Podstawę niniejszego wpisu stanowi opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząca się do ustanowionego w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązku określenia i w konsekwencji żądania przez zamawiających zatrudnienia do wykonywania czynności w ramach przedmiotu zamówienia osób na umowę o pracę. Opinia dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Wszystkie cytaty pochodzą w przedmiotowej opinii, za wyjątkiem cytatów z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej omawianego na samym końcu wpisu. Postanowiłam zanalizować od strony praktycznej zarówno opinię jak i regulację ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.
Zgodnie ze znowelizowanym art. 29 w zakresie dodania ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.) – art. 29 ust. 3 a ustawy.
W myśl wskazanego przepisu Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zobowiązany jest zawrzeć wskazanie czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, których wykonywanie polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy i w konsekwencji zawrzeć wymaganie, aby wykonawca i/lub podwykonawca zatrudniał do wykonania tych czynności osoby na podstawie umowy o pracę.
Opinia Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje wyraźnie, że: „ (…)w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia”.
Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii przykładowe rodzaje czynności, które mogą mieć charakter pracowniczy. Wymieniono takie czynności jak:
- Czynności sprzątania;
- Czynności świadczenia usług ochrony ;
Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii, że czynności mające za przedmiot pełnienie nadzorów budowlanych, czynności kwalifikowane jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nie będą znosiły znamion stosunku pracy.
Pod wątpliwość poddano również czynności polegające na świadczeniu usług informatycznych, świadczonych przez np. programistów natomiast czynności świadczenia usług informatycznych polegających na usłudze help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na świadczeniu pracy.
Wydaje się, że zawarcie ogólnego zapisu, stanowiącego powielenie zapisu art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie wypełnieniem tego obowiązku. Zatem jeśli zamawiający ustali, że realizacja zamówienia obejmuje wykonywanie czynności stanowiących wykonywanie pracy w rozumieniu prawa pracy wówczas zobowiązany jest do określenia odpowiednich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zatrudnienia odpowiednich osób. Zatem przepis jasno wskazuje, że stwierdzenie przez zamawiającego występowania czynności j.w. implikuje obowiązek zawarcia wymagań odnośnie zatrudnienia w dokumentacji postępowania w stosunku do wykonawców/podwykonawców.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej stosowania art. 29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych „ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności”. Powyższe potwierdza, że nie wystarczy zawarcie ogólnej klauzuli zobowiązującej wykonawców/podwykonawców do zatrudnienia osób na umowę o pracę ale każdorazowo zapisy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia muszą być zapisy a przez to i wymogi zindywidualizowane, odnosząc się do konkretnego postępowania. Zamawiający nie może w tym zakresie przerzucać tego obowiązku na wykonawcę, pozostawiając po jego stronie określenie do jakich czynności zostaną zatrudnione osoby na umowę o pracę. Zawarcie ogólnego zapisu, o jakim wspomniałam wyżej, mogłoby stanowić przerzucenie takiego obowiązku na wykonawcę i w konsekwencji nie byłoby zawarciem w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę.
W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano na ten aspekt: „Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc”.
Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że nie można konstruować opisu w sposób ogólny czy też przykładowy bądź przerzucający obowiązek określenia czy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą czynności polegające na świadczeniu pracy na wykonawców. Z powyższego wynika jeszcze jeden bardzo istotny wniosek: wadliwe określenie tego obowiązku będzie miało wpływ na prawidłowość ofert składanych w postępowaniu oraz na możliwość ich porównania przez zamawiającego.
W opinii wskazano, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, przy określaniu obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę nie powinien robić tego zbyt szczegółowo . „Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający, co do zasady, nie wskazuje czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę z podziałem na wykonawców i podwykonawców. Zamawiający zasadniczo nie określa też, jaka liczba osób po stronie wykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie decyduje o systemie zmianowym etc. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę”.
W opinii wskazano, że „Ściśle z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:
1.sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;
2.uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
3.rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Katalog z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”.”
Zatem stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie obejmuje czynności polegające na świadczeniu pracy rodzi obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rodzaju tych czynności, ale to nie koniec obowiązków związanych z tworzeniem dokumentacji postępowania. Zamawiający winien również określić sposób dokumentowania zatrudnienia osób przez wykonawcę/podwykonawcę.
Sposób dokumentowania, o którym mowa wyżej również stał się przedmiotem opinii, która omawiana jest w niniejszym wpisie. Opinia Urzędu Zamówień Publicznych, uwzględniająca stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, wskazuje, że nie ma podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego przedkładania umów o pracę zawartych z takimi osobami. W opinii wskazano, natomiast że „Możliwy natomiast będzie wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników), co może okazać się przydatne w celu weryfikacji zobowiązania wykonawcy/podwykonawcy odnośnie ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności. Powyższe stanowisko potwierdził także Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Obok możliwości żądania zanonimizowanych umów o pracę, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.
Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Są to dokumenty służące kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Powinny być zatem wymagane przez zamawiającego, co do zasady, dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie zamawiający powinien określić – zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – w treści siwz”.
Zatem możliwe jest żądanie zanonimizowanych umów o pracę, oświadczeń o zatrudnieniu, składanych przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne bądź zanonimizowanych zgłoszeń do ubezpieczeń dokonanych przez wykonawcę lub podwykonawcę. I co ważne (zostało podkreślone powyżej) – żądanie przedłożenia tych dokumentów, celem weryfikacji zatrudnienia przez zamawiającego winno następować podczas realizacji zamówienia przez wykonawcę. Zatem tych dokumentów zamawiający nie powinien żądać w ofercie od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w umowie powinny zostać zwarte zapisy dotyczące dokumentów jakie zobowiązany będzie przedłożyć wykonawca w celu wykazania spełniania wymogu zatrudnienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również na to, aby zamawiający zawarli w dokumentacji postępowania sankcje za niespełnienie wymagań w zakresie obowiązku zatrudnienia osób.
„Przepis wskazuje, że sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań (np. w formie kar umownych) winny zostać wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić jednak należy, że w celu zapewnienia ich skuteczności właściwym miejscem na ich opisanie będzie projekt umowy, a następnie umowa podpisana z wykonawcą (musi zaistnieć odzwierciedlenie zapisów siwz, opisu przedmiotu zamówienia w umowie). Przepis z pkt b) odwołuje się do wykonawcy. Oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, zamawiający może przewidzieć sankcje jedynie dla wykonawcy np. w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny, jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów o jakich mowa powyżej. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu – może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. W celu zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, np. w postaci kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać jakiej okoliczności dotyczy. Wskazanie możliwych kar umownych w innym miejscu specyfikacji niż projekcie umowy (i następnie umowie) lub nienależyty ich opis wydatnie zmniejszy ich prawną skuteczność. W celu zapewnienia, aby czynności opisane przez zamawiającego, polegające na wykonywaniu pracy rzeczywiście wykonywali pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę – zasadnym jest wskazanie w projekcie umowy zapisu, w którym wykonawca zobowiązuje się realizować zamówienie pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie czynności opisanych przez zamawiającego. Konsekwentnie, uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę winno skutkować sankcjami nałożonymi przez zamawiającego. Powyższa regulacja ma na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie wykonawcy w odniesieniu do wymagań dotyczących umów o pracę. Pomimo, iż przepis co do zasady nadaje zamawiającemu uprawnienie kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe także przeprowadzenie stosownej kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego”.
Zacytowany wyżej fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych daje nam sporą garść wskazówek co do postanowień jakie winny znaleźć się we wzorze umowy a następnie w umowie z wykonawcą. Wypunktujmy sobie postanowienia, które winny znaleźć się z umowie, które wynikają z ww. fragmentu:
- Określenie sankcji za niespełnienie wymogu zatrudnienia osób, zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy; przy czym Urząd wskazuje, że aby postanowienia w tym zakresie były skuteczne i nienaruszające zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, już na etapie dokumentacji postępowania winny być one określone precyzyjnie i szczegółowo tak aby z jednej strony zapisy te nie pozostawiały dowolności nakładania sankcji przez zamawiającego a z drugiej strony aby wszyscy wykonawcy przystępujący do postępowania wiedzieli, w jakich sytuacjach jaka sankcja zostanie na nich nałożona; (zatem należy szczegółowo opisać wysokość kar umownych, wskazać przypadki, których wystąpienie będzie stanowiło przesłankę do zastosowania takiej sankcji oraz wskazać sposób naliczania określonych kar umownych); przy czym w tym miejscu należałoby określić, że kary umowne naliczane są wykonawcy również w przypadku niewywiązania się w przedmiotowego obowiązku przez podwykonawców, którym wykonawca powierzył wykonywanie zamówienia;
- Zawarcie w umowie zapisu zawierającego zobowiązanie wykonawcy podpisującego umowę do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przy wykonywaniu czynności, do których zamawiający określił taki wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wydawać by się mogło, że może to być zarówno ogólne zobowiązanie z odniesieniem do właściwego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia bądź załącznika do umowy jeśli opis przedmiotu będzie taki załącznik stanowił bądź poprzez szczegółowe wskazanie czynności, których zobowiązanie wykonawcy dotyczy);
- Wskazanie we wzorze umowy a następnie w umowie, że zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli wykonawcy w zakresie zatrudnienia przez niego osób do czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; konsekwentnie należałoby zobowiązać w umowie wykonawcę do dokonywania przez niego weryfikacji czy jego podwykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia realizują ww. obowiązek, np. na żądanie zamawiającego; w tym miejscu należałoby rozważyć, czy nie zastrzec sankcji na wypadek gdyby wykonawca nie wywiązywał się z przedmiotowego obowiązku;
- Wskazanie w umowie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał kontroli wykonywania tego obowiązku przez wykonawcę (i w konsekwencji w jaki sposób wykonawca winien weryfikować wypełnianie tego obowiązku przez podwykonawców); należałoby wskazać chociażby przewidywany zakres czynności jakie będzie podejmował zamawiający – od żądania oświadczenia o zatrudnieniu poprzez wizytę w miejscu wykonywania zamówienia (przykłady działań zamawiającego w tym zakresie zwiera opinia Urzędu Zamówień Publicznych);
Obowiązek nie dotyczy zamówień, których przedmiotem są dostawy:
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych „Należy stanowczo podkreślić, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane”.
Zatem zamawiający jest zwolniony od badania czy czynności związane z dostawą określonych towarów mogą stanowić czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy.
Poprzednie regulacje:
W stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawodawca wskazywał na możliwość żądania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na umowę o pracę. Regulował do art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił, że:
„Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:
1) zatrudnienia osób:
- a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,
- b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
- c) innych niż określone w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym
– lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
2) utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach;
3) zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt 2;
4) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.
Nie było to zobowiązanie zamawiającego do dokonywania tych czynności a jedynie uprawnienie do ustanowienia takiego wymogu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na gruncie ww. przepisu ustawy zapadło kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławcze, do których warto sięgnąć. Np. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2015 r., sygn. KIO 1559/15. W tym wyroku Izba wskazała wprost, że „Wymaganie dotyczące określonego przez zamawiającego na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.”. Orzeczenie z pewnością zachowuje aktualność w obowiązującym stanie prawnym, co potwierdza wskazana i cytowana opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ww. wyroku wprost, że „Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia kierownik budowy był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, zawartej z wykonawcą tub podwykonawcą. Wymaganie to Zamawiający określił na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, wymaganie to dotyczy określonego przez Zamawiającego sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest to warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy/doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawcy, stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązani wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Zatem Wykonawca musi wykazać, że w dniu składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zatrudnienie kierownika budowy na podstawie umowy o pracę dotyczy etapu realizacji umowy, a zatem jest to oświadczenie na przyszłość”.
Izba zwróciła uwagę na to, że w związku z tym, iż zatrudnienie osób na umowę o pracę dotyczy zatrudnienia na czas realizacji zamówienia nie może być oceniane na moment składania ofert w postępowaniu. Istota zatem tego żądania nie wpisuje się w charakter jaki mają warunki udziału w postępowaniu. Co jeszcze przemawia za powyższym? Izba wskazała, że „za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia kierownika budowy na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę, a w stosunku do podwykonawcy Zamawiający nie prowadzi sprawdzenia warunków udziału w postępowaniu”.
W związku z powyższym jeśli – tak jak w stanie faktycznym, na bazie którego zostało wydane cytowane i omawiane orzeczenie – wykonawca w treści oferty wskaże, że zatrudni na umowę cywilnoprawną osoby do czynności, co do których zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę – nie można wezwać do uzupełnienia dokumentu zawierającego takie oświadczenie. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że „Złożenie oświadczenia, że podstawą zatrudnienia kierownika budowy będzie umowa cywilno-prawna oznacza, że kierownik budowy nie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Złożenie oświadczenia o takiej treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy kierownik budowy nie zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. Należy szczególnie podkreślić, że Odwołujący takie oświadczenie złożył samodzielnie. Usunął treść, jaką przewidział w załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający i wprowadził własną treść. Tym samym Odwołujący złożył świadome i jednoznaczne oświadczenie, dotyczące rodzaju umowy, jaka ma zostać zawarta z kierownikiem budowy”.
Izba wskazała również, że takiego oświadczenia, wskazującego na odmienny charakter zatrudnienia osób, nie można potraktować jako oczywistą omyłkę i dokonywać jej poprawienia, tj. dokonywać zmiany treści tego oświadczenia na oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę.
Ponadto „W ocenie Izby, Zamawiający nie był także zobowiązany do prowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty. (…)Brak zatem w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też wyjaśniany na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Warto zatem – stosując ustawę Prawo zamówień publicznych – sięgać do orzeczeń wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zachowały on aktualność i mogą stanowić dużą pomoc przy konstruowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający powinni pamiętać o jeszcze jednej rzeczy – mianowicie o udokumentowaniu faktu dokonania weryfikacji spełniania obowiązku zatrudnienia podczas realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę przedmiotu zamówienia.
