Obowiązek zapewnienia przez zamawiającego odpowiednich narzędzi niezbędnych do złożenia oferty w postaci elektronicznej

Zgodnie z treścią art. 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.“

Innymi słowy – zamawiający prowadzący postępowanie w formie elektronicznej musi dobrać narzędzia, przy pomocy których będzie prowadził postępowanie oraz za pomocą których wykonawcy będą składali oferty w taki sposób, aby nie utrudniać wykonawcom dostępu do zamówienia, tj. aby były to środki powszechnie używane i dostępne i nie wiązały się dla wykonawcy z koniecznością podjęcia szczególnych działań mających na celu skorzystanie z takiego narzędzia.

Na tym tle pojawia się wiele problemów – w szczególności problemy wynikające z niemożności złożenia oferty przez wykonawców w systemie lub niemożność zdeszyfrowania oferty już złożonej w postępowaniu. Jest to problem zarówno dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. Z jednej strony bowiem wykonawca traci możliwość ubiegania się o dane zamówienie a z drugiej strony zmniejsza się konkurencyjność w postępowaniu lub zamawiający w ogóle traci możliwość rozstrzygnięcia postępowania ponieważ np. jest to jedyna oferta jaka wpłynęła w danym postępowaniu lub jest to jedyna oferta, która mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego.

 

Zastosowanie nieprawidłowego ID postępowania:

Sytuacja w której zamawiający nie mógł otworzyć oferty wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty pojawia się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn.akt KIO 994/19. Postępowanie było prowadzone za pomocą miniPortalu oraz ePUAP. Gdy upłynął termin składania ofert i przystąpiono do otwarcia ofert okazało się, że oferty jednego z wykonawców nie można otworzyć. Wykonawca za taki stan rzeczy obwinił zamawiającego, zarzucając w odwołaniu, że to błędne rozwiązania informatyczne po stronie zamawiającego spowodowały niemożność prawidłowego złożenia i następnie otwarcia oferty. Wykonawca składając odwołanie udokumentował print screenami proces szyfrowania oferty, co miało potwierdzać, że prawidłowo dokonano szyfrowania oferty. Wykonawca wskazywał ponadto, że próbował po terminie składania ofert zaszyfrować ofertę w tym postępowaniu stosując nieprawidłowe ID i podczas tej próby pojawił się komunikat z miniPortalu o tym, że następuje odmowa zaszyfrowania oferty z uwagi na błędny ID postępowania. Zdaniem wykonawcy miało to stanowić dowód, że gdyby szyfrował od ofertę w postępowaniu tak jak twierdzi zamawiający nie byłoby możliwości faktycznej jej zaszyfrowania i złożenia z uwagi na powyższe. Wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie zweryfikował on w sposób prawidłowy i z należytą starannością przyczyn niemożności otwarcia oferty. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty. Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie.“

Wykonawca wskazał, że w tym wypadku sytuacje jakie mogły wystąpić są dwie:

PIERWSZA – mogło się okazać, że ofertę można otworzyć i następnie ocenić, tym samym zamawiający miał obowiązek, działając razem z Urzędem Zamówień Publicznych, podjąć wszelkie działania zmierzające do odczytania złożonej oferty. Tym samym jest możliwe, że: „Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu dostęp do udzielania zamówienia“. ten rodzaj błędu został nazwany przez wykonawcę „błędem usuwalnym“.

DRUGA – prawdopodobne jest – w świetle okoliczności przedstawionych przez wykonawcę, że błąd wystąpił z winy zamawiającego, w konsekwencji z winy zamawiającego doszło do niemożności odszyfrowania oferty co w konsekwencji powodowało konieczność unieważnienia postępowania gdyż tego rodzaju błąd jest w ocenie wykonawcy „błędem nieusuwalnym“.

Wobec tego wykonawca wskazał, że: „W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając, iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia – w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.“

Wykonawca również zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ ponieważ skoro nie doszło do otwarcia oferty nie sposób porównać jej treść z treścią SIWZ i tym samym przesądzić o tej niezgodności, która może być podstawą odrzucenia oferty: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.“

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – w pierwszej kolejności wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu jaki na nim ciążył.

