskazała, że „To, że Zamawiający na bieżąco monitorował postęp prac na budowie, przygotowywał odpowiednią dokumentacje związaną ze stanem zaawansowania robót nie może być uznane za działania w złej wierze i za okoliczność potwierdzającą przygotowywanie się, jak twierdzi Odwołujący, do decyzji od odstąpieniu od umowy przez dłuży okres czasu. Zamawiający ma obowiązek monitorować postęp prac, w tym zaangażowanie wykonawcy w realizację umowy. Ma obowiązek informowania wykonawcy o wszelkich opóźnieniach, które powinny być odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej. Nie może ulegać wątpliwości, iż dokonywanie szczegółowego monitoringu realizowanej inwestycji przez Zamawiającego potwierdzać może jedynie należytą staranność w zabezpieczeniu interesu Skarbu Państwa, a nie stanowi potwierdzenia tezy o zamiarze odstąpienia od umowy.“ Jak podkreśliła Izba – „nieprzewidywalność należy odnosić do przyczyn zaistnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie“, a nie jak w tym wypadku wskazuje wykonawca – do czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach nadzoru nad wykonaniem umowy przez wykonawcę.

Nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego:

Izba w tym zakresie odniosła się do konkretnego stanu faktycznego niniejszej sprawy i argumentów podnoszonych przez wykonawcę – tj. wzrost cen robocizny i materiałów budowlanych – nie są bowiem okolicznościami zawinionymi przez zamawiającego. „W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista, który decyduje się na realizację kontraktów budowlanych w Polsce, winien mieć pełną świadomość warunków kontraktowych na jakich decyduje się realizować przedmiotową inwestycję. Zmiana warunków gospodarczych jest elementem ryzyka gospodarczego jakie ponoszą przedsiębiorcy. Profesjonalizm to umiejętność wyceny owego ryzyka już na etapie szacowania kosztów realizacji inwestycji w momencie składania ofert. Odwołujący zaś przerzuca obecnie na Zamawiającego zaistniałe, niezależne od Zmawiającego, ryzyka gospodarcze, stwierdzając jednocześnie, iż brak realizacji inwestycji to wręcz wina Zamawiającego.“ Izba dodatkowo zwróciła uwagę na to, że wykonawca miał możliwość w takiej sytuacji skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej czego nie zrobił, a obarczył jedynie zamawiającego wina za występujące opóźnienia.

W tym miejscu Izba zwróciła również uwagę na nieudowodnienie przez wykonawcę, że podnoszony przez niego fakt przyczynienia się zamawiającego do opóźnienia wpłynął na termin realizacji inwestycji. Izba wskazała na brak jakiejkolwiek analizy ze strony wykonawcy – „To Odwołujący winien wykazać czy rzeczywiście i w jakim stopniu owe opóźnienie przełożyło się na wydłużenie terminu realizacji inwestycji w sposób uniemożliwiający jej zakończenie w zmienionych terminach ustalonych z Zamawiającym. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie przedstawił Izbie żadnej wiarygodnej analizy w tym zakresie.“

Brak możliwości zachowania terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych:

W zakresie tej przesłanki Izba uznała, że zamawiający wykazał brak możliwości zachowania tych terminów a wskazywany przez zamawiającego czas oszczędzony czyli 3 tygodnie przypadające na okres letni, który jest środkiem sezonu budowlanego stanowi uzasadnienie dla uznania, że przesłanka ta jest spełniona. „Izba wskazuje, że Odwołujący wyłącznie ogólnie zakwestionował przyjęcie przez Zamawiającego okresu 3 tygodni oszczędności (tj. przyjęcie, że o 3 tygodnie szybsze będzie rozstrzygnięcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia), nie przedstawiając żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ani nie dokonując żadnych szerszych analiz, m.in. w zakresie średniej długości postępowań przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem procedury przyspieszonej.“