Kontynuując temat, który był przedmiotem poprzedniego wpisu – a mianowicie obowiązek żądania od wykonawców oraz podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności w ramach zamówienia, które stanowią wykonywanie pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy, należy wspomnieć jeszcze o orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wydane już na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z orzeczeń zostały zacytowane fragmenty mające istotne znaczenie w kontekście formułowania obowiązków, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu jeszcze należałoby wspomnieć o zamieszczonych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w zakładce z wzorcowymi dokumentami, wzorów zapisów do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie klauzul dotyczących wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego. Przykładowe zapisy zawierają zarówno przykłady określenia obowiązku zatrudnienia w specyfikacji jak i określenie dowodów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu wykazania spełniania tego wymogu w trakcie realizacji zamówienia oraz przykładowe określenie sankcji w przypadku stwierdzenia naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę lub podwykonawcę.

Poniżej najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące m.in. art. 29 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2101/16.

Wykonawca wniósł odwołanie na czynność opracowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone na usługę utworzenia i prowadzenia stacjonarnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz zorganizowania punktu odbioru przeterminowanych leków z aptek wraz z ich odbiorem i zagospodarowaniem dla mieszkańców Miasta Poznania oraz utworzenia i prowadzenia stacjonarnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gmin wskazanych w dokumentacji postępowania. Wartość postępowania była wyższa od kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z zarzutów wniesionego odwołania było naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez ustanowienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia, nie polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zmianami)”. W konsekwencji wykonawca wniósł o zmodyfikowanie postanowień dokumentacji postępowania w zakresie tego wymogu. Odwołujący się wykonawca wskazał, że: „Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt. 3.8. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia:

• Czynności organizacji i nadzoru nad prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych,
• Czynności odbioru odpadów na terenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych.

Tego rodzaju czynności nie odpowiadają sposobowi pracy określonemu w przepisach Kodeksu pracy, do których odwołują się przepis art. 29 ust. 3a Ustawy Pzp. Wykonywanie zadań, na które wskazuje zamawiający, wymagają dużego poziomu samodzielności pracowników je wykonujących i w żadnym wypadku nie można uznać ich za prace wykonywane pod nadzorem pracodawcy. Żądanie zamawiającego w powyższym zakresie narusza przywołane powyżej przepisy, a w konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców ubiegających się o zamówienie”.

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazała, że „Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, z późn. zm.).

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca kwestionujący zapis specyfikacji nie udowodnił, że czynności wskazane przez zamawiającego jako polegające na świadczeniu pracy nie są nimi w rzeczywistości. W uzasadnianiu wyroku czytamy: „Izba wskazuje, że odwołujący, w odwołaniu, poza przedstawieniem stanowiska, iż w jego ocenie czynności podane przez zamawiającego nie odpowiadają sposobowi pracy określonemu w przepisach Kodeksu pracy, a w konsekwencji taki wymóg utrudnia uczciwą konkurencję wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przedstawił żadnej argumentacji oraz nie powołał żadnego dowodu. Już tylko z tego względu zarzut powyższy podlega oddaleniu, gdyż nie został w sposób dostateczny uzasadniony i udowodniony”.

Izba w uzasadnieniu wskazała, że podczas rozprawy  wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że prowadzi działalność w formie spółki osobowej i czynności objęte przedmiotem zamówienia będą wykonywały osoby będące wspólnikami tej spółki. Zatem obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę w tym zakresie nie będzie mógł być zrealizowany – powyższe wymogi w kontekście formy wykonywania działalności gospodarczej mogły być odczytywane jako ograniczające konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do podniesionej przez wykonawcę a wyżej wymienionej kwestii wskazała, że: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3 a ustawy Pzp, dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.

