Archiwum kategorii: Zasady udzielania zamówień

Transgraniczny charakter zamówienia.

W dniu 19 kwietnia 2018 r. został wydany przez TSUE wyrok w sprawie C-65/17 Oftalma Hospital Srl. Orzeczenie porusza kwestię transgraniczności zamówień. Ustalenie, że dane zamówienie ma transgraniczny charakter, w stosunku do zamówienia, które nie jest objęte dyrektywami (zamówienia o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stwierdzenie bowiem wobec takiego zamówienia, że może ono oddziaływać na rynek wewnętrzny powoduje, że zamawiający udzielając takiego zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania przy jego udzielaniu zasad wynikających z TFUE.

Wyłączenie pewnych kategorii zamówień, głównie ze względu na ich przedmiot ale też i na wartość, z zakresu obowiązywania dyrektyw nie powoduje, że udzielanie takich zamówień może być dokonywane z pominięciem jakichkolwiek zasad, w szczególności chodzi o zasady zachowania uczciwej konkurencji czy też zasad przejrzystości w procedurze udzielania takich zamówień.

Orzeczenie, które zostanie omówione w niniejszym wpisie dotyczy zamówień wyłączonych w dyrektywie 92/50 z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w ramach załącznika I B. Załącznik I B dotyczył usług, o których dyrektywa wspominała w art. 9: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.“.

Artykuły, o których mowa w tych przepisach regulowały następujące kwestie:

Art. 14 – dotyczył stosowania specyfikacji technicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 16 dotyczył przekazywania informacji o udzieleniu zamówienia do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich. Z powyższego zatem wynika, że w przypadku prowadzenia postępowań na usługi, których przedmiotem były usługi wskazane w treści załącznika I B, zamawiający nie musi stosować wszystkich przepisów dyrektywy regulujących udzielanie zamówienia publicznego. Zobowiązany jest stosować tylko ww. przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówień.

Przedmiotem rozważań TSUE w sprawie C- 65/17 był następujący stan faktyczny: zamawiający udzielał zamówienia na świadczenie specjalistycznych usług okulistycznych w ośrodku okulistyki. Zamówienie zostało przeprowadzone w ramach postępowania, które nie było prowadzone w oparciu o dyrektywę – nie było procedury konkurencyjnej. Strony umowy o zamówienie, w drodze aneksu wprowadziły zapisy, mocą których wykonawca zrzekł się prawa do wystąpienia na drogę postępowania w sprawie wydania nakazu zapłaty. Zostały temu wykonawcy zlecone ww. usługi okulistyczne do wykonania. W toku wykonywania umowy został wydany nakaz zapłaty – sąd orzekł o obowiązku zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy określonej kwoty tytułem wykonanych przez tego wykonawcę usług. Sprzeciw od tego wyroku został oddalony. Jednakże wskutek wniesionej apelacji sąd apelacyjny we Włoszech stwierdził nieważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym i zasądził od wykonawcy zwrot kwot jakie otrzymał on od zamawiającego tytułem wykonania nakazu zapłaty. Co istotne, sąd apelacyjny orzekł nieważność umowy z uwagi na to, że została ona zawarta z naruszeniem dyrektywy 95/50 i w konsekwencji przepisów kwarkowych (dekretu ustawodawczego nr 157/95) gdyż zawarcie umowy na świadczenie usług okulistycznych nie było poprzedzone żadną procedurą przetargową, a przecież podmiot udzielający zamówienia ma status zamawiającego w świetle postanowień przepisów dekretu ustawodawczego.

W konsekwencji została złożona kasacja od wyroku zasądzającego zwrot świadczenia od wykonawcy.

