Trochę o formalnym podejściu zamawiającego….

 

Kilka słów o formalizmie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…Tym razem chciałabym spojrzeć na formalizm od strony zamawiającego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.  W tym wpisie chciałabym skupić się na podejściu zamawiającego do treści i formy składanych ofert w oparciu o nowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Generalnie mają miejsce sytuacje, w których podejście czysto formalne zamawiającego może być działaniem niezasadnym, a wręcz powodować wadliwość rozstrzygnięcia postępowania w konsekwencji takiego uprzedniego, niedopuszczalnego działania. Na wstępie jednak odniosę się do formalizmu w ogólności w zamówieniach publicznych – mianowicie do tego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie jest jedynym aktem prawa, który reguluje postępowanie o zamówienie publiczne. Postępowanie zamówieniowe nie jest od początku do końca, w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i aktach wykonawczych. I w konsekwencji nie wszystkie czynności,  które może podjąć zamawiający w postępowaniu są uregulowane wprost w przepisach ustawy.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określa ona zasady i tryb udzielania zamówień, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie – art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym udzielając zamówień publicznych należy mieć świadomość, że przepisy ustawy nie wyczerpują wszystkich możliwych sytuacji jakie mogą wystąpić w postępowaniu, tj. nie zawsze do danej sytuacji faktycznej w postępowaniu da się zastosować konkretny przepis ustawy. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń, że „Przepisy p.z.p. należy potraktować jako lex specialis w stosunku do k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.)” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2012 r. (sygn.. akt KIO 1924/12).  W wyroku tym Izba wskazała, że „Należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy instytucje nieznane p.z.p., tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych”. Wyrok ten dotyczy kwestii okresu związania ofertą, a w zasadzie sposobów jego przedłużania i skutków upływu tego okresu dla nierozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym warto zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia prawnego, który brzmi następująco: „(…) tytułem wstępu wskazać należy, iż P.z.p. nie jest swoistą, oderwaną od całego porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (…) W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach przepisów P.z.p. i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 k.c.)”.

Jako przykład takiego działania należy podać chociażby czynność unieważnienia wyniku postępowania – tj. unieważnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest to czynność, która jest przewidziana wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych a jednak dokonanie jej jest prawnie dopuszczalne. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający dokona badania i oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zamieści na stronie internetowej informację o tym wyborze i prześle ją do wykonawców. W terminie przewidzianym na wniesienie odwołania do zamawiającego trafia informacja (od wykonawcy, który został wybrany, od innego wykonawcy, który uczestniczy w postępowaniu czy też informacja powzięta przez zamawiającego przy wykonywaniu czynności np. w innym postępowaniu), która sprawia, że ocena oferty jest nieprawidłowa i w konsekwencji jego oferta jako wadliwa nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający ma świadomość, że zawarcie umowy z takim wykonawcą będzie naruszało przepisy ustawy – bowiem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ oraz wobec której nie zachodzą przesłanki odrzucenia oraz wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w wyniku oceny dokonanej na podstawie kryteriów oceny wskazanych w dokumentacji postępowania. Jeśli po wyborze okazało się, że wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie można zawrzeć umowy z takim wykonawcą. Sytuacja nie jest zła jeśli zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie – wówczas może dokonać naprawy swoich działań w tym zakresie. Jeśli wykonawca uzupełni dokumenty i wykaże spełnianie warunku – umowa może zostać zawarta. Pojawia się problem w sytuacji, w której albo wykonawca nie uzupełni dokumentów albo kiedy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ponieważ już w tym zakresie było kierowane wezwanie. Zamawiający zatem musi unieważnić dokonany już wybór oferty najkorzystniejszej. I takiej sytuacji nie ma przewidzianej wprost w ustawie. Ustawa przewiduje wprost unieważnienie postępowania nie przewiduje jednak unieważnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak, mając na uwadze naczelne zasady postępowania, zamawiający niejako musi pozbawić skuteczności rozstrzygnięcie, które obarczone jest wadą aby móc rozstrzygnąć postępowanie w sposób zgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem mimo, że wprost takiej instytucji ustawa nie przewiduje, zamawiający ma możliwość unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny. Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.

Zatem w sytuacji, w której zamawiający staje przez koniecznością zweryfikowania prawidłowości swoich działań czy też koniecznością doprowadzenia stany faktycznego do stanu zgodnego z prawem wówczas winien dokonać oceny planowanych zamierzeń poprzez pryzmat zasad zamówień publicznych, a także przez pryzmat uregulowań Kodeksu cywilnego. Jeśli zatem czynność zamawiającego znajduje oparcie w przepisach prawa, mimo iż nie jest wyszczególniona wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych – jest czynnością dopuszczalną, a wręcz konieczną w celu zapewnienie zgodności działań zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa.

Wracając zatem do wskazanego wyżej przykładu w zakresie konieczności odwołania wyboru oferty wykonawcy, zamawiający działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien dokonać unieważnienia takiego wadliwego wyniku postępowania. Następnie winien dokonać powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonać ponownego rozstrzygnięcia postępowania, które będzie odpowiadało prawu. W tym miejscu należy podkreślić zatem, że nie jest z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia tak, że zamawiający może dokonywać tylko takich działań ( korzystać z instytucji)  które są wprost wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Może warto w tym miejscu wskazać na ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r, sygn.. akt KIO 1009/15. W orzeczeniu tym czytamy: „Zamówieniowe procedury przetargowe są mocno sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu, że zamawiający nie unieważnił formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym naruszył przepisy ustawy. (…) Postępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem postępowania lub podpisaniem umowy, o czym zamawiający powinien ogłosić w odpowiednim organie (w BZP lub Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności”.

