Archiwa tagu: nowelizacja Pzp 28 lipca 2016 r.

Zmiana treści zawartej umowy o zamówienie publiczne

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania na gruncie Dyrektywy 2014/24/WE

Dodaj komentarz

Tym razem będzie kilka słów o zmianach umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia jest istotna, gdyż wbrew pozorom jest często wykorzystywana przez zamawiających w praktyce. Zmiany dokonywane są w różnoraki sposób – albo w formie aneksu do zawartej umowy podpisanego przez obie strony lub poprzez zmianę w sposobie realizacji zamówienia poprzez faktyczne odmiennie wykonywanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za przyzwoleniem zamawiającego. W konsekwencji umowa wykonywana jest na warunkach zmienionych w stosunku do wynikających z pierwotnie zawartej umowy z wykonawcą jednak zamawiający nie poczytuje tego za niezgodność, która stanowić by mogła podstawę do naliczania kar umownych. Nowelizacja z lipca 2016 roku dała zamawiającym większe możliwości w zakresie dokonywania zmian umowy poprzez wskazanie w treści samej ustawy wprost zakresu i warunków dokonania pewnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty. Zmiana artykułu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją brzmienia art. 72 Dyrektywy 2014/24/WE. Wskazany przepis Dyrektywy wymienia bowiem przypadki, w których dozwolona jest zmiana treści zawartej umowy – czy też jak wskazuje Dyrektywa: zmiana zamówienia- bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na ten mający zostać zmieniony zakres. Co istotne, na co warto zwrócić uwagę – Dyrektywa posługuje się pojęciem „zmiana zamówienia” co pozwala w mojej ocenie na wyciągnięcie wniosku, że zmiany umowy należy rozpatrywać w kontekście warunków wykonywania zamówienia określanych na etapie składania ofert w postępowaniu a nie ogólnie jako zmianę treści zawartej umowy, np. zmianę zapisów w zakresie ustalonych kar umownych, które nie stanowią o zamówieniu /nie określają zamówienia/ na etapie składania ofert w postępowaniu. Artykuł 72 Dyrektywy wymienia następujące przypadki możliwej zmiany zamówienia:

  1. Zmiany które, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej – zatem jeśli zamawiający przewidzi treści siwz/wzoru umowy/istotnych postanowień umowy/ w jakim zakresie mogą zostać dokonane przyszłe, ewentualne zmiany w umowie przy zaistnieniu jakich warunków oraz jaki będzie charakter tych zmian wówczas – niezależnie od tego jaka będzie wartość tych zmian (która w konsekwencji będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy) możliwe będzie ich dokonanie i będą one traktowane jako dopuszczalne w świetle przepisów prawa. Przy czym co istotne zakres przewidywanych zmian nie jest niczym nieograniczony – Dyrektywa stanowi bowiem, że zamawiający nie może przewidywać takich zmian, które zmienią ogólny charakter umowy. Motyw 111 preambuły stanowi, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej”.

Pojęcie „ogólnego charakteru umowy” nie zostało zdefiniowane na gruncie Dyrektywy.

Co jeszcze jest istotne – Dyrektywa stanowi o tym, że zmiany te mają zostać przewidziane w „dokumentach zamówienia”. W związku z czym zmiany te niekoniecznie muszą zostać przewidziane/wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Wystarczające jest aby przewidywane zmiany opisać np. tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo we wzorze umowy, który stanowi załącznik do specyfikacji. Są to bowiem dokumenty zamówienia.

  1. W zakresie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę – Dyrektywa pozwala na zmianę umowy w powyższym zakresie w sytuacji kiedy te dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy stały się niezbędne do wykonania o ile nie były one uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Dopuszczalne jest powierzenie wykonania takich dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez konieczności przeprowadzania na ten zakres nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod następującymi warunkami powodującymi, że zmiana wykonawcy – powierzenie wykonania zamówienia innemu wykonawcy:
  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Dyrektywa przy tym stanowi, że tak dokonywane zmiany nie mogą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o ponad 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy.

