Archiwa tagu: obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę;

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Opis przedmiotu zamówienia – wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę osób wykonujących wskazane czynności przy realizacji zamówienia – art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

 

received_1327033057312353Podstawę niniejszego wpisu stanowi opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząca się do ustanowionego w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązku określenia i w konsekwencji żądania przez zamawiających zatrudnienia do wykonywania czynności w ramach przedmiotu zamówienia osób na umowę o pracę. Opinia dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Wszystkie cytaty pochodzą w przedmiotowej opinii, za wyjątkiem cytatów z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej omawianego na samym końcu wpisu. Postanowiłam zanalizować od strony praktycznej zarówno opinię jak i regulację ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 29 w zakresie dodania ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.) – art. 29 ust. 3 a ustawy.

W myśl wskazanego przepisu Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zobowiązany jest zawrzeć wskazanie czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, których wykonywanie polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy i w konsekwencji zawrzeć wymaganie, aby wykonawca i/lub podwykonawca zatrudniał do wykonania tych czynności osoby na podstawie umowy o pracę.

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje wyraźnie, że: „ (…)w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii przykładowe rodzaje czynności, które mogą mieć charakter pracowniczy. Wymieniono takie czynności jak:

  • Czynności sprzątania;
  • Czynności świadczenia usług ochrony ;

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii, że czynności mające za przedmiot pełnienie nadzorów budowlanych, czynności kwalifikowane jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nie będą znosiły znamion stosunku pracy.

Pod wątpliwość poddano również czynności polegające na świadczeniu usług informatycznych, świadczonych przez np. programistów natomiast czynności świadczenia usług informatycznych polegających na usłudze help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na świadczeniu pracy.

Wydaje się, że zawarcie ogólnego zapisu, stanowiącego powielenie zapisu art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie wypełnieniem tego obowiązku.  Zatem jeśli zamawiający ustali, że realizacja zamówienia obejmuje wykonywanie czynności stanowiących wykonywanie pracy w rozumieniu prawa pracy wówczas zobowiązany jest do określenia odpowiednich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zatrudnienia odpowiednich osób. Zatem przepis jasno wskazuje, że stwierdzenie przez zamawiającego występowania czynności j.w. implikuje obowiązek zawarcia wymagań odnośnie zatrudnienia w dokumentacji postępowania w stosunku do wykonawców/podwykonawców.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej stosowania art. 29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych „ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Powyższe potwierdza, że nie wystarczy zawarcie ogólnej klauzuli zobowiązującej wykonawców/podwykonawców do zatrudnienia osób na umowę o pracę ale każdorazowo zapisy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia muszą być zapisy a przez to i wymogi zindywidualizowane, odnosząc się do konkretnego postępowania. Zamawiający nie może w tym zakresie przerzucać tego obowiązku na wykonawcę, pozostawiając po jego stronie określenie do jakich czynności zostaną zatrudnione osoby na umowę o pracę. Zawarcie ogólnego zapisu, o jakim wspomniałam wyżej, mogłoby stanowić przerzucenie takiego obowiązku na wykonawcę i w konsekwencji nie byłoby zawarciem w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano na ten aspekt: „Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że nie można konstruować opisu w sposób ogólny czy też przykładowy bądź przerzucający obowiązek określenia czy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą czynności polegające na świadczeniu pracy na wykonawców. Z powyższego wynika jeszcze jeden bardzo istotny wniosek: wadliwe określenie tego obowiązku będzie miało wpływ na prawidłowość ofert składanych w postępowaniu oraz na możliwość ich porównania przez zamawiającego.

W opinii wskazano, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, przy określaniu obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę nie powinien robić tego zbyt szczegółowo . „Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający, co do zasady, nie wskazuje czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę z podziałem na wykonawców i podwykonawców. Zamawiający zasadniczo nie określa też, jaka liczba osób po stronie wykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie decyduje o systemie zmianowym etc. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę”.

W opinii wskazano, że „Ściśle z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

1.sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;

2.uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;

3.rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Katalog z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”.”

Zatem stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie obejmuje czynności polegające na świadczeniu pracy rodzi obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rodzaju tych czynności, ale to nie koniec obowiązków związanych z tworzeniem dokumentacji postępowania.  Zamawiający winien również określić sposób dokumentowania zatrudnienia osób przez wykonawcę/podwykonawcę.

Sposób dokumentowania, o którym mowa wyżej również stał się przedmiotem opinii, która omawiana jest w niniejszym wpisie. Opinia Urzędu Zamówień Publicznych, uwzględniająca stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, wskazuje, że nie ma podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego przedkładania umów o pracę zawartych z takimi osobami.  W opinii wskazano, natomiast że „Możliwy natomiast będzie wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników), co może okazać się przydatne w celu weryfikacji zobowiązania wykonawcy/podwykonawcy odnośnie ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności. Powyższe stanowisko potwierdził także Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Obok możliwości żądania zanonimizowanych umów o pracę, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Są to dokumenty służące kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Powinny być zatem wymagane przez zamawiającego, co do zasady, dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie zamawiający powinien określić – zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – w treści siwz.

Zatem możliwe jest żądanie zanonimizowanych umów o pracę, oświadczeń o zatrudnieniu, składanych przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne bądź zanonimizowanych zgłoszeń do ubezpieczeń dokonanych przez wykonawcę lub podwykonawcę. I co ważne (zostało podkreślone powyżej) – żądanie przedłożenia tych dokumentów, celem weryfikacji zatrudnienia przez zamawiającego winno następować podczas realizacji zamówienia przez wykonawcę. Zatem tych dokumentów zamawiający nie powinien żądać w ofercie od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w umowie powinny zostać zwarte zapisy dotyczące dokumentów jakie zobowiązany będzie przedłożyć wykonawca w celu wykazania spełniania wymogu zatrudnienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również na to, aby zamawiający zawarli w dokumentacji postępowania sankcje za niespełnienie wymagań w zakresie obowiązku zatrudnienia osób.

Przepis wskazuje, że sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań (np. w formie kar umownych) winny zostać wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić jednak należy, że w celu zapewnienia ich skuteczności właściwym miejscem na ich opisanie będzie projekt umowy, a następnie umowa podpisana z wykonawcą (musi zaistnieć odzwierciedlenie zapisów siwz, opisu przedmiotu zamówienia w umowie). Przepis z pkt b) odwołuje się do wykonawcy. Oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, zamawiający może przewidzieć sankcje jedynie dla wykonawcy np. w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny, jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów o jakich mowa powyżej. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu – może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. W celu zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, np. w postaci kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać jakiej okoliczności dotyczy. Wskazanie możliwych kar umownych w innym miejscu specyfikacji niż projekcie umowy (i następnie umowie) lub nienależyty ich opis wydatnie zmniejszy ich prawną skuteczność. W celu zapewnienia, aby czynności opisane przez zamawiającego, polegające na wykonywaniu pracy rzeczywiście wykonywali pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę – zasadnym jest wskazanie w projekcie umowy zapisu, w którym wykonawca zobowiązuje się realizować zamówienie pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie czynności opisanych przez zamawiającego. Konsekwentnie, uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę winno skutkować sankcjami nałożonymi przez zamawiającego. Powyższa regulacja ma na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie wykonawcy w odniesieniu do wymagań dotyczących umów o pracę. Pomimo, iż przepis co do zasady nadaje zamawiającemu uprawnienie kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe także przeprowadzenie stosownej kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego”.

Zacytowany wyżej fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych daje nam sporą garść wskazówek co do postanowień jakie winny znaleźć się we wzorze umowy a następnie w umowie z wykonawcą. Wypunktujmy sobie postanowienia, które winny znaleźć się z umowie, które wynikają z ww. fragmentu:

  • Określenie sankcji za niespełnienie wymogu zatrudnienia osób, zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy; przy czym Urząd wskazuje, że aby postanowienia w tym zakresie były skuteczne i nienaruszające zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, już na etapie dokumentacji postępowania winny być one określone precyzyjnie i szczegółowo tak aby z jednej strony zapisy te nie pozostawiały dowolności nakładania sankcji przez zamawiającego a z drugiej strony aby wszyscy wykonawcy przystępujący do postępowania wiedzieli, w jakich sytuacjach jaka sankcja zostanie na nich nałożona; (zatem należy szczegółowo opisać wysokość kar umownych, wskazać przypadki, których wystąpienie będzie stanowiło przesłankę do zastosowania takiej sankcji oraz wskazać sposób naliczania określonych kar umownych); przy czym w tym miejscu należałoby określić, że kary umowne naliczane są wykonawcy również w przypadku niewywiązania się w przedmiotowego obowiązku przez podwykonawców, którym wykonawca powierzył wykonywanie zamówienia;
  • Zawarcie w umowie zapisu zawierającego zobowiązanie wykonawcy podpisującego umowę do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przy wykonywaniu czynności, do których zamawiający określił taki wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wydawać by się mogło, że może to być zarówno ogólne zobowiązanie z odniesieniem do właściwego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia bądź załącznika do umowy jeśli opis przedmiotu będzie taki załącznik stanowił bądź poprzez szczegółowe wskazanie czynności, których zobowiązanie wykonawcy dotyczy);
  • Wskazanie we wzorze umowy a następnie w umowie, że zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli wykonawcy w zakresie zatrudnienia przez niego osób do czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; konsekwentnie należałoby zobowiązać w umowie wykonawcę do dokonywania przez niego weryfikacji czy jego podwykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia realizują ww. obowiązek, np. na żądanie zamawiającego; w tym miejscu należałoby rozważyć, czy nie zastrzec sankcji na wypadek gdyby wykonawca nie wywiązywał się z przedmiotowego obowiązku;
  • Wskazanie w umowie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał kontroli wykonywania tego obowiązku przez wykonawcę (i w konsekwencji w jaki sposób wykonawca winien weryfikować wypełnianie tego obowiązku przez podwykonawców); należałoby wskazać chociażby przewidywany zakres czynności jakie będzie podejmował zamawiający – od żądania oświadczenia o zatrudnieniu poprzez wizytę w miejscu wykonywania zamówienia (przykłady działań zamawiającego w tym zakresie zwiera opinia Urzędu Zamówień Publicznych);

 

Obowiązek nie dotyczy zamówień, których przedmiotem są dostawy:

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych „Należy stanowczo podkreślić, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane”.

Zatem zamawiający jest zwolniony od badania czy czynności związane z dostawą określonych towarów mogą stanowić czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy.

Poprzednie regulacje:

W stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawodawca wskazywał na możliwość żądania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na umowę o pracę. Regulował do art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił, że:

„Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:

1)  zatrudnienia osób:

  1. a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,
  2. b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
  3. c) innych niż określone w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym

– lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

2)  utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach;

3)  zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt 2;

4)  zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.

Nie było to zobowiązanie zamawiającego do dokonywania tych czynności a jedynie uprawnienie do ustanowienia takiego wymogu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na gruncie ww. przepisu ustawy zapadło kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławcze, do których warto sięgnąć. Np. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2015 r., sygn. KIO 1559/15. W tym wyroku Izba wskazała wprost, że „Wymaganie dotyczące określonego przez zamawiającego na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.”. Orzeczenie z pewnością zachowuje aktualność w obowiązującym stanie prawnym, co potwierdza wskazana i cytowana opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ww. wyroku wprost, że „Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia kierownik budowy był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, zawartej z wykonawcą tub podwykonawcą. Wymaganie to Zamawiający określił na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, wymaganie to dotyczy określonego przez Zamawiającego sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest to warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy/doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawcy, stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązani wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Zatem Wykonawca musi wykazać, że w dniu składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zatrudnienie kierownika budowy na podstawie umowy o pracę dotyczy etapu realizacji umowy, a zatem jest to oświadczenie na przyszłość.

Izba zwróciła uwagę na to, że w związku z tym, iż zatrudnienie osób na umowę o pracę dotyczy zatrudnienia na czas realizacji zamówienia nie może być oceniane na moment składania ofert w postępowaniu. Istota zatem tego żądania nie wpisuje się w charakter jaki mają warunki udziału w postępowaniu.  Co jeszcze przemawia za powyższym? Izba wskazała, że „za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość zatrudnienia kierownika budowy na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę, a w stosunku do podwykonawcy Zamawiający nie prowadzi sprawdzenia warunków udziału w postępowaniu”.

W związku z powyższym jeśli – tak jak w stanie faktycznym, na bazie którego zostało wydane cytowane i omawiane orzeczenie – wykonawca w treści oferty wskaże, że zatrudni na umowę cywilnoprawną osoby do czynności, co do których zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę – nie można wezwać do uzupełnienia dokumentu zawierającego takie oświadczenie. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że „Złożenie oświadczenia, że podstawą zatrudnienia kierownika budowy będzie umowa cywilno-prawna oznacza, że kierownik budowy nie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Złożenie oświadczenia o takiej treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy kierownik budowy nie zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. Należy szczególnie podkreślić, że Odwołujący takie oświadczenie złożył samodzielnie. Usunął treść, jaką przewidział w załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający i wprowadził własną treść. Tym samym Odwołujący złożył świadome i jednoznaczne oświadczenie, dotyczące rodzaju umowy, jaka ma zostać zawarta z kierownikiem budowy”.

Izba wskazała również, że takiego oświadczenia, wskazującego na odmienny charakter zatrudnienia osób, nie można potraktować jako oczywistą omyłkę i dokonywać jej poprawienia, tj. dokonywać zmiany treści tego oświadczenia na oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę.

Ponadto „W ocenie Izby, Zamawiający nie był także zobowiązany do prowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty. (…)Brak zatem w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też wyjaśniany na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Warto zatem  – stosując ustawę Prawo zamówień publicznych – sięgać do orzeczeń wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zachowały on aktualność i mogą stanowić dużą pomoc przy konstruowaniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający powinni pamiętać o jeszcze jednej rzeczy – mianowicie o udokumentowaniu faktu dokonania weryfikacji spełniania obowiązku zatrudnienia podczas realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę przedmiotu zamówienia.