 

W wyniku powyższego zostały złożone pytania prejudycjalne, w których sąd odsyłający zapytuje, czy:

A. „Czy art. 9 dyrektywy [92/50], stanowiący, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B [do tej dyrektywy], udziela się zgodnie z art. 14 i 16 [tej dyrektywy], należy interpretować w ten sposób, że owe zamówienia podlegają zasadom swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, równego traktowania, zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadom przejrzystości i niedyskryminacji, o których mowa w art. 49, 56 i 106 TFUE?“

B. Sąd ponadto spytał, czy w przypadku gdyby odpowiedź na pierwsze z pytań była twierdząca, czyli że zamówienia te podlegają zasadom wynikającym z TFUE to czy wówczas zamawiający, w przypadku prowadzenia procedury negocjacyjnej zobowiązany jest do przestrzegania przepisu art. 27 dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku tej procedury zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia do negocjacji conajmniej 3 wykonawców.

C. Trzecie pytanie odnosiło się do treści art. 27 dyrektywy i tego w jaki sposób oceniać regulacje krajowe (wewnętrzne), które to nie przewidują otwarcia rynku na konkurencję w sytuacji zastosowania procedury negocjacyjnej. Mianowicie czy treść tego artykułu dyrektywy stoi na przeszkodzie obowiązywaniu ww. przepisów krajowych.

TSUE orzekł, że w przypadku udzielania zamówień, których przedmiot został określony w załączniku I B dyrektywy „instytucję zamawiającą obowiązuje jedynie wymóg określania specyfikacji technicznych poprzez odniesienie do norm krajowych wdrażających normy europejskie, które muszą znaleźć się w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, oraz przesyłania informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania o udzielenie owych zamówień do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu podkreślono, że rodzaje zamówień wskazane w załączniku I B mają za przedmiot usługi, które nie mają z założenia takiej wagi z punktu widzenia stosunków transgranicznych z uwagi na swój szczególny charakter. Waga tych zamówień nie uzasadnia tego, aby „udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).“ W konsekwencji TSUE wskazał, że jeśli zostanie w stosunku do takiego zamówienia stwierdzone, że może ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE czyli, że ma charakter transgraniczny, to udzielanie tego rodzaju zamówień musi być dokonywane przy zachowaniu zasad równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową oraz zasady zachowania przejrzystości. Przy czym stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne nie powoduje automatycznie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu. „Omawiany obowiązek, nie implikując koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu upowszechnienia umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej strony kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia (wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant, C-324/07, EU::2008:621, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).“

 

Moment oceny transgraniczności zamówienia:

Trybunał wskazał, że ocena tego, czy dane zamówienie ma znaczenie dla rynku wewnętrznego dokonywana jest na moment udzielenia danego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Trybunał wskazał swoje wcześniejsze orzecznictwo – wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 38.

 

Przesłanki pozwalające na uznanie transgranicznego charakteru zamówienia:

Przy czym ocena charakteru zamówienia musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnych aspektów zamówienia, nie może pozostawać w sferze przypuszczeń czy stanowić hipotetycznego założenia, że dane zamówienie może mieć znaczenie transgraniczne. Znaczenie transgraniczne danego zamówienia musi być jednoznaczne, zauważalne i nie budzące wątpliwości co do jego znaczenia dla rynku wewnętrznego. „Należy podkreślić w tym względzie, że w ramach tej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wywodzić hipotetycznie z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób jasny z oceny konkretnych okoliczności rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia. Oznacza to, że nie można uznać niewątpliwego znaczenia transgranicznego na podstawie okoliczności niewykluczających jego istnienia, tylko należy znaczenie uważać za takie, gdy jego transgraniczny charakter widoczny jest na podstawie obiektywnych i spójnych okoliczności (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).“

Zatem oceny znaczenia danego zamówienia należy dokonywać przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny.

„(…) obiektywne kryterium mogące wskazywać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego może stanowić wielkość kwoty danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót czy też techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów. W tym kontekście można też brać pod uwagę istnienie skarg wniesionych przez podmioty mieszczące się w państwach członkowskich innych niż państwo instytucji zamawiającej, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe a nie fikcyjne (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 2o i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu wskazano, że ustalenie transgranicznego charakteru zamówienia nie może zostać ustalone tylko i wyłącznie z uwagi na dużą wartość zamówienia. Powyższe co prawda zostało wskazane w odniesieniu do usług w obszarze zdrowia. Jednak wydaje się się również mieć zastosowanie również w innych zamówieniach wyłączonych częściowo lub całkowicie z zakresu obowiązywania dyrektyw. Wartość zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście pozostałych elementów zamówienia, które mogą stanowić o transgranicznym charakterze zamówienia.