W tym miejscu należy podkreślić, że w przypadku konieczności zmiany umowy w takim zakresie to zamawiający ma obowiązek wykazania, że wystąpiły podstawy do dokonania modyfikacji zamówienia w takim zakresie, na podstawie tego przepisu Dyrektywy. Zamawiający musi zatem wykazać, że wystąpiły warunki, w których udzielenie zamówienia na te dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie byłoby zasadne, racjonalne z punkty widzenia czy to ekonomicznego czy też technicznego. Powody te powinny być skonkretyzowane i określone w taki sposób, aby uzasadniały one decyzję zamawiającego o modyfikacji zamówienia. Na marginesie dodam, że w związku z tym, iż modyfikacja taka powoduje wyłączenie konkurencji przy udzielaniu takiego zamówienia, jej dokonanie winno następować po wykazaniu istnienia podstaw do dokonania takiego ograniczenia. Zasadą bowiem w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność – podstawowe tryby udzielania zamówień są trybami otwartymi.

Zamówień na dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy można udzielać w takim zakresie, w jakim nie spowodują one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 50% wynagrodzenia, które zostało ustalone za zamówienie podstawowe. W sytuacji, w której zlecenie takich dodatkowych zamówień powodowałoby konieczność zwiększenia wynagrodzenia przekraczającego określony w tym przepisie poziom wówczas konieczne byłoby przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto przepis Dyrektywy wskazuje, że dokonywane na tej podstawie modyfikacje nie mogą prowadzić do obejścia przepisów Dyrektywy. Zatem każda taka modyfikacja dokonana przez zamawiającego w stosunku do pierwotnego zamówienia podlegać będzie ocenie z punktu widzenia dopuszczalności i legalności z punktu widzenia zachowania nie tylko warunków określonych w art. 72 Dyrektywy ale i zasadności zastosowania modyfikacji zamówienia w odniesieniu do podstawowych zasad zamówień publicznych.

  1. Modyfikacja stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć – Dyrektywa pozwala na dokonywanie modyfikacji na tej podstawie przy spełnieniu jeszcze następujących warunków:
  • modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
  • ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