Zaczynając pisać o formalizmie wskazałam, że kwestię tę odniosę do czynności nadania i oceny ofert w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem zdarza się tak, że oferta złożona w postępowaniu nie jest złożona w sposób jakiego oczekuje zamawiający. W konsekwencji może być tak, że zamawiający dokona odrzucenia takiej oferty z tylko tego powodu, że w ofercie nie zostało złożone oświadczenie na wzorze dokumentu załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że wykonawca w innej części oferty oświadczył to, czego zamawiający wymagał na wzorze. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający trzymając się ustalonych zasad w postępowaniu, nawet tych formalnych, działają w obawie przed mogącymi ich spotkać zarzutami ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też organów weryfikujących prawidłowość przeprowadzonych postępowań, które to będą polegały np. na stwierdzeniu, że zamawiający dokonywał badania ofert dowolnie, bez przestrzegania zasad i wymogów, które sam ustanowił przez co z kolei mógł nierówno traktować wykonawców uczestniczących w postępowaniu. No bo jeśli załóżmy – w ofercie nie został złożony wymagany załącznik z treścią jakiegoś oświadczenia – osobny dokument na odrębnej kartce – zamawiający ma obawy, że uwzględnienie takiej oferty może skutkować zarzutem jak wskazany wyżej, nawet jeśli treść oświadczenia została zawarta w innym dokumencie załączonym do oferty.  Jeden z nowszych, wydanych ostatnio wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy złożenia w ofercie formularza ofertowego w ilości stron mniejszej niż wzór, który był załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyrok z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn.. akt KIO 2200/16. W uzasadnieniu wyroku czytamy, że jednym z zarzutów wniesionego odwołania było uznanie za wadliwą przez zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył w ofercie formularz ofertowy, który obejmował tylko pierwsze cztery strony formularza. W uzasadnieniu czytamy, że zamawiający odrzucił tak złożoną ofertę, ponieważ brak było w ofercie dwóch ostatnich stron formularza ofertowego, na których miały widnieć podpisy upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie zachowano formy pisemnej czynności prawnej złożenia oferty. Ponadto zamawiający wskazał, że w stosunku do tak stwierdzonego braku nie miał możliwości zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ nie dotyczy on wezwania do uzupełnienia oferty. Odwołujący natomiast stwierdził, że nie może zostać uznane za prawidłowe odrzucenie jego oferty, wskazując że: „przyczyna odrzucenia jego oferty podana przez Zamawiającego, sprowadzająca się do złożenia podpisu składającego się jedynie z nazwiska reprezentanta wykonawcy w innym miejscu, niż przewidział do w zalecanych formularzach Zamawiający, nie może skutkować odrzuceniem oferty. W szczególności gdy w SIWZ Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że załączone do SIWZ formularze pełnią jedynie charakter pomocniczy”. Ponadto podkreślić należy, że przedstawiciele wykonawcy złożyli podpisy na każdej ze złożonych stron formularza ofertowego. Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła treść złożonego formularza ofertowego wskazując, że złożony formularz w ofercie został złożony na wzorze, stanowiącym załącznik do specyfikacji. Obejmował on 4 strony „które obejmowały podanie ceny oferty oraz cen za poszczególne produkty objęte przedmiotem zamówienia, a także oświadczenie, sporządzone na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z., z którego wynika, że nie będzie powierzenia wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. Brakujące strony formularza obejmowały natomiast oświadczenia, w których wykonawca je składający miał potwierdzić:

„– termin wykonania zamówienia;

– zobowiązanie do dostarczania w ramach umowy środków spożywczych wolnych od wad jakościowych;

– zgodność przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia zwartym w załączniku nr 2 do s.i.w.z.;

– zapoznanie się z s.i.w.z., wzorem umowy, w tym warunkami płatności, akceptację tych postanowień i zawarcie umowy na tych warunkach;

– uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia;

– związanie ofertą przez okres wskazany w s.i.w.z., czyli 30 dni;

Ponadto formularz obejmował oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców i powierzonej im części zamówienia, a także podanie formy, w jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia”.

W oparciu o dokonane ustalenia Izba wskazała, że: „Zamawiający oczywiście błędnie wywiódł z faktu
niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez AKA została niepodpisana.
Decyzja Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego samego przepisach ustawy pzp. Zamawiający nie
przeanalizował, czy oświadczenia zawarte się na brakujących stronach wzoru formularza
mają znaczenie dla kompletności oferty
. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu nie
wynika bowiem czego konkretnie brakowało Zamawiającemu, aby uznać ofertę
za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub treść,
która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty”
. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część oświadczeń znajdujących się na brakujących stronach formularza nie miała znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wśród tych oświadczeń wymieniła takie oświadczenia jak: oświadczenie o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy oświadczenia o tym, że wykonawca wykona zamówienie w terminie określonym w specyfikacji. Izba wskazała, że: „Pomimo powszechnej praktyki zamawiających, którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień s.i.w.z., w tym co do powyżej wymienionych okoliczności. Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt1) pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w s.i.w.z. (jednak nie dłużej niż 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego”.

Natomiast w stosunku do pozostałych oświadczeń – tj. takich, które mają znaczenie dla przebiegu postępowania i oceny oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała za takie oświadczenie to, które dotyczyło powierzenia części wykonania zamówienia. Jednakże w stosunku do tego oświadczenia Izba ustaliła, że oświadczenie to zostało złożone przez tego wykonawcę „na innym druku dotyczącym tej okoliczności przygotowanym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym Izba, porównując treść tak złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznała, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że: „W okolicznościach tej sprawy, jak już powyżej wskazano, złożenie stron 4-6 formularza oferty jest wymaganiem co do formy, a nie treści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób jej treści ponad formalne potwierdzenie akceptacji postanowień s.i.w.z.. Z kolei wymagane oświadczenie odnośnie podwykonawstwa zostało zawarte w ofercie”. Niezgodność formalna nie może bowiem być podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego. W uzasadnieniu tego wyroku znajdziemy również wskazanie co może stanowić podstawę faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że może to być sporządzenie przez wykonawców oferty w inny sposób niż określony przez zamawiającego w treści specyfikacji „jednakże o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (…) Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}”.

Zatem ustalając niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji zamawiający musi określić rodzaj tej niezgodności, wpływ niezgodności na treść oferty jako przyszłego zobowiązania wykonawcy, dokonania analizy całościowej złożonej oferty pod kątem stwierdzonej niezgodności i dopiero po dokonaniu tych czynności zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu takiej oferty.

Drugi z wyroków, który omówię na zasadzie przeciwieństwa – to wyrok dotyczący błędu w ofercie w formularzu ofertowym w zakresie oferowanej ceny przez wykonawcę – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn.. akt KIO 2245/16. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedokonanie poprawienia w ofercie odwołującego się wykonawcy „oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego), a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej wartości netto, podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem”.  Wspominana omyłka dotyczyła tego, że zamawiający odwrotnie wpisał do formularza ceny jednostkowe oferowanego przedmiotu zamówienia. W efekcie cena podana w formularzu ofertowym za zestaw macierzy produkcyjnej wydała się zamawiającemu zbyt niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie wystosował do wykonawcy wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, że „w jego ofercie zaistniała omyłka”. W uzasadnianiu wyroku czytamy, że wykonawca „Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło do zamiany ceny za zestaw materiał produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej. Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”. W konsekwencji wykonawca twierdził,  że zamawiający naruszył ustawę odmawiając poprawienia tej omyłki oraz błędnie uznał, że popełniona omyłka nie jest omyłką oczywistą. Odnosząc się do tego rodzaju omyłki popełnionej przez wykonawcę Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmiennie skonstruowanie zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego nie budził sposób zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej treści”. Izba wskazała ponadto, że: „Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu, bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy, nieobciążany taką omyłką”. Izba uznała, że nie jest to również inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wskazując, że w takim przypadku: „warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne z jej postanowieniami”. Izba wskazała, że dokonywanie poprawienia omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie może polegać na prowadzeniu negocjacji z wykonawcą co do treści złożonej przez niego oferty. „Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem  zobowiązania wykonawcy mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym zaś wypadku niemożliwym było samodzielnie ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej wartości poszczególnych zestawów macierzy”.

Izba wskazała, że błąd, stanowiący przedmiot odwołania, zaistniał już w momencie sporządzania oferty i tkwił w samej ofercie. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tak błędnie określonych cen przez wykonawcę.