Należy jednak przypomnieć, że gdy chodzi konkretnie o działalność w obszarze zdrowia, Trybunał uznał w sprawie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie zostaje wykazane na podstawie samej okoliczności, iż dane zamówienia miały dużą wartość gospodarczą (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., Komisja/Niemcy C-160/08, EU:C:2010:230, pkt 18, 54, 123).“

Istotną kwestią jest również to, że mimo posiadania transgranicznego charakteru przez dane zamówienie mogą występować okoliczności obiektywne, które będą uzasadniały odmienne traktowanie wykonawców w zależności od miejsca, w którym wykonawcy posiadają siedzibę. „Gdyby jednak wykazane zostało posiadanie przez dane zamówienie takiego niewątpliwego znaczenia transgranicznego, a w konsekwencji brak przejrzystości mógłby spowodować odmienne traktowanie ze szkodą dla przedsiębiorstw mieszczących się w państwie członkowskim innymi niż państwo instytucji zamawiającej, takie odmienne traktowanie może być uzasadnione obiektywnymi okolicznościami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ i in. C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W konsekwencji Trybunał wskazał, że jeśli zostałoby ustalone niewątpliwe znaczenie transgraniczne danego zamówienia wówczas jeszcze należy ustalić, czy nie występują inne obiektywne okoliczności, które uzasadniają odmienne traktowanie podmiotów z innych państw członkowskich.

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w przypadku udzielania zamówień na usługi, w stosunku do których został wyłączony obowiązek stosowania dyrektyw – poz art. 14 i 16 dyrektywy 92/50 zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad wynikających z TFUE, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jeśli na moment udzielania zamówienia zostaje ustalone, że zamówienie to posiada niewątpliwe znaczenie transgraniczne.

Trybunał wskazał ponadto, że ustalenie że dane zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny nie powoduje, że w stosunku do takich zamówień aktualizuje się obowiązek stosowania wszystkich przepisów dyrektywy. Transgraniczność powoduje wystąpienie obowiązku przestrzegania przy udzielaniu takich zamówień zasad traktatowych, natomiast nie rozszerza zakresu stosowania przepisów dyrektywy ponad te wskazane w jej treści wprost – tj. art. 14 i 16.

Analogicznie TSUE orzekł w wyroku wydanym 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Segurança (sprawa dotyczyła zamówienia na usługi ochrony instalacji należących do zamawiającego). „Trybunał Trybunał wskazał bowiem, że ustawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, iż zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy 92/50 nie mają a priori, ze względu na ich szczególny charakter, takiej wagi w stosunkach transgranicznych, która by uzasadniała wymóg, żeby udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Trybunał uznał jednak, że nawet tego rodzaju zamówienia, jeżeli mają określone znaczenie w stosunkach transgranicznych, podlegają ogólnym zasadom przejrzystości i równego traktowania, wynikającym z art. 49 i 56 TFUE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 26, 29-31).“

Ww. wyrok został wydany w odniesieniu do stanu prawnego regulowanego dyrektywą 2004/18. Jednak Trybunał również ponosi,że w stosunku do usług wymienionych w załączniku II B (podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe) zastosowanie mają tylko przepisy na które wskazuje wprost treść tej dyrektywy. „Dodać trzeba, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku II B do dyrektywy 2004/18 mają szczególny charakter (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Co najmniej niektóre z tych usług mają bowiem specyficzne cechy, które uzasadniają wzięcie pod uwagę przez instytucję zamawiającą w sposób jednostkowy indywidualnych ofert. Ma to miejsce na przykład w odniesieniu do „usług prawniczych”, „usług rekrutacji i pozyskiwania personelu”, „usług edukacyjnych i szkoleniowych”, jak również „usług detektywistycznych i bezpieczeństwa”.

 

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów znaczenie szczególne ma grupa usług społecznych i innych szczególnych usług, które zastąpiły usługi niepriorytetowe. Zatem w konsekwencji nie zawsze będzie tak, że wyłącznie danego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania ustawy czy dyrektywy powoduje, że nie mają do ich udzielenia zastosowania zasady traktatowe. Ponadto znaczenie transgraniczne danego zamówienia ma istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości korekt finansowych na zamówienia objęte dofinansowaniem UE. W przypadku, w którym zamówienie nie będzie posiadało takiego charakteru taryfikatory dopuszczają obniżenie a nawet odstąpienie od nałożenia danej korekty finansowej. Zamawiający dokonując udzielenia takiego zamówienia, przy doborze sposobu jego udzielenia winien ustalić jakie znacznie dla rynku wewnętrznego może posiadać dane zamówienie. Pozwoli to na uniknięcie w przyszłości sankcji z tytułu np. naruszenia zasad traktatowych przy jego udzielaniu.

O projekcie ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych w zakresie obowiązku elektronizacji postępowań o zamówienie publiczne.

Ustawa zmieniająca ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w ustawie Prawo zamówień publicznych dokonuje zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej – art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana polega na usunięciu z zakresu definicji faksu. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy „Zmiana ta będzie skutkowała tym, że na gruncie ustawy Pzp definicja środków komunikacji elektronicznej będzie tożsama z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).”

Ponadto zmiana ta ma również zapewnić spójność z przepisami regulującymi sposób komunikowania się miedzy zamawiającymi a wykonawcami, wdrażającym z kolei postanowienia dyrektyw.

W zakresie art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca doprecyzowuje katalog dokumentów składanych w formie elektronicznej opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym – doprecyzowując, że chodzi o oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

W zakresie art. 10 c ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca reguluje sytuację odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej w stosunku do całej oferty ale i również jej części.

Zmiana w art. 131bc ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej w art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany w ustawie o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy:

Zasadniczym celem projektowanych zmian w ustawie o zmianie ustawy Pzp jest przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych. Projektowane zmiany przewidują przesunięcie, z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r., obowiązku wprowadzenia w tych postępowaniach komunikacji zamawiającego z wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług.”

Zmiana art. 15 ustawy jest następująca:

1. Przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez:

1) centralnego zamawiającego od dnia 18 kwietnia 2017 r.;

2) innych zamawiających niż centralny zamawiający od dnia 18 października 2018 r. – innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art.1, od dnia 18 października 2018 r.

2. Przepis art. 10a ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r.

Dodany zostaje punkt 3 w ust. 1 – dotyczący postępowań poniżej progów unijnych, który wskazuje, że w przypadku, gdy przepisy przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, obowiązek ten znajdzie zastosowanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż kwoty wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp od dnia 1 stycznia 2020 r.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy wskazano, że obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej będzie dotyczył wszystkich postępowań – i tych równych lub powyżej jak i poniżej progu unijnego.

Wobec powyższego oraz mając na celu przesunięcie w czasie (tj. z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r.) obowiązku elektronizacji postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – projektuje się w art. 15 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań o udzielenie zamówienia, ze względu na ich wartość zamówienia. W związku z tym projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast projektowany art. 15 ust. 1 pkt 3 zawiera datę 1 stycznia 2020 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych).”

W art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych dokonuje się zmiany w zakresie wprowadzenia do wyliczenia, które obecnie brzmi:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”

na następujące brzmienie:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”;

Należy zwrócić uwagę na treść uzasadnienia do projektu ustawy, które wskazuje, że:

„Należy przy tym wyjaśnić, że art. 18 w nowym brzmieniu, w zakresie, który się jeszcze nie skonsumował (tj. innych zamawiających niż centralny zamawiający), de facto będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych jedynie w dniu 17 października 2018 r., gdyż do postępowań wszczętych przed tym dniem będzie miał zastosowanie projektowany art. 4, zaś w przypadku postępowań wszczynanych począwszy od dnia 18 października 2018 r. obowiązywać będzie już pełna elektronizacja postępowań o wartości zamówienia równej lub wyższej od progów UE.”