W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

Zatem Izba wskazała, że wymóg określony w niniejszym przepisie dotyczy sytuacji, w której wykonawca będzie np. pozyskiwał personel do realizacji zamówienia, na czas jego wykonywania, zatrudniał osoby. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca będzie wykonywał zamówienie samodzielnie – jak w ww. przypadku przy udziale wspólników – to wówczas jest to całkowicie dopuszczane i nie ma podstaw do kwestionowania przez zamawiającego powyższego. Taki wykonawca nie musi zatrudnić osób na umowę o pracę jeśli będzie wykonywał zamówienie przy pomocy wspólników. Ten wymóg – jak wskazała Izba – nie dotyczy takich sytuacji.

W cytowanym wyroku, na co warto zwrócić uwagę, Izba odnosi się również do ustanowionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert . Jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium spełniania standardów środowiskowych: „oferta wykonawcy uzyska 10 pkt, jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem skutecznego, certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub równoważnym”.  Wykonawca, który wniósł odwołanie wskazał, że jest to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy, a tym samym narusza ono art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Krajowa Izba Odwoławcza również ten zarzut uznała za nieuzasadniony wskazując, że kryterium to nie odnosi się do wymagań podmiotowych. „Kryterium opisane przez zamawiającego dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnym z międzynarodowym standardem ISO 14001. Powyższe oznacza, że zamawiający premiuje sposób realizacji zamówienia, postępowania z odpadami, który zgodny jest ze światowymi standardami”. Izba wskazała, że certyfikat odnosi się do przedmiotu zamówienia. I w konsekwencji nie ma naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2152/16:

Wykonawca wniósł odwołanie na czynność opracowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone na świadczenie usług opiekuńczych dla podopiecznych MOPS. Wykonawca wskazał na naruszenie przez zamawiającego m.in.

„art. 29 ust. 3a ustawy pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zastosowanie powyższego przepisu, poprzez postawienie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę co najmniej 15 osób w pełnym wymiarze, które będą wykonywać czynności usługowe bezpośrednio związane z realizacją zamówienia, podczas gdy czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.

(…)

Art. 92 ust. 2d ustawy pzp, przez określenie kryterium społecznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy jednoczesnym wskazaniu bliżej niesprecyzowanej możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od wymogu zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia”.

W treści wyroku wskazano, że wykonawca kwestionował powyższe wymogi dlatego, że jego zdaniem wykonywanie czynności, które stanowią przedmiot zamówienia nie są wykonywaniem pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy natomiast w zakresie ustanowienia kryterium wskazano, że nie jest ono zasadne w świetle zapisów dokumentacji postępowania o możliwości rezygnacji przez zamawiającego z tego wymogu. W treści wyroku wskazano, że wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny, czy czynności wchodzące w skład realizacji zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy. Wykonawca wskazał, powołując się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego dotyczący charakteru wykonywania pracy przez opiekunów osoby starszej, że czynności stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia nie wyczerpują znamion stosunku pracy z uwagi na to, że:

• Główną osobą decydująca o czasie wykonywania usługi nie jest zleceniodawca tylko podopieczny,
• Brak kierownictwa pracodawcy,
• Brak wykonywania pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę,
• Brak ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawcę za przestrzeganie przepisów BHP – wykonawca wskazał, że w tym zakresie za zapewnienie przestrzegania przepisów odpowiada zamawiający ponieważ to on przeprowadza wywiad środowiskowy i zleca wykonanie usługi u podopiecznego.

Odwołujący w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, że zastrzeżona przez zamawiającego możliwość odstąpienia od wymogu zatrudnienia osób na umowę o pracę powoduje sprzeczność w samej dokumentacji postępowania a ponadto powoduje niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców, które będą porównywalne.

