Miesięczne archiwum: lipiec 2021

nowe prawo zamówień publicznych

Nowe orzecznictwo KIO – wydane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn.. akt KIO 1704/21

/zmiana osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na etapie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp/

Zarzut odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty:

Odwołujący zarzucił wybranemu wykonawcy przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego, w konsekwencji w ocenie odwołującego oferta wykonawcy nie powinna być wybrana a odrzucona, natomiast wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

 Sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco – na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – złożył wykaz osób, który wskazywał osoby przewidziane na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy. Wykaz ten zawierał braki – brak podstaw do dysponowania, brak wyszczególnienia doświadczenia tych osób zgodnie z wymaganiem SWZ. Zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób oraz wskazania podstaw dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie złożył poprawny wykaz osób ze wszystkimi wymaganymi informacjami, potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postepowaniu – przy czym wskazał w uzupełnianym wykazie nowe osoby.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość takiego uzupełnienia, wskazując w treści odwołania, że: „W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy ikierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób złożonym w trybie art. 128ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym wykazie osób.” Ponadto odwołujący wskazał, że: „konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.”

Odwołujący przywołał ponadto orzecznictwo KIO na poparcie stwierdzenia, że pierwotne przedstawienie informacji nieprawdziwych wyłącza możliwość skierowania wezwania do uzupełnienia: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.” Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia fakt, że przesłanka została w obecnym stanie prawnym zakwalifikowana jako przesłanka fakultatywna wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w sposób nieuprawniony wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zastąpił podane informacje – w ocenie odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego – nowymi informacjami. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – uzupełnienie wykazu osób w trybie art. 128 ustawy Pzp nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych.

Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego. Z argumentów podnoszonych przez niego należy wskazać, że podniósł on, że odwołujący w żadnej części odwołania nie zakwestionował tego, że osoby wskazane w nowym wykazie znajdowały się w dyspozycji wykonawcy już w chwili składania oferty w postępowaniu, co w konsekwencji uprawniało go do wykazywania się również tymi osobami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie wskazała, że:

a) „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lubktóry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

b) przywołała w kolejności treść art. 125 – dotyczącego oświadczenia mającego stanowić dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępującego wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe; art. 126 – dotyczący wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymienionych w jego treści środków oraz oświadczeń – w wyznaczonym terminie;

c) aktualność składanych środków dowodowych: „podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie.” Dalej czytamy w treści orzeczenia, że: „Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też –terminem ich uzupełniania.”

d) aktualność składanych dokumentów w odniesieniu do składanego wykazu osób: „wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób.” Z powyższego wynika następujące stwierdzenie w zakresie prawidłowości działania wykonawcy i zamawiającego zarazem: Wykonawca „był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania)”

Tytułem podkreślenia istotnych okoliczności dla ww. sprawy należy wskazać, że wykonawca uzasadniał zmianę osób w wykazie organizacyjnymi zmianami wewnątrz przedsiębiorstwa wykonawcy oraz chorobą jednej ze wskazanych pierwotnie osób. Dodatkowo należy wskazać, że Izba podniosła, iż odwołujący nie udowodnił, że wskazane pierwotnie w wykazie przez wykonawcę osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; cena istotnej części składowej oferty/

W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący zakwestionował brak zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny mimo, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie – przy ustalaniu czy występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny nie uwzględniła dwóch najwyższych cenowo ofert wskazując na fakt, iż zamawiający zarzucał tym ofertom zawyżenie średniej arytmetycznej.

Niemniej jednak Izba oceniając, czy występują przesłanki do zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zwróciła uwagę na cenę istotnej części składowej przedmiotu zamówienia – w tym wypadku były to usługa monitorowania. Z ustaleń Izby wynikało, że w dwóch ofertach cena za wykonanie tej usługi stanowiła niski udział procentowy w całej cenie oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. („wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę . Ponadto nawet w ofercie konsorcjum (…) , którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18.000 zł) od ceny oferty wybranej, (…), wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty wybranego wykonawcy.”). Izba wskazała tym samym, że: „Sposób wyliczenia ceny za tę część zamówienia ma zatem znaczenie dla ustalenia całej ceny oferty, a różnice cenowe między ofertą wybraną jako najkorzystniejsza i pozostałymi ofertami w zakresie usługi monitorowania (nawet bez dwóch ofert najdroższych) oraz konieczność uwzględnienia w kosztach monitorowania także kosztów podjazdów kontrolnych, powoduje, że okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać za oczywistą.”

W konsekwencji Izba stwierdziła, że:

Odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny „może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejżewartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.