Projekt dodaje art. 18a dotyczący sposobu komunikacji zamawiających z wykonawcami w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych: „W celu zapewnienia przejrzystości aktu normatywnego oraz ułatwienia stosowania kolejnych zmian przepisów proponuje się wydzielenie do odrębnej jednostki redakcyjnej (art. 18a ustawy o zmianie ustawy Pzp) regulacji dotyczących postępowań, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych

zamawiających niż centralny zamawiający, a wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., tj. do dnia 31 grudnia 2019 r.”

Wprowadzany przepis ustawy stanowi, że:

„Art. 18a. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną;

2) wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji;

3) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art.1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi.”.

Według przepisów intertemporalnych – art. 3 projektu ustawy do postępowań i konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się art. 2 pkt 17, art. 10a ust. 5, art. 10c ust. 2, art. 131bc ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. – dotyczy to przepisów zmieniających ustawę Prawo zamówień publicznych.

Ponadto ustawa w art. 4 przewiduje w stosunku do postępowań o wartości poniżej progu unijnego prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem 17 października 2018 r. zastosowanie znajdzie art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu,

Natomiast w przypadku postępowań prowadzonych przez ww. zamawiających, o wartości powyżej progów unijnych, wszczętych i niezakończonych przez dniem 17 października 2018 r. stosuje się przepisy art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. w brzmieniu, jakie zostanie nadane omawianą ustawą zmieniającą – dotyczy zmiany ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowią materiały udostępnione na stronie Sejmu RP:

projekt ustawy zmieniającej ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy _ prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,

uzasadnienie do ww. projektu ustawy.

Z ww. dokumentów pochodzą wszelkie cytaty użyte w niniejszym wpisie.

Zagadnienie dowodzenia naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ustawa wskazuje, że zamawiający zapewnia aby Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Treść art. 7 ust. 1 została zmieniona ostatnią nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku. Poprzednie brzmienie było następujące: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ustawa nowelizująca powołała się na zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Fakt niewskazania uprzednio tych zasad w przepisach ustawy nie oznacza, iż nie funkcjonowały one w poprzednim stanie prawnym. Można było wywieść je z poszczególnych przepisów ustawy oraz z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, chociażby z przepisów dotyczących ustalania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Zasada przejrzystości nie została expressis verbis wymieniona w p.z.p. – faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej konkurencji – jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO398/15).

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy, że „Podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały zmienione. Uzupełnione zostały jedynie o zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie, zgodnie z art. 7 ustawy PZP powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie”.

Powyższe jest konsekwencją brzmienia zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – zwanej dalej dyrektywą klasyczną. Dyrektywa klasyczna w swojej treści zawiera wskazanie, że: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.

Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje sie w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z  zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje sie, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

Wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne – od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej winny być dokonywane  poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ma bowiem na celu otwarcie zamówień na konkurencję i to efektywną konkurencję między wykonawcami. Świadczą o tym poszczególne zmiany ustawy, np. uproszenie procedur udzielania zamówień publicznych, zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom (udzielanie zamówień w częściach, ustalenie górnego limitu warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej), zwiększenie możliwości dokonywania zmian w treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

Zatem każde działanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania zasad. Przy okazji tego zagadnienia pojawia się pytanie, w którym momencie będziemy mieli do czynienia z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i na jakiej podstawie można takowe naruszenie stwierdzić.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:

Cytując tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2564/15). Zatem zasada przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców – tj. wg jednakowych, takich samych warunków. Wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie wg. kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jednakże punktem wyjścia do oceny są zawsze stałe i niezmienne zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (mogą oczywiście zapisy ulegać modyfikacji stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zasada ta dotyczy również przekazywania informacji wykonawcom w postępowaniu na równych zasadach,  w taki sam sposób:

Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres usług – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn, akt.2479/15).                                     (W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym na opis przedmiotu zamówienia; Izba uznała zarzut za zasadny z uwagi na fakt nie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Izba uznała, że takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia co uniemożliwiło z kolei przygotowanie przez wykonawców porównywalnych ofert, wg takich samych wymogów co do wymaganego przedmiotu zamówienia).