W treści wyroku wskazano, że wykonawca podnosił również, że „Biorąc pod uwagę treść SIWZ przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie potrzeby może mieć Zamawiający i czy wyrazi zgodę na odstąpienie od wymogu zatrudnienia na podstawie umów o pracę. Niemożność określenia jakie wymagania stawia przed Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei do tego, że oferta sporządzona na podstawie ogólnych wytycznych Zamawiającego, złożona następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z pozostałymi ofertami”. Powyższe dotyczyło warunku udziału w postępowaniu, który wymagał aby wykonawcy wykazali się średniorocznym zatrudnieniem na poziomie minimum 25 osób natomiast w zakresie dysponowania osobami zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem minimum 25 osobami w tym co najmniej 15 osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała żądanie odstąpienia od wymogu, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zatrudniali na umowę o pracę osoby, które będą wykonywać czynności bezpośrednio związane z realizacją zamówienia za nie mający uzasadnienia. W zakresie warunków udziału w postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za prawidłowe ale nieproporcjonalne, w związku z czym nakazała zmianę warunku z minimum 25 osób do 15.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że „Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby czynności polegające na świadczeniu usług opiekuńczych, nie mogły być wykonywane w ramach stosunku pracy zdefiniowanego w sposób określony w art. 22 § 1 kp i nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w tym przepisie. W szczególności można zauważyć w odniesieniu do argumentacji odwołującego, że praca w ramach stosunku pracy w wielu zawodach może i jest wykonywana poza siedzibą pracodawcy, również rozkłady czasu pracy podlegają dostosowaniu do specyfiki pracy, także sposób wykonywania nadzoru i kierownictwa wynika z potrzeb i organizacji pracy prowadzonej przez pracodawcę. W tym kontekście również usługi opiekuńcze mogą być wykonywane w ramach świadczenia pracy. Na możliwość i celowość uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje w szczególności przepis art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt 8a ustawy wprowadzony nowelizacją ustawy pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. poz. 1020)”.

W cytowanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie składu orzekającego nie wskazuje. Istotne jest spostrzeżenie, że opis kryteriów społecznych w art. 22 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, nie zaś polegać na samej formie zawiązania stosunku pracy”.

Zatem reasumując, zatrudnianie w ramach stosunku pracy określonej ilości osób nie może stanowić kryterium oceny ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2280/16:

W niniejszym wyroku zamawiający prowadził postępowanie na całoroczne kompleksowe utrzymanie jednej z autostrad. Jednym z zarzutów odwołania był zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, określony w wyroku następująco:

„art. 29 ust. 3a i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie przedmiotu zamówienia odnoszące się do wymaganego okresu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania drogi (…) polegające na konieczności utrzymania okresu zatrudnienia tych osób na umowę o pracę od rozpoczęcia świadczenia usług aż do końca realizacji przedmiotu zamówienia, co nie znajduje uzasadnienia w zakresie i okresie prac, do jakich ten potencjał winien być zatrudniony”.

Rozpatrując ten zarzut Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Co do zasady Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy opisie przedmiotu zamówienia do określenia wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jednakże słusznie zwrócił uwagę odwołujący na specyfikę wykonywania czynności związanych z obsługą nośników zimowego utrzymania dróg. Są to czynności wykonywane tylko w pewnym okresie roku, zatem utrzymanie całego personelu przez cały okres realizacji zamówienia na pełnym etacie nie znajduje racji bytu. (…) Z uwagi na powyższe, bez uszczerbku dla prawidłowego wykonania usługi i zaprzeczenia zasadzie promowania przestrzegania przepisów prawa pracy, uznano że możliwe jest wyłączenie z kręgu osób, dla których zatrudnienie na podstawie umowy o pracę jest obowiązkowe, osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania dróg”. Izba uznała ponadto, że te czynności, o których mowa wyżej nie wyczerpują znamion stosunku pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Co więcej – można w tego wyroku wywieść również to, że okres zatrudnienia osób do wskazanych przez zamawiającego winien być proporcjonalny. Zatem zamawiający określając takie wymogi winien również określić czas na jaki mają być zatrudnione osoby, jeśli z charakteru tych czynności będzie wynikało, że nie będą one wykonywane przez cały okres realizacji zamówienia.