Jednakże „ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”

Co ważne Izba wskazała, że „badaniu w trybie art. 224 ustawy Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; wynagrodzenie ryczałtowe/

Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty w postepowaniu, wskazując, iż w jego ocenie szereg robót wycenionych w ofercie tego wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne. Odwołujący podniósł także, że oferta nie obejmuje wyceny wszystkich prac. Zamawiający w postępowaniu nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nadmienić należy, że odwołujący w toku badania i oceny ofert informował zamawiającego o powyższym. Na etapie odwołania – odwołujący wskazał ceny i pozycje, które uzasadniają w jego ocenie zaniżenie ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do istotnej części składowej zamówienia następująco:

„Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie (…) są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót.”

Oddalając odwołanie Izba wskazała, że:

„(…) o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia -mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.”

Ponadto Izba wskazała, że stanowiący dla odwołującego podstawę do kwestionowania cen jednostkowych robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę dokument TER – Tabela Elementów Rozliczeniowych – ma charakter pomocniczy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Izba wskazała, że: „okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER.W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1343/21

/Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postepowania przez zamawiającego; niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia jako podstawa unieważnienia postępowania; /

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne zapisy SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które konsekwencji spowodowały, że dopuszczenie na etapie udzielania wyjaśnień do SWZ testów proponowanych przez wykonawcę składającego zapytanie prowadziło do konieczności zaoferowania dwóch analizatorów – czego zamawiający nie przewidział w SWZ. W treści SWZ wymagano – przy jednoczesnym udzieleniu takiej odpowiedzi – jednego analizatora. W efekcie zostały złożone dwie oferty – jeden wykonawca zaoferował dwa analizatory, drugi – jeden.

Izba w związku z powyższym wskazała, że:

„Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym.”

Izba wskazała, że brak unieważnienia postępowania dawałby podstawę do unieważnienia umowy, która zostałaby w takim postepowaniu zawarta: „zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.”

 

 

 

nowe prawo zamówień publicznych, Zasady udzielania zamówień

Orzeczenie C-210/20 Rad Service e.a. oraz C-23/20 Simonsen&Weel e.a. – omówienie

Dodaj komentarz

Po nieco dłuższej przerwie, we wpisie poniżej skupię się na dwóch orzeczeniach wydanych prze TSUE z zakresu zamówień publicznych. Na obecnie obowiązującą ustawę i komentarze do niej nadejdzie jeszcze czas.

Pierwszy z wyroków to wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r. wydany w sprawie C-210/20 Rad Service e.a. Przedmiotem rozważań była kwestia zgodności zapisów prawa włoskiego z treścią artykułu 63 dyrektywy 2014/24 w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego gdzie wobec tego podmiotu występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania, a w konsekwencji przedmiotem rozważań TSUE w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne była kwestia zasadności automatycznego wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w stosunku do którego stwierdzono podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu okazało się bowiem, że wobec jednego z podmiotów trzecich występuje przesłanka wykluczenia – tj. podmiot trzeci był stroną porozumienia, które w prawie włoskim jest zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym (postępowaniu o udzielenie zamówienia) – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. W treści JEDZ odnoszącym się do podmiotu trzeciego wzmianka o takim porozumieniu nie została zawarta. Po powzięciu informacji na ten temat Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie dopuszczono przy tym możliwości , aby wykonawca zastąpił ten podmiot trzeci – innym podmiotem. Stwierdzenie podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego – na mocy przepisów krajowych – powodowało konieczność automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu.

TSUE w uzasadnieniu wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w rozpoznawanym stanie faktycznym nie jest zgodne z treścią art. 63 dyrektywy 2014/24. W uzasadnieniu wskazano na następujące bardzo ważne kwestie:

A. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu jest prawem, jakie zostało przyznane wykonawcom;

B. w sytuacji, w której wobec podmiotu trzeciego występują podstawy wykluczenia – przepis art. 63 dyrektywy wskazuje, że instytucja zamawiająca może lub musi wymagać od wykonawcy zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem; TSUE zwraca tutaj szczególna uwagę na to, że źródłem obowiązku wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego będą przepisy krajowe – podkreślono bowiem, że (tu posłużę się cytatem, który najpełniej odda zamysł organu orzekającego): „Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.” Tym samym nie ma możliwości aby państwo członkowskie wyłączyło możliwość takiego wezwania – czyli wyłączyło takie uprawnienie;

C. w sytuacji, jaka zaistniała powyżej zamawiający ma prawo – przed skierowaniem wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego – umożliwić wykonawcy i tym samym do podmiotowi trzeciemu przedstawienie środków naprawczych (self-celaning); w konsekwencji jeśli procedura samooczyszczenia nie zostanie przeprowadzona lub zostanie przeprowadzona niewystarczająco – wówczas jak wskazuje TSUE pomocniczo „instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.”;

D. TSUE zwrócił jeszcze uwagę na samego wykonawcę w takiej sytuacji – mianowicie wskazał, że wykonawca de facto ponosi negatywne konsekwencje z tytułu naruszenia, które zostało dokonane przez inny podmiot, niezależny od wykonawcy; zdaniem TSUE to właśnie zasada proporcjonalności stoi w sprzeczności z takim automatycznym wykluczaniem i obarczaniem skutkami naruszeń dokonanych przez podmioty trzecie – wykonawców, niemających wpływu na te podmioty: „jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.”

„Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 31; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, pkt 29). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 52).”

E. TSUE podkreślił ponadto, że w przypadku dokonywania zmiany w zakresie podmiotu trzeciego – należy mieć na uwadze, aby ta zmiana nie doprowadziła do nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert w postępowaniu.

W naszej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące możliwości zastępowania podmiotu trzeciego brzmią następująco:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. – art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym ustawodawca zdecydował się na ustanowienie obowiązku dla zamawiającego do wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.

 

Drugie orzeczenie TSUE dotyczy sposobu określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Wyrok został wydany w dniu 17 czerwca 2021 r.w sprawie C-23/20 Simonsen&Weel e.a.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia – w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający nie wskazał ilości ani zakresu maksymalnego ani minimalnego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, ze jeden z zamawiających przystępuje do postępowania jako zamawiający „opcjonalnie” co miało oznaczać, że być może zamówienia na jego rzecz nie będą realizowane na podstawie umowy ramowej.

TSUE udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne wskazał, że „w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać szacunkową ilość lub wartość, jak również maksymalną ilość lub wartość produktów, które mają zostać dostarczone na podstawie umowy ramowej, a po osiągnięciu wskazanego limitu skutki umowy ramowej ustają.” Wartość ta może zostać podana globalnie, dla całości przedmiotu umowy ramowej, z możliwością dookreślenia – np. podania poszczególnych wartości dla zamawiających będących stroną takiej umowy ramowej.

Niemniej jednak TSUE wskazuje na to, że określenie tych informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu całego postępowania, w tym dla podjęcia przez wykonawców decyzji o przystąpieniu do takiego postępowaniu z uwagi na umożliwienie w ten sposób oszacowania potencjału do wykonania tych zamówień.

TSUE wskazał, że: „Należy też podkreślić, że podstawowe zasady prawa Unii, takie jak zasada równego traktowania i zasada przejrzystości, mają zastosowanie przy zawieraniu umowy ramowej, jak wynika to z art. 33 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Otóż zarówno zasady równości traktowania i niedyskryminacji, jak i zasada przejrzystości, która z nich wynika, oznaczają, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, pkt 63).”

TSUE zwrócił uwagę na ryzyko możliwego wystąpienia nadużyć w sytuacji braku określenia ilości bądź wartości przedmiotu umowy ramowej. Wskazano na:

a) brak prawnego związania instytucji zamawiającej zakresem zamówienia,

b) wspomniany już brak możliwości oceny przez wykonawcę swej zdolności do wykonania zobowiązań płynących z tej umowy ramowej,

c) możliwość trwałego naruszenia zasady przejrzystości („zasada przejrzystości mogłaby zostać naruszona w sposób trwały, ponieważ, jak wynika z art. 33 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy, umowa ramowa może zostać zawarta na okres do czterech lat, a nawet dłuższy w przypadkach wyjątkowych i należycie uzasadnionych, w szczególności przez cel umowy ramowej. W dodatku zgodnie z brzmieniem motywu 62 omawianej dyrektywy, chociaż zamówienia oparte na umowie ramowej powinny być udzielone przed zakończeniem okresu obowiązywania samej umowy ramowej, to okres obowiązywania poszczególnych zamówień opartych na umowie ramowej nie musi odpowiadać okresowi obowiązywania tej umowy ramowej, lecz może być czasami krótszy lub dłuższy”),

d) możliwość dokonywania zmian w umowie ramowej prowadząca do możliwości dokonania zmian niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa („szeroka wykładnia obowiązku określenia maksymalnej szacunkowej wartości lub ilości objętej umową ramową mogłaby również, po pierwsze, pozbawić skuteczności (effet utile) zasadę ustanowioną w art. 33 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą zamówienia oparte na umowie ramowej nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do istotnych zmian warunków określonych w umowie ramowej, a po drugie, zostać wykorzystana w sposób stanowiący nadużycie lub w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, o którym mowa w motywie 61 dyrektywy”),

Jednocześnie TSUE wskazał, że „wskazanie maksymalnej ilości lub wartości produktów, które mają zostać dostarczane na mocy umowy ramowej, może znaleźć się równie dobrze w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ w odniesieniu do umowy ramowej instytucje zamawiające są zobowiązane, zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zapewnić za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 dyrektywy.”