Zatem wszystkie wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz pozostałych warunków i wymogów mających wpływ na treść składanych ofert (i sam fakt podjęcia działań do ubiegania się o zamówienie) winny być udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu odnosi się do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę zamawiający uzna za najkorzystniejszą w postępowaniu a zamawiającym” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16).

Zasada dotyczy również konstruowania zapisów dokumentacji postępowania.

Przy czym – co jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie – przestrzeganie tych zasad nie oznacza, że zamawiając ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących wykonać dane zamówienie. Zamówienie ma na celu wyłonienie wykonawcy, który zapewni nie wykonanie zamówienia w ogóle, ale zapewni należyte wykonanie zamówienia. „Uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KIO2331/15). (W sprawie będącej przedmiotem wyroku wykonawca złożył odwołanie na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała oceny zasadności wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. w stosunku do przedmiotu i w odniesieniu do niektórych z nich stwierdziła ich niezasadność z uwagi na brak przedstawienia dowodów uzasadniających taki poziom określenia warunków, podczas gdy okoliczności postępowania i dotychczasowa sytuacja zamawiającego wskazywały na brak okoliczności faktycznych uzasadniających założenia zamawiającego, np. „wymóg dysponowania autobusami o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym”; w stosunku do niektórych postanowień specyfikacji natomiast Izba uznała je za uzasadnione i uznała, iż modyfikacja w tym zakresie nie jest konieczna gdyż wymagania zamawiającego nie naruszają zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem „Ograniczenia uczciwej konkurencji nie można pojmować jako „równanie w dół”, aby każdy chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15). Przy czym każdy wymóg musi być przez zamawiającego ustalany w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi są uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, a zamawiający musi zawsze umieć wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Nie da się bowiem ustalić  katalogu czy standardu wg którego dany wymóg będzie poczytywany za nadmierny a kiedy za takowy uznany nie będzie. Działanie zamawiającego nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy czy określonego rodzaju przedmiotu występującego na rynku.

Trafnie zostało ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, że „Właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15).

Zatem reasumując, posłużę się tezą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14).

Nie ma bowiem ustalonej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych definicji zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „Posługując się pojęciem „uczciwa konkurencja” ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 615/15).

Przy czym należy zaznaczyć, że w związku z takim określeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ocena naruszenia tych zasad dokonywana będzie każdorazowo w odniesieniu do okoliczności konkretnego przypadku. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt KIO 2014/15).

Zamawiający zatem na każdym etapie postępowania zobowiązany jest kierować się ustalonymi przez siebie w momencie wszczęcia postępowania zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasady i wymagania ustalane przez zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione jego potrzebami – nie jest dopuszczalne tworzenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają na celu uprzywilejowanie jakiegokolwiek podmiotu czy też przedmiotu – co ważne: chodzi o nieuzasadnione uprzywilejowanie podmiotu czy też przedmiotu zamówienia. Następnie według tych zasad zobowiązany jest do dokonywania oceny złożonych ofert – każdą ofertę należy ocenić według tych samych, jednakowych kryteriów, wymaganych warunków udziału w postępowaniu czy też jednakowych wymagań co do samego przedmiotu, jakie ma spełnić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Zasada ta obejmuje też jednakowe działanie przez zamawiającego na etapie od wszczęcia postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie komunikowania się z wykonawcami, udzielania wyjaśnień czy dokonywania zmian w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tutaj również zamawiający działa w taki sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a na etapie przed upływem terminu składania ofert – tak działa w taki sam sposób w stosunku do potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Zatem w tym miejscu przejdziemy do próby określenia kiedy mamy do czynienia z naruszeniem wskazanych zasad oraz w jaki sposób należy uzasadnić ich naruszenie.

Kiedy mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców?

W sposób ogólny można by udzielić odpowiedzi, że z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców będziemy mieli do czynienia tam, gdzie zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje jakiegoś wykonawcę lub produkt eliminując bądź ograniczając dostęp innym wykonawcom/innym produktom bądź w sytuacji, w której zamawiający ocenia wykonawców i oferty w odmienny sposób niż określony w dokumentacji postępowania (przy czym odmienny sposób oceny może wynikać również już z samych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i różny w stosunku do poszczególnych wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji faktycznej.