Okoliczności tkwiące u podstaw dokonania takiej modyfikacji muszą być nieprzewidywalne – zamawiający przygotowując postępowanie, dokonując określenia warunków i zakresu ewentualnych zmian w treści zawartej umowy nie mógł przewidzieć, że mogą wystąpić w stosunku do tego zamówienia okoliczności, z powodu których będzie konieczne dokonanie modyfikacji w określonym zakresie. Na przykład: przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w określonym w umowie zakresie i terminie. Zamawiający nie przewidział zmian w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia z uwagi na to, że celem jego jest otrzymanie zakończonej inwestycji w zakreślonym, nieprzekraczalnym terminie. Stąd zostały również ustalone kary umowne w treści umowy mające dyscyplinować wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia nastąpiły ulewne deszcze w ilości opadów większych niż dotychczas notowane na obszarze, w którym prowadzona jest inwestycja, która uniemożliwiła wykonywanie jakichkolwiek prac na budowie z tych które pozostały do zakończenia robót budowanych. Spowodowany przestój wpływa na termin realizacji zamówienia – nie jest możliwe zakończenie robót budowlanych w wymaganym przez zamawiającego pierwotnie terminie. Strony muszą ustalić nowy termin realizacji zamówienia, w którym zakończą roboty budowlane. Zatem występuje potrzeba modyfikacji zamówienia w zakresie terminu realizacji, której nie można było przewidzieć na etapie przygotowywania zamówienia. Nie sposób bowiem zarzucić zamawiającemu, że mógł przewidzieć ulewne deszcze akurat w czasie realizacji tego zamówienia skoro do tej pory takich opadów nie odnotowywano na obszarze realizacji inwestycji. Zamawiający dokonał weryfikacji map pogodowych, rozważył prawdopodobieństwo możliwości wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych, uwzględniając  specyfikę wykonywanych robót i ich zakres oraz czas przestoju. Zamawiający do tego wyznacza nowy termin zakończenia robót budowlanych, biorąc pod uwagę prognozy pogody oraz pozostały do wykonania zakres prac. Termin określony zostaje racjonalnie, odpowiednio i wykonawca nie zyskuje w ten sposób dodatkowego, dłuższego czasu na realizację w stosunku do pierwotnie ustanowionego okresu realizacji a jedynie termin na zakończenie robót, które pozostały do wykonania z uwzględnieniem czasu, w którym nastąpiła przerwa w realizacji. Nie sposób modyfikację dokonaną w niezbędnym zakresie uznać za modyfikację prowadzącą do obejścia przepisów dyrektywy. Opisana powyżej zmiana mogłaby być rozpatrywana w kategoriach zmiany nieistotnej w rozumieniu art. 72 ust. 4 Dyrektywy. Motyw 109 preambuły dotyczy tego typu modyfikacji w zakresie zamówienia: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.” Z powyższego wynika, że gdyby nawet w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych miałaby zostać dokonana zmiana na tyle ważna, że powodowałaby że mielibyśmy do czynienia z nowym zamówieniem pod względem rodzaju zamówienia czy zakresu, zmiana będzie niedopuszczalna. Należy posługiwać się kryterium możliwego wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Jeśli zmiana taka powodowałaby, że mamy do czynienia z innych przedmiotem zamówienia niż określony był w zamówieniu podstawowym, tj. określono w ramach modyfikacji inny zakres przedmiotu zamówienia, wydłużono nieproporcjonalnie termin realizacji zamówienia do przyczyn, jakie spowodowały konieczność modyfikacji, w sposób istotny zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o mniej więcej ponad połowę wartości wynagrodzenia podstawowego kwalifikowane będzie jako zmiana, która wprowadzona na etapie wszczynania zamówienia podstawowego mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania – zarówno w zakresie poziomu konkurencji w postępowaniu jak i treści poszczególnych ofert w nim składanych. Należy zwrócić uwagę jeszcze na to, że z zapisów motywu 109 wynika, że im dłuższy jest okres przewidywania realizacji zamówienia tym należy zachować większą elastyczność przy ocenie wprowadzanych zmian do umowy – inaczej będzie wyglądała ocena nieprzewidywalności pewnych zdarzeń w umowie, której okres realizacji wynosił miesiąc a inaczej przy realizacji umowy wynoszący rok. Inny będzie też wynik oceny dokonywanej zmiany w kontekście jej wpływu na wynik postępowania przy zamówieniach z krótkim okresem realizacji w porównaniu z tymi zamówieniami, których okres realizacji jest długi. W tym miejscu warto wspomnieć o jeszcze jednej zasadzie, jaką należy mieć na uwadze dokonując modyfikacji przedmiotu zamówienia w zawartej już umowie o zamówienie publiczne. Mianowicie o zasadzie proporcjonalności. Dotyczy to nie tylko modyfikacji na podstawie omawianej w tym punkcie przesłanki warunkującej zmianę umowy ale wszystkich dokonywanych zmian w umowie, niezależnie od ich podstawy prawnej. Weryfikacji podlegać będzie taka zmiana z punktu widzenia celu, jaki zamawiający chciał osiągnąć poprzez dokonanie takiej zmiany, z punktu widzenia sytuacji faktycznej, tj. okoliczności faktycznych danego postępowania w tym cech przedmiotu zamówienia, czasu trwania umowy. Ocena dokonywana być powinna nie z punktu widzenia oceniającego po dokonaniu zmiany i realizacji zamówienia ale z punktu widzenia zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o modyfikacji zamówienia, z uwzględnieniem występujących wówczas czynników mających wpływ na podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego.