Ciężar dowodu:

Izba wskazała, że: „To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że Zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie w danych częściach unieważnić.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego działania systemu po stronie zamawiającego Izba wskazała, że wnoszący odwołanie winien wskazać „jaki błąd popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy.“

 

Czynność szyfrowania i złożenia oferty:

Izba stwierdziła, iż rzeczywiście nie ma możliwości dokonania otwarcia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie. Przyczyną było błędne wskazanie w pliku oferty ID postępowania. Tym samym przy pomocy klucza prywatnego tego postępowania nie można było dokonać odszyfrowania. Jak wskazuje Izba: „Algorytm systemu do elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej odszyfrowanie przez zamawiającego.

Izba ustaliła jednak, że identyfikacja postępowania przez wykonawcę przy składaniu oferty nie nastąpiła poprzez wybranie w formularzu składania oferty opcji numeru ogłoszenia TED – ponieważ w takim wypadku następuje automatyczne przypisanie ID postępowania w całym formularzu. Identyfikator był wpisywany ręcznie przez wykonawcę – nie powiązano formularza z ogłoszeniem w sposób wskazany wyżej. Ponadto jak zauważyła Izba – formularz jaki otrzymał zamawiający wskazuje na to, że „w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w publikatorze TED, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego.“

 

Podstawa odrzucenia oferty:

Izba uznała, że zamawiający w sposób prawidłowy zastosował podstawę odrzucenia oferty. „Taki stan rzeczy dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako miernika oceny nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści oferty materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie merytorycznym oferty.“

 

 

Brak należytej staranności podczas otwarcia ofert a podwójne zaszyfrowanie oferty:

W postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w dniu 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19 stan faktyczny sprawy wyglądał następująco: wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia postępowania mimo, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada przejawiała się w następującym działaniu: zamawiający nie dokonał otwarcia/deszyfryzacji oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, złożonej w formie elektronicznej. Odwołujący wskazywał, że przygotował ofertę w postaci elektronicznej, opatrzył ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaszyfrował i przesłał do zamawiającego za pośrednictwem skrzynki ePuapwskazując, że na potwierdzenie powyższego posiada Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Jednakże podczas otwarcia ofert nie doszło do otwarcia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem na to, że nie ma możliwości otwarcia oferty z przyczyn nie leżących po jego stronie – w wyniku bowiem zgłoszenia problemu dotyczącego niemożności odszyfrowania oferty do Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający uzyskał odpowiedź, że oferta została podwójnie zaszyfrowana.

Odwołujący nie zgodził się, w tym stanie faktycznym z twierdzeniem, że wadliwe działanie narzędzi wybranych przez zamawiającego do prowadzenia postępowania, w tym do składania ofert powoduje, że nie zachodzą przyczyny leżące po stronie zamawiającego. Jeśli nieprawidłowo działają te narzędzia i wpływają one na czynności postępowania, które są niepowtarzalne wówczas zamawiający winien unieważnić postępowanie. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża zamawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.“

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na to, że odwołanie wniesiono po terminie. Wykonawca bowiem zobowiązany był do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W tym wypadku termin winien być liczony od umieszczenia przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, kiedy to wykonawca powziął lub powinien powziąć informację o tym, że jego oferta nie została otwarta i nie będzie podlegała dalszej ocenie.

Nie odniesiono się do problemu merytorycznego. Jednakże mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo i fakt, że błąd – jak wynika z ustaleń faktycznych Izby – leżał po stronie wykonawcy, nie sposób uznać, aby odwołanie było zasadne. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za błąd powstały przy składaniu oferty przez wykonawcę. To wykonawca nie dochował należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty i na zamawiającym nie ciąży w tym wypadku obowiązek podejmowania wszelkich możliwych czynności zmierzających do otwarcia oferty za wszelką cenę, skoro błąd nie jest wynikiem zapewnionych i wybranych przez niego narzędzi do prowadzenia postępowania.

 

Wadliwość systemu informatycznego:

Jak w wyżej wskazywanych wyrokach podkreślali wykonawcy – wadliwość narzędzia czy też systemu informatycznego może co do zasady być przyczyną unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Bowiem ma ona wpływ na postępowanie – w tym na czynności w postępowaniu, których powtórzyć nie można, co w konsekwencji stanowić może wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i nie może być powtarzana.“ wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19.