Nie ma większych problemów z oceną ze doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeśli naruszenie to jest bezpośrednie. Gdzie w sposób wyraźny da się określić wpływ naruszenia na przebieg postępowania czy też jego wynik. Np. w postępowaniu zamawiający określił w sposób ogólny kryteria oceny ofert w postępowaniu. Mając na uwadze tak określone kryteria wykonawcy przygotowali i złożyli oferty. Następnie zamawiający na etapie oceny ofert dokonuje doprecyzowania kryteriów – posługuje się w konsekwencji kryteriami, które były nieokreślone w dokumentacji postępowania. W ten sposób dochodzi do sytuacji, że oferta wykonawcy A przy zastosowaniu kryteriów z dokumentacji postępowania uzyskałaby najwyższą punktację podczas gdy przy ocenie z zastosowaniem kryteriów uwzględniających dodatkową interpretację zamawiającego (tę nie ujawnioną w dokumentacji postępowania) punktacja przyznana ofercie wykonawcy A jest znacząco niska przez co zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W tym wypadku mamy do czynienia z bezpośrednim naruszeniem zasady konkurencyjności, możliwym faktycznie do wykazania.

Natomiast więcej problemów może sprawić naruszenie, które kwalifikowane jest jako naruszenie pośrednie.

Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania nadrzędny cel ustawy, tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu, że kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.

W przedmiotowej sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie wykonawca wniósł odwołanie na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert – dodatkowe punkty w ramach kryteriów miały otrzymywać oferty, których wykonawcy oferowali wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzenia, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (rok produkcji takiego sprzętu miał mieścić się w latach 2010 -2014); w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wymóg wykazania się przez wykonawcę wykonaniem dwóch zamówień z zakresu gospodarki leśnej gdzie w stosunku do każdego zamówienia określono minimalną wartość i określono minimalną ilość drewna pozyskanego w każdym z nich; w zakresie zastrzeżonych we wzorze umowy kar umownych, zdaniem odwołującego nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych oraz w zakresie wymogu umowy, aby wykonawca posługiwał się przy realizacji sprzętem, za który uzyskał punkty przy ocenie oferty przy pomocy kryteriów oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w stosunku do kwestionowanego kryterium oceny ofert w postępowaniu odwołujący nie wykazał, że takie określenie kryterium jakościowego prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwione potrzebami zamawiającego. Poza tym Izba dokonała rozważenia czy wystąpiło naruszenie pośrednie, tj. czy odwołujący wykazał, że na skutek tak określonego kryterium oceny ofert utracił on szansę na uzyskanie zamówienia lub szansa ta znacząco się zmniejszyła w porównaniu z innymi wykonawcami. Na podstawie zebranego materiału w sprawie Izba uznała, że również nie doszło do naruszenia pośredniego: „zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe – wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem złożonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji”.

Natomiast w zakresie ustalonego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba na podstawie dokumentacji postępowania uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia małym wykonawcom. Odwołujący wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie i wykazane zostało, że argumenty zamawiającego, które miały uzasadniać postawienie tak wysokich wymogów nie uzasadniają takiej konstrukcji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że warunek został określony w taki sposób, aby mogły go spełniać jedynie duże firmy wykonawcze jednakże w żaden sposób zamawiający nie wykazał przy tym, że tylko tacy wykonawcy będą w stanie zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W ww. przypadku skutek jest pośredni – naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie jest faktyczne – przejawia się ono w tym, iż działanie zamawiającego może do ograniczenia konkurencji doprowadzić, tj. może wyłączyć z ubiegania się o udzielenie zamówienia mniejsze podmioty, które są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Wystarczy bowiem, że zostanie uprawdopodobnione, że ograniczenie konkurencji może wystąpić.

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, w którym to wyroku podsumowano w sposób jasny i precyzyjny kiedy możemy mówić, że do naruszenia zasad określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło”.