  1. Modyfikacja podmiotowa po stronie wykonawcy – co do zasady jest tak, że wykonawca wybrany przez zamawiającego w postępowaniu staje się stroną umowy o zamówienie publiczne i zobowiązany jest do jej realizacji przy czym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotowych po jego stronie. Dyrektywa dopuszcza zmiany podmiotowe w następującym zakresie:

gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:

  • jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnych z lit. a);
  • sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
  • sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;

Dyrektywa wprowadza trzy przypadki, w których zmiana podmiotowa może zostać dokonana. Pierwszy z nich dotyczy możliwości zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takie zmiany w dokumentach postępowania – przy czym jak wynika z brzmienia przepisu klauzule przeglądowe dotyczące tej modyfikacji zamówienia muszą być jednoznaczne. Klauzule przeglądowe muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Przy czym również w tym zakresie obowiązuje zakaz dokonywania w tym zakresie takich zmian, które  zmieniłyby ogólny charakter umowy. Zmiana wykonawcy nie powinna zatem prowadzić do pozostałych istotnych elementów umowy, których znaczenie dla wykonania zamówienia uzasadnia domniemanie wpływu na wynik postępowania w sytuacji wprowadzenia takich zmian na etapie prowadzenia pierwotnego postępowania.

Drugi ze wskazanych przypadków przewiduje możliwość modyfikacji zamówienia w sytuacji sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy. W tym miejscu wstąpienie nastąpi niejako z mocy prawa. Przy czym Dyrektywa wskazuje, że nowy podmiot, przejmujący prawa i obowiązki może stać się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie z sytuacji, w której będzie on spełniał również kryteria kwalifikacji wykonawców, które były ustalone na etapie prowadzenia postępowania pierwotnego. Zatem jeśli w przetargu nieograniczonym/procedurze otwartej zamawiający ustanowił kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców i oceniał je wówczas ocena taka winna zostać dokonana wobec nowego podmiotu, który przejmuje prawa i obowiązki po dotychczasowym wykonawcy. Dyrektywa wskazuje, że dokonanie takiej zmiany nie może prowadzić do dokonania innych istotnych modyfikacji umowy ani też nie może mieć na celu obejścia przepisów Dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych. Zatem z punktu widzenia ww. przepisu dokonanie modyfikacji polegającej na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy nowym podmiotem i jednocześnie dokonanie zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia jaki ma byś wykonany, zmianą terminu realizacji zamówienia dającą nieproporcjonalnie dłuższy czas na jego realizację wiąże się w istocie z ukształtowaniem w ramach takiej zmiany przedmiotu zamówienia istotnie przedmiotowo odbiegającego od zamówienia będącego przedmiotem pierwotnego postępowania.

Trzeci przypadek możliwej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy to zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami  dotychczasowego wykonawcy. Jak wskazuje Dyrektywa zamawiający może przejąć dotychczasowe zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia.  Przepisy Dyrektywy odsyłają do treści art. 71 dotyczącego podwykonawstwa. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Następnie zawiera umowę z podwykonawcą – jeśli jest jeden lub umowę w której po stronie wykonawcy wystąpią wszyscy podwykonawcy realizujący zamówienie. Przy czym w tej sytuacji również wydaje się, że przedmiotem umowy może być tylko taki zakres zamówienia jaki wykonują podwykonawcy, ustalony pierwotnie w ofercie i umowie z pierwotnym wykonawcą. Każde zlecenie dodatkowych czynności/dostaw/prac budowlanych w mojej ocenie wykraczałoby poza dopuszczalność modyfikacji określonej w tym przepisie Dyrektywy i mogłoby zostać poczytywane jako zmianę niedopuszczalną, zmieniającą w sposób istotny treść umowy. Dyrektywa nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w sytuacji w której mamy do czynienia z zawarciem umowy z podwykonawcami to pojawia się obowiązek weryfikacji zdolności podmiotowych podwykonawców do wykonania danej części zamówienia. W stosunku do wykonawcy przejmującego zobowiązania wykonawcy dotychczasowego w wyniku sukcesji przewidziano obowiązek spełniania tych warunków natomiast w stosunku do podwykonawców taki wymóg się nie pojawia. Jednakże mając na uwadze chociażby zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia zasadnym byłoby zbadanie czy podwykonawcy posiadają w ogóle uprawnienia, zdolności i doświadczenie pozwalające na realizację danego zakresu zamówienia.