Wskazane wyżej stany faktyczne dotyczą – nazwijmy ogólnie – wad formularza ofertowego. Przy czym pierwsza dotyczy wady fizycznej (braku) polegającej na niezłożeniu całości druku formularza do oferty natomiast druga z nich dotyczy wady tkwiącej w treści oświadczenia formularza ofertowego złożonego w ofercie. Pierwsza wada również dotyczyła oświadczeń jakie winny być złożone w ofercie, na formularzu ofertowym. Różnica polegała na tym, że oświadczenia w pierwszym przypadku zostały złożone w treści oferty, w innym miejscu niż wymagane przez zamawiającego, natomiast w drugim przypadku wymagane oświadczenie co do ceny oferowanej przez wykonawcę zostało złożone, ale zostało określone wadliwie, jak się okazało złożone oświadczenie nie było zgodne z zamiarem wykonawcy składającego ofertę. Przy czym w pierwszej sytuacji zamawiający mógł w oparciu o treść złożonej oferty ustalić, czy wykonawca wraz z ofertą składa wymagane oświadczenia natomiast w drugiej sytuacji treść złożonej oferty (treść pozostałych dokumentów w ofercie) nie pozwalała na wyciągnięcie wniosku co do rzeczywistej wysokości oferowanej ceny. O zamianie cen zamawiający powziął informację dopiero w chwili otrzymania wyjaśnień od wykonawcy. Omawiane stany faktyczne są różne, łączy je w zasadzie fakt tego, że dotyczą takiego samego dokumentu – tj. formularza ofertowego, natomiast już innych zakresów tego dokumentu – w jednym przypadku oświadczeń a w drugim oferowanej ceny. Natomiast pokazują one, że zamawiający bada całą treść oferty zanim podejmie decyzję o braku jakiegoś elementu oferty czy też błędzie, który nie jest możliwy do poprawienia. I fakt, że wykonawca wypełnił treść załączników niezgodnie ze wzorem nie przesądza o wadzie oferty niemożliwej do usunięcia. W sytuacji opisanej w ostatnim omawianym wyroku gdyby z dokumentów załączonych w ofercie wynikało, że wykonawca pomylił się w określeniu ceny, np. załączyłby jeszcze cenniki bądź inne dokumenty, na podstawie których zamawiający mógłby ustalić oferowaną cenę, zamawiający zobowiązany byłby zanalizować te dokumenty w kontekście ceny podanej w formularzu i ustalić, czy dokonanie poprawy w formularzu w tym zakresie nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany zobowiązania wykonawcy. Zamawiający, co należy mieć każdorazowo na uwadze, pracuje nie na poszczególnych dokumentach załączonych do ofert w ujęciu formalnym ale pracuje zawsze na treści tych dokumentów składanych w ofercie. Nie zawsze bowiem brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentu sporządzonego według wzoru załączonego do specyfikacji oznacza, że oferta została przygotowana wadliwie z uwagi na to, że wymagana treść może zostać umieszczona przez wykonawcę w innej części oferty. Wówczas oferta jest kompletna mimo braku formalnego, np. niezłożenia oświadczenia na odrębnym dokumencie (wzorze) a na dokumencie z innymi oświadczeniami. Czasem – co wynika z wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2200/16 – niezłożenie w ogóle oświadczenia może również nie dyskwalifikować oferty z uwagi na fakt, że oświadczenia te nie mają znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne. Zatem działanie zamawiającego w zakresie oceny ofert w postępowaniu nie może sprowadzać się do badania formalnego, polegającego na weryfikacji formalnej dokumentów w oderwaniu od ich treści. Przy czym działania te muszą jednocześnie respektować zachowanie zasad udzielania zamówień, ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nie da się przy tym ustalić katalogu działań, jakie może podjąć zamawiający w postępowaniu a nie wyszczególnionych wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych – dopuszczalność działania zamawiającego zawsze będzie oceniana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Jeśli uznanie oferty na podstawie treści całości w jednym przypadku będzie dopuszczalne i uprawnione tak w innym przypadku takie uznanie może godzić w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych lub może stanowić nadużycie prawa przez zamawiającego i prowadzić do wadliwego udzielenia zamówienia publicznego.

 

Przegląd najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych

 

DSC_0167W przedmiotowym wpisie przedstawię kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących kwestii uzupełniania dokumentów w postępowaniu. Orzeczenia wydane są na aktualnym stanie prawnym, zatem warto do nich sięgnąć. Nie wszystkie omawiają kwestie uzupełniania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że zarzut naruszenia tego przepisu okazał się w niezasadny, natomiast Izba odnosiła się w tych wyrokach do pozostałych zarzutów odwołania o których moim zdaniem warto wspomnieć z uwagi na to, że mogą przydać się w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2145/16.

W postępowaniu na dostawę ciągników rolniczych zostało wniesione odwołanie, które kwestionowało sposób badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił wadliwą ocenę sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nieprawidłowe uznanie za prawidłową oferty, która nie zawierała wszystkich wymaganych dokumentów, tj. deklaracji zgodności oraz homologacji. W konsekwencji Wykonawca zarzucił zamawiającemu m.in.

  1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (…) w zakresie części nr 1, podczas gdy wykonawca ten przedstawił nieprawidłowe dokumenty  homologacji oraz deklaracji zgodności, które to dokumenty stanowiły treść oferty wykonawcy”.

Wykonawca wskazywał, uzasadniając powyższy zarzut, że dokument homologacji oraz deklaracje zgodności stanowiły element oferty. Wykonawca oparł się na zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej na treści formularza ofertowego: „w formularzu ofertowym znalazło się rozróżnienie na ofertę (i załączniki do oferty) oraz dokumenty składane wraz z ofertą”. W związku z tym wykonawca wskazał, że załączniki do oferty traktowane są jako treść składanej oferty i nie można w przypadku ich niezłożenia zastosować procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  W konsekwencji tak złożoną ofertę, zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, należało uznać jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym samym dokonać jej odrzucenia.

  1. naruszenie „ 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia dowodów określających czy dostawy wykonane przez wykonawcę i wymienione w jednolitym dokumencie w Części IV Sekcja C zostały wykonane należycie, podczas gdy dowody te nie potwierdzają spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego”.

Wykonawca w zakresie zarzutu niewykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu –a ściślej: nieprzedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. Odwołujący zakwestionował możliwość uznania za takie dowody przedłożonych protokołów odbioru /protokołów przekazania sprzętu. W zakresie tych dokumentów odwołujący wskazał, że:

  • dowodami są referencje lub inne dokumenty o ile zostały wystawione przez odbiorcę;
  • protokoły odbioru nie są to dokumenty wystawione przez odbiorców dostaw;
  • podkreślił odmienny cel jaki mają pełnić dowody, w których mowa w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów i cel protokołów odbioru;

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia wyroku, w którym przedstawiono stanowisko odwołującego w tym zakresie: „Protokół przekazania sprzętu ma za zadanie jedynie potwierdzić, że produkt został przekazany. Nie jest natomiast wykluczone, że w produkcie pojawią się jakieś wady – już po przekazaniu sprzętu (np. wady ukryte, które można zdiagnozować dopiero po pewnym okresie użytkowania sprzętu). Dlatego protokół przekazania nie może zostać uznany za dowód potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie”. Dodatkowo wykonawca wskazał , że w  treści protokołów nie ma sformułowania, że dostawę wykonano należycie – nie użyto stwierdzenia „należycie”. Podniesiono również kwestię podpisów na protokołach odbioru, wskazując, że podpisy po stronie odbiorców nie są składane przez osoby upoważnione do reprezentowania odbiorcy a jego pracownicy.