W stanie faktycznym, stanowiącym podstawę do wydania przedmiotowego orzeczenia, u zamawiającego będącego jednocześnie Beneficjentem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, właściwa instytucja dokonująca kontroli postępowania o zamówienie publiczne stwierdziła, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez:

  • żądanie złożenia w ofercie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem – przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym;
  • żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty – żądanie to powodowało, że każdy z wykonawców mogą złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości;

Sąd I instancji wskazał, że nie można podzielić stanowiska organu, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd uznał bowiem, że winna zostać dokonana ocena tego, czy na etapie sporządzania przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji. Wskazano w wyroku, że zamawiający miał prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w dokumentacji postępowania, które będą skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie realizować – co z kolei ma zapewnić ochronę przekazanych środków finansowych z budżetu UE oraz zapewnić prawidłowe wydatkowanie tych środków zgodnie z celem zawartej umowy o dofinansowanie.  Sąd I instancji wskazał również, że zasada równego traktowania oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, polega na zastosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie chodzi o to, aby mogli złożyć oferty wszyscy wykonawcy działający w branży objętej przedmiotem zamówienia – chodzi o dopuszczenie wykonawców zdolnych do jego prawidłowego wykonania zamówienia – a to nie jest z kolei równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wobec takiego rozstrzygnięcia Sądu I instancji organ złożył skargę kasacyjną zarzucając m.in. błędną wykładnię art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez uznanie, że należy wykazać, że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji”.

Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznał rację organowi. Wskazał bowiem, że z naruszeniem ww. przepisu będziemy mieli do czynienia już w sytuacji, w której wystąpi potencjalna możliwość wpływu określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkurencję – nie jest wymagane ani potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencji faktycznie doszło. W wyroku Naczelny Sąd Administracyjny przywołał następujący fragment komentarza M. Stachowiak (w) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012: „już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji”.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał wadliwość żądania zamawiającego  w zakresie przedłożenia przez wykonawców odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem i tym samym wskazał, że zapis taki w sposób niezasadny eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy prowadzą działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia a nie mają wskazania tej działalności w dokumencie rejestrowym. W konsekwencji takie działanie zamawiającego przejawiające się w postawieniu takiego wymogu jest działaniem naruszającym treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stanowi naruszenie równego traktowania i zasady uczciwej konkurencji.

Reasumując, do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej ograniczenie. Spójrzmy bowiem na zaistniałą sytuację faktyczną: zamawiający  poprzez niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymóg złożenia dokumentów rejestrowych obejmujących swoim zakresem przedmiot zamówienia wpłynął na krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o zamówienie. Zmniejszył ilość potencjalnych wykonawców, eliminując tych, którzy wpisu takiej działalności w rejestrze nie mieli. Zatem mamy do czynienia z nieuprawnionym wymogiem, który ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie jesteśmy przy tym w stanie wykazać faktycznego wpływu w postacie takiej czy doszło do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawców nie mających takiego wpisu/czy byli tacy wykonawcy nie mający tego wpisu, którzy chcieli złożyć ofertę ale nie złożyli z powodu takiego wymogu. Nie jesteśmy w stanie określić ilu takich wykonawców było. Ale mimo tego, iż nie jesteśmy w stanie wskazać tego faktycznego wpływu – jesteśmy w stanie wykazać i udowodnić, że potencjalnie zapis ten miał wpływ na krąg wykonawców a co za tym idzie na konkurencyjność w postępowaniu. W związku z powyższym samo stwierdzenie i wykazanie takich okoliczności stanowi podstawę do uznania, że zamawiający poprzez taki zapis specyfikacji naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W przeciwnym razie – w przypadku stwierdzenia zapisów niezasadnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia nie byłoby możliwe postawienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niemożliwość wykazania faktycznego naruszenia konkurencyjności. Takie podejście – tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny koresponduje z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych funkcjonuje od momentu przygotowania postępowania do jego zakończenia – tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy wykazanie, że działanie zamawiającego mogło spowodować ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.

Agnieszka Wiśniewska – Celmer