  1. Modyfikacje, których wartość nie przekracza określonego w Dyrektywie poziomu wartości pierwotnej umowy :

Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

  • progi określone w art. 4; oraz
  • 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

 

Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Zamawiający może zatem dokonywać modyfikacji w sytuacji, w których wartość dokonywanej zmiany – bez konieczności weryfikacji czy występują przesłanki pozwalające na modyfikację wskazane w Dyrektywie, omawiane powyżej, nie przekracza wartości określonych w art. 72 ust. 2 Dyrektywy. W tej sytuacji również Dyrektywa zastrzega, że dokonywane zmiany, mimo tego, że wartościowo spełniać będą warunki określone w tym przepisie nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy. Zatem tutaj również ocena prawidłowości dokonania takiej zmiany będzie dokonywana nie tylko w punktu widzenia wartości dokonanej zmiany ale i również jej charakteru – tj. wpływu tej zmiany na charakter zawartej umowy w stosunku do ustalonych pierwotnie warunków na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia.

  1. Modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne – nieistotność oceniamy wg. ust. 4,który stanowi, że:

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
  2. b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
  3. c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
  4. d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

Warunki, które zostały zawarte w ww. przepisie zostały tak naprawdę ukształtowane w orzecznictwie Trybunału – orzeczenia C-454/06, C-337/06 Bayerischer Rundfunk, C-26/03 Stadt Halle. W orzeczeniu 454/06 czytamy: „Biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50”. Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 13 marca 2008 r. wydanej w ww. sprawie, odnosząc się do przedstawionych pytań prejudycjalnych w zakresie kryterium istotnej zmiany umowy wskazano, że:

„43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

  1. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.
  2. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko.”

Rzecznik Generalny zwraca uwagę w opinii na to jaki jest cel Dyrektyw zamówieniowych – tj. zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i szeroką konkurencję. W konsekwencji opinia stanowi, że: „ 48. (…) W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień .

  1. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony”.

W konsekwencji zawsze w sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści zawartej umowy, która nie została wprost wymieniona jako dopuszczalna w art. 72 ust. 1 lit. a) do d) oraz ust. 2 Dyrektywy ocenie należy poddać to, czy zmiana umowy nie jest istotna w rozumieniu ust.4. Jeśli bowiem będzie zmianą istotną, nieprzewidzianą uprzednio przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zmiana treści umowy będzie niedopuszczalna – zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia nowego postępowania.  Powyżej omówione zostały w sposób bardzo ogólny zakres dopuszczalnych zmian w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Dyrektywy. Tak naprawdę każda ze wskazanych powyżej zmian zasługuje na osobny wpis z uwagi na to jak dalece można na ich podstawie dokonywać zmian umowy.  Istotne przy każdej ze zmian jest również to, że zamawiający nie może ograniczać się przy korzystaniu  tych podstawy wyłącznie do wykazania tych przesłanek pozytywnych. Musi również w każdym wypadku być w stanie wykazać, że dokonana zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy, nieprzewidzianych uprzednio w dokumentacji postępowania, tym samym niedopuszczalnych w świetle przepisów Dyrektywy. Niejednokrotnie może być tak, że zmiany dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych w Dyrektywie będą wymuszały dokonanie jeszcze dodatkowych zmian jako naturalnej konsekwencji jednakże również w tym przypadku będzie konieczna analiza, czy te zmiany wynikające są dopuszczane w świetle przepisów prawa i czy nie będą one wpływały na zmianę oceny prawnej proponowanej modyfikacji powodując, że konieczne stanie się przeprowadzenie nowego postępowania o zamówienie publiczne.