Wykonawca wskazał na jeszcze jedno, jego zdaniem naruszenie, mianowicie na to, że w warunku udziału w postępowaniu wykonawca wymagał wykazania się zrealizowaniem dostawy ciągnika z osprzętem natomiast w kwestionowanej przez niego ofercie jeden z protokołów potwierdza, że jedna dostawa obejmowała sam ciągnik – w protokole nie ma wzmianki, że obejmowała ona również osprzęt. Odwołujący przedstawił również dokumentację postępowania, w wyniku którego została zrealizowana kwestionowana przez niego dostawa, wskazując  że w opisie przedmiotu zamówienia nie znaleziono wzmianki o osprzęcie. Jedynym miejscem, w którym wskazano, że dostawa ta obejmuje ciągnik z osprzętem jest JEDZ złożony z ofertą, stanowiący oświadczenie wykonawcy.                  W konsekwencji odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wezwany do uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zarzuty wskazane w odwołaniu wskazała,  że odnośnie homologacji oraz deklaracji zgodności nie było faktycznej możliwości złożenia tych dokumentów w ofercie z uwagi na to, że dotyczyły one sprzętu, który miał być fabrycznie nowy. Izba wskazała, że: „na etapie złożenia oferty niemożliwym jest złożenie świadectwa homologacji dla konkretnego oferowanego ciągnika, ponieważ w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zaoferowania nowych fabrycznie ciągników, a dla takich maszyn świadectwo homologacji wystawiane jest po wyprodukowaniu. (…) Podkreślenia wymaga również, że jeżeli świadectwo homologacji dla oferowanych ciągników na dzień złożenia oferty nie istnieje, to nie ma możliwości jego złożenia i nie może być wymagane”. Analogiczne ustalenia zostały dokonane w stosunku do wymaganych deklaracji zgodności.

W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kwestii rozumienia niejednoznacznych zapisów w dokumentacji postępowania podkreślając, że w przypadku w którym Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera zapisy, które nie są jednoznaczne lub które ustanawiają wymogi niemożliwe do spełnienia („niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia”) to wówczas interpretacja takich zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia musi być dokonywana na korzyść wykonawców.

W zakresie tych dokumentów, gdyby była możliwość ich złożenia w ofertach przez wykonawców i wykonawcy nie złożyliby tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że możliwe byłoby zastosowanie wobec nich wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie stanowią one treści oferty.

W zakresie zrzutu drugiego – tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać oceniając łącznie JEDZ oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w związku z tym, że skoro dokument, mający stanowić dowód wystawiany jest przez podmiot trzeci, a nie przez wykonawcę to nie można stawiać żądania w postępowaniu aby dokument ten zawierał określoną, wymagana przez zamawiającego treść. Izba wskazała, że wymagania zamawiającego w tym zakresie może spełniać jedynie oświadczenie składane przez wykonawcę. Zwrócono również uwagę na to, że z przepisów rozporządzenia nie wynika, aby dokumenty mające potwierdzać wykonanie dostaw czy usług zawierały w swej treści sformułowanie „należycie”. „(…) każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy”.

Krajowa Izba wskazała ponadto, że należyte potwierdzenie dostawy nie musi następować wyłącznie przez wystawienie referencji oraz zwróciła uwagę na fakt, że z przepisów prawa nie wynika, aby pod referencjami podpisywała się osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy. „Wskazać należy, że ten kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie uprawniony jest do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, czy jest to szeregowy pracownik odbiorcy”.

Zwrócić należy uwagę na jeszcze jedna kwestię, dość ważną, mianowicie: „(…) określenie odnoszące się do wystawienia dokumentów przez podmiot, na rzecz, którego dostawa została zrealizowana nie dotyczy sytuacji, w której ktoś inny fizycznie przygotuje druk dokumentu do wypełnienia lecz odnosi się do takich okoliczności, w których to inny podmiot świadczy o wykonaniu dostawy przez jakiś podmiot na rzecz odbiorcy”. Mianowicie chodzi o to, że nie jest dopuszczalne potwierdzenie należytego wykonania dostawy lub usługi przez inny podmiot niż odbiorca tej usługi czy dostawy. Podmiot A nie może poświadczyć, ze wykonawca X należycie zrealizował dostawę na rzecz podmiotu B.

Kolejny ciekawy wyrok, który warto omówić dotyczący stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to orzeczenie z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2064/15. W przedmiotowej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło wykonania robót budowlanych. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona z uwagi na fakt niezłożenia w ofercie zestawienia materiałów do wykonania zadania – treść oferty została uznana za niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca zarzucił w odwołaniu m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów podczas gdy stwierdził ich brak w ofercie tego wykonawcy. Wykonawca podnosił, że jego zdaniem brzmienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wykazu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wskazywało, że do oferty zobowiązany jest załączyć ten wykonawca, który składa ofertę zawierającą rozwiązania równoważne do wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykonawca natomiast zaoferował materiały takie jakie wskazał zamawiający. W wyroku czytamy: „Odwołujący uważał, że skoro oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na podstawie materiałów bazowych (referencyjnych) określonych przez Zamawiającego w SIWZ, projekcie budowlano – wykonawczym, STWiORB oraz w przedmiarach, nie jest obowiązany do składania zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ wszelkie materiały i parametry zostały podane już przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzenie dodatkowego załącznika do oferty”.  W związku z powyższym wykonawca wskazał, że skoro zamawiający żądał tego dokumentu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był w jego przypadku zastosować wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a jeśli żądanie dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne, zamawiający był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca oferuje wykonanie zamówienia przy pomocy materiałów wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania i ustaliła, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika, aby żądanie do złożenia zestawienia materiałów dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne. Ponadto Izba ustaliła, że żądany wykaz materiałów nie jest dokumentem, który ma potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania świadczenia określonego przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba odwołała się również do treści art. 66 Kodeksu cywilnego, wskazując przy tym, że: „Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”.

Izba odniosła się do tego, że dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli dokumenty potwierdzające, ze oferowane przez wykonawcę roboty budowlane/usługi/dostawy spełniają wymagania zamawiającego są dokumentami, których celem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy/usługi/roboty budowlane posiadają zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry. „Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (…)”. Izba wskazała, że w przypadku braku potwierdzenia parametrów przez te dokumenty oferta również podlega odrzuceniu. Ponadto Izba podkreśliła, że aby stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji na podstawie tych dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) należy zidentyfikować element, który jest niezgodny z określonym wymaganiem treści dokumentacji postępowania: „konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, mimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia”.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest ustalenie zamiaru wykonawcy co do składanego przez niego oświadczenia woli w zakresie materiałów jakie zostaną przez niego użyte do wykonania zamówienia. Izba podniosła, że żądany wykaz materiałów stanowił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia istotny element oferty „gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, wymagał skonkretyzowania wszystkich materiałów, jakie zostaną użyte przy ich wykonaniu”. Wskazano, że z treści złożonej oferty nie da się ustalić, że wykonawca rzeczywiście miał zamiar wykonania zamówienia z użyciem materiałów opisanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Na koniec, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku stwierdziła, że: „Ponadto, ponieważ wykaz materiałów ma walor treści oferty w ogóle nie może tu znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a uzupełnienie w tym trybie prowadziłoby do obejścia zakazu zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Aby dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu składania ofert, a nie być następczo wprowadzana wyłącznie na podstawie uzupełnianego dokumentu”.

Na uwagę zasługuje również wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16. Odwołujący – Konsorcjum wykonawców – zarzuciło zamawiającemu w odwołaniu m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym istotę rozważań stanowiących przedmiot niniejszego orzeczenia stanowi sposób dokonywania oceny warunku udziału w postępowaniu w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący bowiem umotywował ww. zarzut tym, że jego zdaniem zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, podczas gdy jego zdaniem warunek został przez niego spełniony i wykazany a wezwanie tym samym było bezprzedmiotowe.

Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej o wartości minimum 10 milionów brutto. Ze złożonej oferty konsorcjum wynikało, że żaden z konsorcjantów nie miał doświadczenia w zakresie wykonania dwóch usług, o których mowa w warunku udziału. „Podmioty tworzące Konsorcjum firm tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem zamówienia”. W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalnego łączenia potencjałów przez podmioty tworzące konsorcjum, wskazując, że: „Jednakże łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Izba wskazała, że mając na uwadze treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, należało stwierdzić że zamawiający „oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jego realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy”. W konsekwencji Izba uznała, że wykazanie się przez każdego z konsorcjantów jedną usługą nie może zostać uznane za wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu – „dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu”. W wyroku wskazano, że uznanie, że taki konsorcjant spełnia warunek udziału w postępowaniu określony j.w. naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, a nawet mogłoby być poczytywane za obejście prawa w zakresie złagodzenia wymagań dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Izba podkreśliła bowiem, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł szczególnych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazała, że jeśli zamawiający chce inaczej oceniać podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia winien wskazać to w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Istotą w niniejszym postępowanie jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem co czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum”.

Warto mieć na uwadze treść powyższego wyroku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że zezwolenie na dokonanie zsumowania po jednej usłudze od każdego konsorcjanta nie może być uznane za wykazanie, że konsorcjum posiada doświadczenie w zakresie wykonania dwóch usług. Żaden z tych konsorcjantów nie powtórzył wskazanej usługi a wykonał ją tylko raz. I rzeczywiście uznanie, że konsorcjum warunek spełniło będzie krzywdzące w stosunku do wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie samodzielnie z uwagi na to, że oni będą zobowiązani do wykazania tej powtarzalności w zakresie tych usług. Ewentualnie, jeśli zamawiający chce by warunki udziału w postępowaniu  były inne w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  niż w stosunku  do wykonawców ubiegających się o zamówienie samodzielnie. Zatem odmienność warunków udziału w postępowaniu i odmienność zasad ich oceny musi być uwidoczniona już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia celem zapewnienia przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

 

Obowiązek z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych – najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej

 

received_1327019073980418Kontynuując temat, który był przedmiotem poprzedniego wpisu – a mianowicie obowiązek żądania od wykonawców oraz podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności w ramach zamówienia, które stanowią wykonywanie pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy, należy wspomnieć jeszcze o orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wydane już na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z orzeczeń zostały zacytowane fragmenty mające istotne znaczenie w kontekście formułowania obowiązków, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu jeszcze należałoby wspomnieć o zamieszczonych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w zakładce z wzorcowymi dokumentami, wzorów zapisów do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie klauzul dotyczących wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego. Przykładowe zapisy zawierają zarówno przykłady określenia obowiązku zatrudnienia w specyfikacji jak i określenie dowodów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu wykazania spełniania tego wymogu w trakcie realizacji zamówienia oraz przykładowe określenie sankcji w przypadku stwierdzenia naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę lub podwykonawcę.

Poniżej najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące m.in. art. 29 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2101/16.

Wykonawca wniósł odwołanie na czynność opracowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone na usługę utworzenia i prowadzenia stacjonarnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz zorganizowania punktu odbioru przeterminowanych leków z aptek wraz z ich odbiorem i zagospodarowaniem dla mieszkańców Miasta Poznania oraz utworzenia i prowadzenia stacjonarnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gmin wskazanych w dokumentacji postępowania. Wartość postępowania była wyższa od kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z zarzutów wniesionego odwołania było naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez ustanowienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia, nie polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zmianami)”. W konsekwencji wykonawca wniósł o zmodyfikowanie postanowień dokumentacji postępowania w zakresie tego wymogu. Odwołujący się wykonawca wskazał, że: „Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt. 3.8. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia:

  • Czynności organizacji i nadzoru nad prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych,
  • Czynności odbioru odpadów na terenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych.

Tego rodzaju czynności nie odpowiadają sposobowi pracy określonemu w przepisach Kodeksu pracy, do których odwołują się przepis art. 29 ust. 3a Ustawy Pzp. Wykonywanie zadań, na które wskazuje zamawiający, wymagają dużego poziomu samodzielności pracowników je wykonujących i w żadnym wypadku nie można uznać ich za prace wykonywane pod nadzorem pracodawcy. Żądanie zamawiającego w powyższym zakresie narusza przywołane powyżej przepisy, a w konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców ubiegających się o zamówienie”.

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazała, że „Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, z późn. zm.).

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca kwestionujący zapis specyfikacji nie udowodnił, że czynności wskazane przez zamawiającego jako polegające na świadczeniu pracy nie są nimi w rzeczywistości. W uzasadnianiu wyroku czytamy: „Izba wskazuje, że odwołujący, w odwołaniu, poza przedstawieniem stanowiska, iż w jego ocenie czynności podane przez zamawiającego nie odpowiadają sposobowi pracy określonemu w przepisach Kodeksu pracy, a w konsekwencji taki wymóg utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przedstawił żadnej argumentacji oraz nie powołał żadnego dowodu. Już tylko z tego względu zarzut powyższy podlega oddaleniu, gdyż nie został w sposób dostateczny uzasadniony i udowodniony”.

Izba w uzasadnieniu wskazała, że podczas rozprawy  wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że prowadzi działalność w formie spółki osobowej i czynności objęte przedmiotem zamówienia będą wykonywały osoby będące wspólnikami tej spółki. Zatem obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę w tym zakresie nie będzie mógł być zrealizowany – powyższe wymogi w kontekście formy wykonywania działalności gospodarczej mogły być odczytywane jako ograniczające konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do podniesionej przez wykonawcę a wyżej wymienionej kwestii wskazała, że: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3 a ustawy Pzp, dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.

W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

Zatem Izba wskazała, że wymóg określony w niniejszym przepisie dotyczy sytuacji, w której wykonawca będzie np. pozyskiwał personel do realizacji zamówienia, na czas jego wykonywania, zatrudniał osoby. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca będzie wykonywał zamówienie samodzielnie – jak w ww. przypadku przy udziale wspólników – to wówczas jest to całkowicie dopuszczane i nie ma podstaw do kwestionowania przez zamawiającego powyższego. Taki wykonawca nie musi zatrudnić osób na umowę o pracę jeśli będzie wykonywał zamówienie przy pomocy wspólników. Ten wymóg – jak wskazała Izba – nie dotyczy takich sytuacji.