W stanie faktycznym, wskazanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2019 r. sygn.akt KIO 217/19 wykonawca zarzucił zamawiającemu, że uniemożliwił on zainteresowanym wykonawcom złożenie oferty – nie zapewnił działającej sprawnie platformy zakupowej. W konsekwencji zarzucono również brak unieważnienia postępowania.

Z ustaleń Izby wynikało jednak, że przyczyny niemożności złożenia oferty nie tkwiły po stronie zamawiającego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe – przesłuchano świadków – wykazało, że wykonawca przy składaniu oferty korzystał z przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w regulaminie korzystania z platformy zakupowej oraz nie obsługuje aplikacji Szafir. O powyższym wykonawca powinien był wiedzieć, gdyż przed przystąpieniem do przygotowania i złożenia oferty winien zapoznać się z regulaminem użytkowania, który przecież został zaakceptowany. Jak wskazano w uzasadnianiu wyroku: „Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 ust. 6 regulaminu warunkiem dokonania aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.“

 

Kwestia dowodowa:

Izba wskazała, że w tym wypadku wykonawca wnoszący odwołanie nie sprostał ciężarowi dowodu. „Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.

Charakter postępowania przed KIO a ciężar dowodu:

„postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por.m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).

 

Ciężar dowodu przy zarzucie wadliwości działania systemu informatycznego:

„W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.

 

Unieważnienie postępowania ze względu na wadliwe działanie systemu informatycznego:

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Składający odwołanie wykonawca podnosił, że zamawiający udostępnił wykonawcom narzędzie do komunikacji elektronicznej zawierające „błędy prowadzące do dyskryminacji i ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, polegające na: braku pola wyboru w formularzu ofertowym, braku możliwości załadowania załącznika z ofertą, blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania KIR pomimo prawidłowej instalacji, braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła“. Wykonawca wnoszący odwołanie nie zdołał złożyć oferty, posiadał informację o tym, że istniało kilku innych wykonawców, którzy również z tych przyczyn technicznych nie złożyli oferty w terminie. Byli jednak tacy wykonawcy, którzy oferty złożyli i które zostały otwarte przez zamawiającego i znalazły się w zestawieniu w informacji z otwarcia ofert.

Odwołujący, zgłaszając problem zamawiającemu, przesłał ofertę alternatywnym sposobem wskazanym w siwz – czyli za pomocą poczty elektronicznej wraz z wygenerowanym raportem mającym potwierdzać, że mimo licznych prób nie było możliwości złożenia oferty za pomocą narzędzia wskazanego przez zamawiającego. Oferta wykonawcy nie została uwzględniona podczas otwarcia ofert.

Wykonawca wskazywał, że: „Niezależnie od tego, w jaki sposób pozostałym wykonawcom udało się ominąć problemy na platformie, o których oświadczają, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestniczy przetargu zgadują, w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Platforma do składania zamówień utrudniała złożenie oferty, co prowadziło do dyskryminacji wykonawców, gdyż przy tożsamych problemach część ofert została przesłana przez platformę, a część nie. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w petitum odwołania. Artykuł 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają zamawiający. Przepis ten narzuca, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu, były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. W wyroku KIO 2055/13 wprost wskazano, że „kierując się przede wszystkim celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego dotyczy wadliwość aukcji, miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez zamawiającego”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.“

 

Kwestia dowodowa:

W niniejszej sprawie Izba nie uznała za wystarczające dowody przedstawiane przez zamawiającego, że platforma działała bez żadnych błędów a niemożność złożenia oferty leży po stronie wykonawcy. Przedstawiono oświadczenie operatora platformy, z którego wynikało, że na moment składania ofert nie występowały w niej żadne błędy. Co istotne Izba wskazała w odniesieniu do operatora platformy, że: „ należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze“.

Wykonawca przedstawił bowiem szereg dokumentów, w tym oświadczenia innych wykonawców, którym również mimo podejmowanych prób nie udało się skutecznie złożyć ofert.

Ponadto Izba wyjaśniła, że: „Izba nie wyklucza także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez Odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał Zamawiający, i to dla jednego wskazanego przez Odwołującego na wstępie odwołania błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Jednak przeczy temu fakt, że Odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godzinie 11.58, a Zamawiający otrzymał o godzinie 12.01. Również operator w ww. oświadczeniu wskazał, że Odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.

W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *