W dniu 19 kwietnia 2018 r. został wydany przez TSUE wyrok w sprawie C-65/17 Oftalma Hospital Srl. Orzeczenie porusza kwestię transgraniczności zamówień. Ustalenie, że dane zamówienie ma transgraniczny charakter, w stosunku do zamówienia, które nie jest objęte dyrektywami (zamówienia o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stwierdzenie bowiem wobec takiego zamówienia, że może ono oddziaływać na rynek wewnętrzny powoduje, że zamawiający udzielając takiego zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania przy jego udzielaniu zasad wynikających z TFUE.

Wyłączenie pewnych kategorii zamówień, głównie ze względu na ich przedmiot ale też i na wartość, z zakresu obowiązywania dyrektyw nie powoduje, że udzielanie takich zamówień może być dokonywane z pominięciem jakichkolwiek zasad, w szczególności chodzi o zasady zachowania uczciwej konkurencji czy też zasad przejrzystości w procedurze udzielania takich zamówień.

Orzeczenie, które zostanie omówione w niniejszym wpisie dotyczy zamówień wyłączonych w dyrektywie 92/50 z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w ramach załącznika I B. Załącznik I B dotyczył usług, o których dyrektywa wspominała w art. 9: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.“.

Artykuły, o których mowa w tych przepisach regulowały następujące kwestie:

Art. 14 – dotyczył stosowania specyfikacji technicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 16 dotyczył przekazywania informacji o udzieleniu zamówienia do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich. Z powyższego zatem wynika, że w przypadku prowadzenia postępowań na usługi, których przedmiotem były usługi wskazane w treści załącznika I B, zamawiający nie musi stosować wszystkich przepisów dyrektywy regulujących udzielanie zamówienia publicznego. Zobowiązany jest stosować tylko ww. przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówień.

Przedmiotem rozważań TSUE w sprawie C- 65/17 był następujący stan faktyczny: zamawiający udzielał zamówienia na świadczenie specjalistycznych usług okulistycznych w ośrodku okulistyki. Zamówienie zostało przeprowadzone w ramach postępowania, które nie było prowadzone w oparciu o dyrektywę – nie było procedury konkurencyjnej. Strony umowy o zamówienie, w drodze aneksu wprowadziły zapisy, mocą których wykonawca zrzekł się prawa do wystąpienia na drogę postępowania w sprawie wydania nakazu zapłaty. Zostały temu wykonawcy zlecone ww. usługi okulistyczne do wykonania. W toku wykonywania umowy został wydany nakaz zapłaty – sąd orzekł o obowiązku zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy określonej kwoty tytułem wykonanych przez tego wykonawcę usług. Sprzeciw od tego wyroku został oddalony. Jednakże wskutek wniesionej apelacji sąd apelacyjny we Włoszech stwierdził nieważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym i zasądził od wykonawcy zwrot kwot jakie otrzymał on od zamawiającego tytułem wykonania nakazu zapłaty. Co istotne, sąd apelacyjny orzekł nieważność umowy z uwagi na to, że została ona zawarta z naruszeniem dyrektywy 95/50 i w konsekwencji przepisów kwarkowych (dekretu ustawodawczego nr 157/95) gdyż zawarcie umowy na świadczenie usług okulistycznych nie było poprzedzone żadną procedurą przetargową, a przecież podmiot udzielający zamówienia ma status zamawiającego w świetle postanowień przepisów dekretu ustawodawczego.

W konsekwencji została złożona kasacja od wyroku zasądzającego zwrot świadczenia od wykonawcy.

 

W wyniku powyższego zostały złożone pytania prejudycjalne, w których sąd odsyłający zapytuje, czy:

A. „Czy art. 9 dyrektywy [92/50], stanowiący, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B [do tej dyrektywy], udziela się zgodnie z art. 14 i 16 [tej dyrektywy], należy interpretować w ten sposób, że owe zamówienia podlegają zasadom swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, równego traktowania, zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadom przejrzystości i niedyskryminacji, o których mowa w art. 49, 56 i 106 TFUE?“

B. Sąd ponadto spytał, czy w przypadku gdyby odpowiedź na pierwsze z pytań była twierdząca, czyli że zamówienia te podlegają zasadom wynikającym z TFUE to czy wówczas zamawiający, w przypadku prowadzenia procedury negocjacyjnej zobowiązany jest do przestrzegania przepisu art. 27 dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku tej procedury zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia do negocjacji conajmniej 3 wykonawców.

C. Trzecie pytanie odnosiło się do treści art. 27 dyrektywy i tego w jaki sposób oceniać regulacje krajowe (wewnętrzne), które to nie przewidują otwarcia rynku na konkurencję w sytuacji zastosowania procedury negocjacyjnej. Mianowicie czy treść tego artykułu dyrektywy stoi na przeszkodzie obowiązywaniu ww. przepisów krajowych.

TSUE orzekł, że w przypadku udzielania zamówień, których przedmiot został określony w załączniku I B dyrektywy „instytucję zamawiającą obowiązuje jedynie wymóg określania specyfikacji technicznych poprzez odniesienie do norm krajowych wdrażających normy europejskie, które muszą znaleźć się w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, oraz przesyłania informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania o udzielenie owych zamówień do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu podkreślono, że rodzaje zamówień wskazane w załączniku I B mają za przedmiot usługi, które nie mają z założenia takiej wagi z punktu widzenia stosunków transgranicznych z uwagi na swój szczególny charakter. Waga tych zamówień nie uzasadnia tego, aby „udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).“ W konsekwencji TSUE wskazał, że jeśli zostanie w stosunku do takiego zamówienia stwierdzone, że może ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE czyli, że ma charakter transgraniczny, to udzielanie tego rodzaju zamówień musi być dokonywane przy zachowaniu zasad równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową oraz zasady zachowania przejrzystości. Przy czym stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne nie powoduje automatycznie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu. „Omawiany obowiązek, nie implikując koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu upowszechnienia umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej strony kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia (wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant, C-324/07, EU::2008:621, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).“

 

Moment oceny transgraniczności zamówienia:

Trybunał wskazał, że ocena tego, czy dane zamówienie ma znaczenie dla rynku wewnętrznego dokonywana jest na moment udzielenia danego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Trybunał wskazał swoje wcześniejsze orzecznictwo – wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 38.

 

Przesłanki pozwalające na uznanie transgranicznego charakteru zamówienia:

Przy czym ocena charakteru zamówienia musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnych aspektów zamówienia, nie może pozostawać w sferze przypuszczeń czy stanowić hipotetycznego założenia, że dane zamówienie może mieć znaczenie transgraniczne. Znaczenie transgraniczne danego zamówienia musi być jednoznaczne, zauważalne i nie budzące wątpliwości co do jego znaczenia dla rynku wewnętrznego. „Należy podkreślić w tym względzie, że w ramach tej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wywodzić hipotetycznie z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób jasny z oceny konkretnych okoliczności rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia. Oznacza to, że nie można uznać niewątpliwego znaczenia transgranicznego na podstawie okoliczności niewykluczających jego istnienia, tylko należy znaczenie uważać za takie, gdy jego transgraniczny charakter widoczny jest na podstawie obiektywnych i spójnych okoliczności (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).“

Zatem oceny znaczenia danego zamówienia należy dokonywać przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny.

„(…) obiektywne kryterium mogące wskazywać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego może stanowić wielkość kwoty danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót czy też techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów. W tym kontekście można też brać pod uwagę istnienie skarg wniesionych przez podmioty mieszczące się w państwach członkowskich innych niż państwo instytucji zamawiającej, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe a nie fikcyjne (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 2o i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu wskazano, że ustalenie transgranicznego charakteru zamówienia nie może zostać ustalone tylko i wyłącznie z uwagi na dużą wartość zamówienia. Powyższe co prawda zostało wskazane w odniesieniu do usług w obszarze zdrowia. Jednak wydaje się się również mieć zastosowanie również w innych zamówieniach wyłączonych częściowo lub całkowicie z zakresu obowiązywania dyrektyw. Wartość zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście pozostałych elementów zamówienia, które mogą stanowić o transgranicznym charakterze zamówienia.

„Należy jednak przypomnieć, że gdy chodzi konkretnie o działalność w obszarze zdrowia, Trybunał uznał w sprawie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie zostaje wykazane na podstawie samej okoliczności, iż dane zamówienia miały dużą wartość gospodarczą (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., Komisja/Niemcy C-160/08, EU:C:2010:230, pkt 18, 54, 123).“

Istotną kwestią jest również to, że mimo posiadania transgranicznego charakteru przez dane zamówienie mogą występować okoliczności obiektywne, które będą uzasadniały odmienne traktowanie wykonawców w zależności od miejsca, w którym wykonawcy posiadają siedzibę. „Gdyby jednak wykazane zostało posiadanie przez dane zamówienie takiego niewątpliwego znaczenia transgranicznego, a w konsekwencji brak przejrzystości mógłby spowodować odmienne traktowanie ze szkodą dla przedsiębiorstw mieszczących się w państwie członkowskim innymi niż państwo instytucji zamawiającej, takie odmienne traktowanie może być uzasadnione obiektywnymi okolicznościami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ i in. C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W konsekwencji Trybunał wskazał, że jeśli zostałoby ustalone niewątpliwe znaczenie transgraniczne danego zamówienia wówczas jeszcze należy ustalić, czy nie występują inne obiektywne okoliczności, które uzasadniają odmienne traktowanie podmiotów z innych państw członkowskich.

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w przypadku udzielania zamówień na usługi, w stosunku do których został wyłączony obowiązek stosowania dyrektyw – poz art. 14 i 16 dyrektywy 92/50 zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad wynikających z TFUE, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jeśli na moment udzielania zamówienia zostaje ustalone, że zamówienie to posiada niewątpliwe znaczenie transgraniczne.

Trybunał wskazał ponadto, że ustalenie że dane zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny nie powoduje, że w stosunku do takich zamówień aktualizuje się obowiązek stosowania wszystkich przepisów dyrektywy. Transgraniczność powoduje wystąpienie obowiązku przestrzegania przy udzielaniu takich zamówień zasad traktatowych, natomiast nie rozszerza zakresu stosowania przepisów dyrektywy ponad te wskazane w jej treści wprost – tj. art. 14 i 16.

Analogicznie TSUE orzekł w wyroku wydanym 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Segurança (sprawa dotyczyła zamówienia na usługi ochrony instalacji należących do zamawiającego). „Trybunał Trybunał wskazał bowiem, że ustawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, iż zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy 92/50 nie mają a priori, ze względu na ich szczególny charakter, takiej wagi w stosunkach transgranicznych, która by uzasadniała wymóg, żeby udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Trybunał uznał jednak, że nawet tego rodzaju zamówienia, jeżeli mają określone znaczenie w stosunkach transgranicznych, podlegają ogólnym zasadom przejrzystości i równego traktowania, wynikającym z art. 49 i 56 TFUE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 26, 29-31).“

Ww. wyrok został wydany w odniesieniu do stanu prawnego regulowanego dyrektywą 2004/18. Jednak Trybunał również ponosi,że w stosunku do usług wymienionych w załączniku II B (podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe) zastosowanie mają tylko przepisy na które wskazuje wprost treść tej dyrektywy. „Dodać trzeba, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku II B do dyrektywy 2004/18 mają szczególny charakter (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Co najmniej niektóre z tych usług mają bowiem specyficzne cechy, które uzasadniają wzięcie pod uwagę przez instytucję zamawiającą w sposób jednostkowy indywidualnych ofert. Ma to miejsce na przykład w odniesieniu do „usług prawniczych”, „usług rekrutacji i pozyskiwania personelu”, „usług edukacyjnych i szkoleniowych”, jak również „usług detektywistycznych i bezpieczeństwa”.

 

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów znaczenie szczególne ma grupa usług społecznych i innych szczególnych usług, które zastąpiły usługi niepriorytetowe. Zatem w konsekwencji nie zawsze będzie tak, że wyłącznie danego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania ustawy czy dyrektywy powoduje, że nie mają do ich udzielenia zastosowania zasady traktatowe. Ponadto znaczenie transgraniczne danego zamówienia ma istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości korekt finansowych na zamówienia objęte dofinansowaniem UE. W przypadku, w którym zamówienie nie będzie posiadało takiego charakteru taryfikatory dopuszczają obniżenie a nawet odstąpienie od nałożenia danej korekty finansowej. Zamawiający dokonując udzielenia takiego zamówienia, przy doborze sposobu jego udzielenia winien ustalić jakie znacznie dla rynku wewnętrznego może posiadać dane zamówienie. Pozwoli to na uniknięcie w przyszłości sankcji z tytułu np. naruszenia zasad traktatowych przy jego udzielaniu.