W cytowanym wyroku, na co warto zwrócić uwagę, Izba odnosi się również do ustanowionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert . Jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium spełniania standardów środowiskowych: „oferta wykonawcy uzyska 10 pkt, jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem skutecznego, certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub równoważnym”.  Wykonawca, który wniósł odwołanie wskazał, że jest to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy, a tym samym narusza ono art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Krajowa Izba Odwoławcza również ten zarzut uznała za nieuzasadniony wskazując, że kryterium to nie odnosi się do wymagań podmiotowych. „Kryterium opisane przez zamawiającego dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnym z międzynarodowym standardem ISO 14001. Powyższe oznacza, że zamawiający premiuje sposób realizacji zamówienia, postępowania z odpadami, który zgodny jest ze światowymi standardami”. Izba wskazała, że certyfikat odnosi się do przedmiotu zamówienia. I w konsekwencji nie ma naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2152/16:

Wykonawca wniósł odwołanie na czynność opracowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone na świadczenie usług opiekuńczych dla podopiecznych MOPS. Wykonawca wskazał na naruszenie przez zamawiającego m.in.

art. 29 ust. 3a ustawy pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zastosowanie powyższego przepisu, poprzez postawienie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę co najmniej 15 osób w pełnym wymiarze, które będą wykonywać czynności usługowe bezpośrednio związane z realizacją zamówienia, podczas gdy czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.

(…)

Art. 92 ust. 2d ustawy pzp, przez określenie kryterium społecznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy jednoczesnym wskazaniu bliżej niesprecyzowanej możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od wymogu zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia”.

W treści wyroku wskazano, że wykonawca kwestionował powyższe wymogi dlatego, że jego zdaniem wykonywanie czynności, które stanowią przedmiot zamówienia nie są wykonywaniem pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy natomiast w zakresie ustanowienia kryterium wskazano, że nie jest ono zasadne w świetle zapisów dokumentacji postępowania o możliwości rezygnacji przez zamawiającego z tego wymogu. W treści wyroku wskazano, że wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny, czy czynności wchodzące w skład realizacji zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy. Wykonawca wskazał, powołując się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego dotyczący charakteru wykonywania pracy przez opiekunów osoby starszej, że czynności stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia nie wyczerpują znamion stosunku pracy z uwagi na to, że:

  • Główną osobą decydująca o czasie wykonywania usługi nie jest zleceniodawca tylko podopieczny,
  • Brak kierownictwa pracodawcy,
  • Brak wykonywania pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę,
  • Brak ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawcę za przestrzeganie przepisów BHP – wykonawca wskazał, że w tym zakresie za zapewnienie przestrzegania przepisów odpowiada zamawiający ponieważ to on przeprowadza wywiad środowiskowy i zleca wykonanie usługi u podopiecznego.

Odwołujący w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, że zastrzeżona przez zamawiającego możliwość odstąpienia od wymogu zatrudnienia osób na umowę o pracę powoduje sprzeczność w samej dokumentacji postępowania a ponadto powoduje niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców, które będą porównywalne.

W treści wyroku wskazano, że wykonawca podnosił również, że „Biorąc pod uwagę treść SIWZ przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie potrzeby może mieć Zamawiający i czy wyrazi zgodę na odstąpienie od wymogu zatrudnienia na podstawie umów o pracę. Niemożność określenia jakie wymagania stawia przed Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei do tego, że oferta sporządzona na podstawie ogólnych wytycznych Zamawiającego, złożona następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z pozostałymi ofertami”. Powyższe dotyczyło warunku udziału w postępowaniu, który wymagał aby wykonawcy wykazali się średniorocznym zatrudnieniem na poziomie minimum 25 osób natomiast w zakresie dysponowania osobami zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem minimum 25 osobami w tym co najmniej 15 osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała żądanie odstąpienia od wymogu, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zatrudniali na umowę o pracę osoby, które będą wykonywać czynności bezpośrednio związane z realizacją zamówienia za nie mający uzasadnienia. W zakresie warunków udziału w postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za prawidłowe ale nieproporcjonalne, w związku z czym nakazała zmianę warunku z minimum 25 osób do 15.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że „Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby czynności polegające na świadczeniu usług opiekuńczych, nie mogły być wykonywane w ramach stosunku pracy zdefiniowanego w sposób określony w art. 22 § 1 kp i nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w tym przepisie. W szczególności można zauważyć w odniesieniu do argumentacji odwołującego, że praca w ramach stosunku pracy w wielu zawodach może i jest wykonywana poza siedzibą pracodawcy, również rozkłady czasu pracy podlegają dostosowaniu do specyfiki pracy, także sposób wykonywania nadzoru i kierownictwa wynika z potrzeb i organizacji pracy prowadzonej przez pracodawcę. W tym kontekście również usługi opiekuńcze mogą być wykonywane w ramach świadczenia pracy. Na możliwość i celowość uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje w szczególności przepis art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt 8a ustawy wprowadzony nowelizacją ustawy pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. poz. 1020)”.

W cytowanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie składu orzekającego nie wskazuje. Istotne jest spostrzeżenie, że opis kryteriów społecznych w art. 22 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, nie zaś polegać na samej formie zawiązania stosunku pracy”.

Zatem reasumując, zatrudnianie w ramach stosunku pracy określonej ilości osób nie może stanowić kryterium oceny ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2280/16:

W niniejszym wyroku zamawiający prowadził postępowanie na całoroczne kompleksowe utrzymanie jednej z autostrad. Jednym z zarzutów odwołania był zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, określony w wyroku następująco:

art. 29 ust. 3a i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie przedmiotu zamówienia odnoszące się do wymaganego okresu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania drogi (…) polegające na konieczności utrzymania okresu zatrudnienia tych osób na umowę o pracę od rozpoczęcia świadczenia usług aż do końca realizacji przedmiotu zamówienia, co nie znajduje uzasadnienia w zakresie i okresie prac, do jakich ten potencjał winien być zatrudniony”.

Rozpatrując ten zarzut Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Co do zasady Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy opisie przedmiotu zamówienia do określenia wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jednakże słusznie zwrócił uwagę odwołujący na specyfikę wykonywania czynności związanych z obsługą nośników zimowego utrzymania dróg. Są to czynności wykonywane tylko w pewnym okresie roku, zatem utrzymanie całego personelu przez cały okres realizacji zamówienia na pełnym etacie nie znajduje racji bytu. (…) Z uwagi na powyższe, bez uszczerbku dla prawidłowego wykonania usługi i zaprzeczenia zasadzie promowania przestrzegania przepisów prawa pracy, uznano że możliwe jest wyłączenie z kręgu osób, dla których zatrudnienie na podstawie umowy o pracę jest obowiązkowe, osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania dróg”. Izba uznała ponadto, że te czynności, o których mowa wyżej nie wyczerpują znamion stosunku pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Co więcej – można w tego wyroku wywieść również to, że okres zatrudnienia osób do wskazanych przez zamawiającego winien być proporcjonalny. Zatem zamawiający określając takie wymogi winien również określić czas na jaki mają być zatrudnione osoby, jeśli z charakteru tych czynności będzie wynikało, że nie będą one wykonywane przez cały okres realizacji zamówienia.

 

Opis przedmiotu zamówienia – wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę osób wykonujących wskazane czynności przy realizacji zamówienia – art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

 

received_1327033057312353Podstawę niniejszego wpisu stanowi opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząca się do ustanowionego w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązku określenia i w konsekwencji żądania przez zamawiających zatrudnienia do wykonywania czynności w ramach przedmiotu zamówienia osób na umowę o pracę. Opinia dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Wszystkie cytaty pochodzą w przedmiotowej opinii, za wyjątkiem cytatów z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej omawianego na samym końcu wpisu. Postanowiłam zanalizować od strony praktycznej zarówno opinię jak i regulację ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 29 w zakresie dodania ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.) – art. 29 ust. 3 a ustawy.

W myśl wskazanego przepisu Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zobowiązany jest zawrzeć wskazanie czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, których wykonywanie polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy i w konsekwencji zawrzeć wymaganie, aby wykonawca i/lub podwykonawca zatrudniał do wykonania tych czynności osoby na podstawie umowy o pracę.

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje wyraźnie, że: „ (…)w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii przykładowe rodzaje czynności, które mogą mieć charakter pracowniczy. Wymieniono takie czynności jak:

  • Czynności sprzątania;
  • Czynności świadczenia usług ochrony ;

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii, że czynności mające za przedmiot pełnienie nadzorów budowlanych, czynności kwalifikowane jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nie będą znosiły znamion stosunku pracy.

Pod wątpliwość poddano również czynności polegające na świadczeniu usług informatycznych, świadczonych przez np. programistów natomiast czynności świadczenia usług informatycznych polegających na usłudze help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na świadczeniu pracy.

Wydaje się, że zawarcie ogólnego zapisu, stanowiącego powielenie zapisu art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie wypełnieniem tego obowiązku.  Zatem jeśli zamawiający ustali, że realizacja zamówienia obejmuje wykonywanie czynności stanowiących wykonywanie pracy w rozumieniu prawa pracy wówczas zobowiązany jest do określenia odpowiednich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zatrudnienia odpowiednich osób. Zatem przepis jasno wskazuje, że stwierdzenie przez zamawiającego występowania czynności j.w. implikuje obowiązek zawarcia wymagań odnośnie zatrudnienia w dokumentacji postępowania w stosunku do wykonawców/podwykonawców.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej stosowania art. 29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych „ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Powyższe potwierdza, że nie wystarczy zawarcie ogólnej klauzuli zobowiązującej wykonawców/podwykonawców do zatrudnienia osób na umowę o pracę ale każdorazowo zapisy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia muszą być zapisy a przez to i wymogi zindywidualizowane, odnosząc się do konkretnego postępowania. Zamawiający nie może w tym zakresie przerzucać tego obowiązku na wykonawcę, pozostawiając po jego stronie określenie do jakich czynności zostaną zatrudnione osoby na umowę o pracę. Zawarcie ogólnego zapisu, o jakim wspomniałam wyżej, mogłoby stanowić przerzucenie takiego obowiązku na wykonawcę i w konsekwencji nie byłoby zawarciem w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano na ten aspekt: „Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że nie można konstruować opisu w sposób ogólny czy też przykładowy bądź przerzucający obowiązek określenia czy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą czynności polegające na świadczeniu pracy na wykonawców. Z powyższego wynika jeszcze jeden bardzo istotny wniosek: wadliwe określenie tego obowiązku będzie miało wpływ na prawidłowość ofert składanych w postępowaniu oraz na możliwość ich porównania przez zamawiającego.

W opinii wskazano, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, przy określaniu obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę nie powinien robić tego zbyt szczegółowo . „Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający, co do zasady, nie wskazuje czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę z podziałem na wykonawców i podwykonawców. Zamawiający zasadniczo nie określa też, jaka liczba osób po stronie wykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie decyduje o systemie zmianowym etc. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę”.

W opinii wskazano, że „Ściśle z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

1.sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;

2.uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;

3.rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Katalog z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”.”

Zatem stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie obejmuje czynności polegające na świadczeniu pracy rodzi obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rodzaju tych czynności, ale to nie koniec obowiązków związanych z tworzeniem dokumentacji postępowania.  Zamawiający winien również określić sposób dokumentowania zatrudnienia osób przez wykonawcę/podwykonawcę.

Sposób dokumentowania, o którym mowa wyżej również stał się przedmiotem opinii, która omawiana jest w niniejszym wpisie. Opinia Urzędu Zamówień Publicznych, uwzględniająca stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, wskazuje, że nie ma podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego przedkładania umów o pracę zawartych z takimi osobami.  W opinii wskazano, natomiast że „Możliwy natomiast będzie wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników), co może okazać się przydatne w celu weryfikacji zobowiązania wykonawcy/podwykonawcy odnośnie ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności. Powyższe stanowisko potwierdził także Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Obok możliwości żądania zanonimizowanych umów o pracę, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Są to dokumenty służące kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Powinny być zatem wymagane przez zamawiającego, co do zasady, dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie zamawiający powinien określić – zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – w treści siwz.

Zatem możliwe jest żądanie zanonimizowanych umów o pracę, oświadczeń o zatrudnieniu, składanych przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne bądź zanonimizowanych zgłoszeń do ubezpieczeń dokonanych przez wykonawcę lub podwykonawcę. I co ważne (zostało podkreślone powyżej) – żądanie przedłożenia tych dokumentów, celem weryfikacji zatrudnienia przez zamawiającego winno następować podczas realizacji zamówienia przez wykonawcę. Zatem tych dokumentów zamawiający nie powinien żądać w ofercie od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w umowie powinny zostać zwarte zapisy dotyczące dokumentów jakie zobowiązany będzie przedłożyć wykonawca w celu wykazania spełniania wymogu zatrudnienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również na to, aby zamawiający zawarli w dokumentacji postępowania sankcje za niespełnienie wymagań w zakresie obowiązku zatrudnienia osób.

Przepis wskazuje, że sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań (np. w formie kar umownych) winny zostać wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić jednak należy, że w celu zapewnienia ich skuteczności właściwym miejscem na ich opisanie będzie projekt umowy, a następnie umowa podpisana z wykonawcą (musi zaistnieć odzwierciedlenie zapisów siwz, opisu przedmiotu zamówienia w umowie). Przepis z pkt b) odwołuje się do wykonawcy. Oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, zamawiający może przewidzieć sankcje jedynie dla wykonawcy np. w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny, jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów o jakich mowa powyżej. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu – może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. W celu zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, np. w postaci kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać jakiej okoliczności dotyczy. Wskazanie możliwych kar umownych w innym miejscu specyfikacji niż projekcie umowy (i następnie umowie) lub nienależyty ich opis wydatnie zmniejszy ich prawną skuteczność. W celu zapewnienia, aby czynności opisane przez zamawiającego, polegające na wykonywaniu pracy rzeczywiście wykonywali pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę – zasadnym jest wskazanie w projekcie umowy zapisu, w którym wykonawca zobowiązuje się realizować zamówienie pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie czynności opisanych przez zamawiającego. Konsekwentnie, uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę winno skutkować sankcjami nałożonymi przez zamawiającego. Powyższa regulacja ma na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie wykonawcy w odniesieniu do wymagań dotyczących umów o pracę. Pomimo, iż przepis co do zasady nadaje zamawiającemu uprawnienie kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe także przeprowadzenie stosownej kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego”.

Zacytowany wyżej fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych daje nam sporą garść wskazówek co do postanowień jakie winny znaleźć się we wzorze umowy a następnie w umowie z wykonawcą. Wypunktujmy sobie postanowienia, które winny znaleźć się z umowie, które wynikają z ww. fragmentu:

  • Określenie sankcji za niespełnienie wymogu zatrudnienia osób, zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy; przy czym Urząd wskazuje, że aby postanowienia w tym zakresie były skuteczne i nienaruszające zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, już na etapie dokumentacji postępowania winny być one określone precyzyjnie i szczegółowo tak aby z jednej strony zapisy te nie pozostawiały dowolności nakładania sankcji przez zamawiającego a z drugiej strony aby wszyscy wykonawcy przystępujący do postępowania wiedzieli, w jakich sytuacjach jaka sankcja zostanie na nich nałożona; (zatem należy szczegółowo opisać wysokość kar umownych, wskazać przypadki, których wystąpienie będzie stanowiło przesłankę do zastosowania takiej sankcji oraz wskazać sposób naliczania określonych kar umownych); przy czym w tym miejscu należałoby określić, że kary umowne naliczane są wykonawcy również w przypadku niewywiązania się w przedmiotowego obowiązku przez podwykonawców, którym wykonawca powierzył wykonywanie zamówienia;
  • Zawarcie w umowie zapisu zawierającego zobowiązanie wykonawcy podpisującego umowę do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przy wykonywaniu czynności, do których zamawiający określił taki wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wydawać by się mogło, że może to być zarówno ogólne zobowiązanie z odniesieniem do właściwego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia bądź załącznika do umowy jeśli opis przedmiotu będzie taki załącznik stanowił bądź poprzez szczegółowe wskazanie czynności, których zobowiązanie wykonawcy dotyczy);
  • Wskazanie we wzorze umowy a następnie w umowie, że zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli wykonawcy w zakresie zatrudnienia przez niego osób do czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; konsekwentnie należałoby zobowiązać w umowie wykonawcę do dokonywania przez niego weryfikacji czy jego podwykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia realizują ww. obowiązek, np. na żądanie zamawiającego; w tym miejscu należałoby rozważyć, czy nie zastrzec sankcji na wypadek gdyby wykonawca nie wywiązywał się z przedmiotowego obowiązku;
  • Wskazanie w umowie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał kontroli wykonywania tego obowiązku przez wykonawcę (i w konsekwencji w jaki sposób wykonawca winien weryfikować wypełnianie tego obowiązku przez podwykonawców); należałoby wskazać chociażby przewidywany zakres czynności jakie będzie podejmował zamawiający – od żądania oświadczenia o zatrudnieniu poprzez wizytę w miejscu wykonywania zamówienia (przykłady działań zamawiającego w tym zakresie zwiera opinia Urzędu Zamówień Publicznych);

 

Obowiązek nie dotyczy zamówień, których przedmiotem są dostawy:

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych „Należy stanowczo podkreślić, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane”.

Zatem zamawiający jest zwolniony od badania czy czynności związane z dostawą określonych towarów mogą stanowić czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy.

Poprzednie regulacje:

W stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawodawca wskazywał na możliwość żądania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na umowę o pracę. Regulował do art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił, że:

„Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:

1)  zatrudnienia osób:

  1. a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,
  2. b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
  3. c) innych niż określone w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym

– lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

2)  utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach;

3)  zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt 2;

4)  zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.

Nie było to zobowiązanie zamawiającego do dokonywania tych czynności a jedynie uprawnienie do ustanowienia takiego wymogu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na gruncie ww. przepisu ustawy zapadło kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławcze, do których warto sięgnąć. Np. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2015 r., sygn. KIO 1559/15. W tym wyroku Izba wskazała wprost, że „Wymaganie dotyczące określonego przez zamawiającego na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.”. Orzeczenie z pewnością zachowuje aktualność w obowiązującym stanie prawnym, co potwierdza wskazana i cytowana opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ww. wyroku wprost, że „Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia kierownik budowy był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, zawartej z wykonawcą tub podwykonawcą. Wymaganie to Zamawiający określił na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, wymaganie to dotyczy określonego przez Zamawiającego sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest to warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy/doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawcy, stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązani wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Zatem Wykonawca musi wykazać, że w dniu składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zatrudnienie kierownika budowy na podstawie umowy o pracę dotyczy etapu realizacji umowy, a zatem jest to oświadczenie na przyszłość.

Izba zwróciła uwagę na to, że w związku z tym, iż zatrudnienie osób na umowę o pracę dotyczy zatrudnienia na czas realizacji zamówienia nie może być oceniane na moment składania ofert w postępowaniu. Istota zatem tego żądania nie wpisuje się w charakter jaki mają warunki udziału w postępowaniu.  Co jeszcze przemawia za powyższym? Izba wskazała, że „za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia kierownika budowy na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę, a w stosunku do podwykonawcy Zamawiający nie prowadzi sprawdzenia warunków udziału w postępowaniu”.

W związku z powyższym jeśli – tak jak w stanie faktycznym, na bazie którego zostało wydane cytowane i omawiane orzeczenie – wykonawca w treści oferty wskaże, że zatrudni na umowę cywilnoprawną osoby do czynności, co do których zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę – nie można wezwać do uzupełnienia dokumentu zawierającego takie oświadczenie. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że „Złożenie oświadczenia, że podstawą zatrudnienia kierownika budowy będzie umowa cywilno-prawna oznacza, że kierownik budowy nie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Złożenie oświadczenia o takiej treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy kierownik budowy nie zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. Należy szczególnie podkreślić, że Odwołujący takie oświadczenie złożył samodzielnie. Usunął treść, jaką przewidział w załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający i wprowadził własną treść. Tym samym Odwołujący złożył świadome i jednoznaczne oświadczenie, dotyczące rodzaju umowy, jaka ma zostać zawarta z kierownikiem budowy”.

Izba wskazała również, że takiego oświadczenia, wskazującego na odmienny charakter zatrudnienia osób, nie można potraktować jako oczywistą omyłkę i dokonywać jej poprawienia, tj. dokonywać zmiany treści tego oświadczenia na oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę.

Ponadto „W ocenie Izby, Zamawiający nie był także zobowiązany do prowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty. (…)Brak zatem w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też wyjaśniany na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Warto zatem  – stosując ustawę Prawo zamówień publicznych – sięgać do orzeczeń wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zachowały on aktualność i mogą stanowić dużą pomoc przy konstruowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający powinni pamiętać o jeszcze jednej rzeczy – mianowicie o udokumentowaniu faktu dokonania weryfikacji spełniania obowiązku zatrudnienia podczas realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę przedmiotu zamówienia.