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

Podział zamówienia na mniejsze części oraz obowiązek uzasadnienia braku podziału zamówienia w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

Dodaj komentarz

14825602_1485604824788508_1743864368_n

 

 

Po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu moje wątpliwości  budził i jednocześnie skłaniał do przemyśleń temat związany z dzieleniem zamówienia na części oraz szacowaniem wartości zamówienia, czyli etap mający miejsce na samym początku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie przygotowywania postępowania zamawiający musi bowiem ustalić wartość szacunkową, która jest niezbędna do tego aby wybrać właściwy tryb postępowania, tj. żeby ustalić czy zamówienie jest wyłączone z zakresu przedmiotowego ustawy Prawo zamówień publicznych bądź czy też trzeba ustawę stosować a jeśli tak to czy na poziomie krajowym czy też unijnym. Ponadto w znowelizowanej ustawie pojawiła się dyrektywa dzielenia zamówienia na części, która wyznacza sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie w celu zwiększenia konkurencyjności, zwiększenia dostępu do zamówienia, umożliwienia szerszego i łatwiejszego dla MŚP dostępu do postępowań. I zamawiając w tym miejscu staje przed dylematem –jak prawidłowo oszacować wartość zamówienia ale również jak udzielić zamówienia. Czyli czy mogę moje zamówienie już oszacowane ustanowić przedmiotem jednego postępowania czy też muszę dokonać jego podziału na mniejsze części, aby na wykonanie ich zlecić większej liczbie wykonawców czy też po to aby umożliwić ubieganie się o jego udzielenie większej ilości wykonawców niż gdyby przedmiotem było jedno duże zamówienie. O jakim uregulowaniu mowa, które spędza być może sen z powiek wielu zamawiającym?

Co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału zamówienia na części.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych: „Pomimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z podziału zamówienia, będzie zobowiązany do wskazania powodów swojej decyzji w protokole postępowania.

W przypadku podziału zamówienia publicznego na części, zamawiający będzie zobowiązany wskazać, czy oferty można składać do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia publicznego. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego będzie wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad, które zamierza zastosować w celu ustalenia, w których częściach zostanie udzielone zamówienie publiczne, gdyby w wyniku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego jeden wykonawca miał uzyskać większą liczbę części danego zamówienia niż wynosi maksymalna liczba takich części”.

W odpowiedziach Urzędu Zamówień Publicznych związanych z nowelizacją znajdujemy m.in. również odpowiedzi związane z zagadnieniem podziału zamówienia na części, w tym w zakresie uzasadnienia przyczyn  braku dokonania podziału. W treści wyjaśnień czytamy: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku”.

Zatem Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że niedokonanie podziału zamówienia na części musi być uzasadnione. Wydaje się, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji o tym, czy podzielić zamówienie na części czy też nie, winien postawić z jednej strony argumenty przemawiające za tym, dlaczego zamówienie należałoby udzielić w całości natomiast z drugiej postawić interesy małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie możliwości dostępu do zamówienia, możliwości złożenia konkurencyjnej oferty czy też złożenia oferty przez nich w ogóle.  Wszakże jednym z głównych celów dyrektywy zamówieniowej jest „zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom dzięki:

  1. a) ułatwieniu udzielania zamówień w częściach, o które łatwiej będzie się ubiegać MŚP,
  2. b) wprowadzeniu pułapu górnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (średni roczny obrót – maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia)” (z Uzasadnienia do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem udzielanie zamówień w częściach stanowi jeden z instrumentów, który ma zwiększyć konkurencyjność w postępowaniu oraz zapewnić lepszy i szerszy dostęp do zamówień.

Zatem co zamawiający winien zrobić w postępowaniu. W pierwszej kolejności dokonuje szacowania wartości zamówienia – powinien przygotować plan zamówień publicznych, jakich zamierza udzielić. Grupuje produkty, usługi, roboty budowlane i ustala jakich zamówień będzie udzielał (mając na uwadze zasady ustalania tego, co składa się na jeden przedmiot zamówienia: tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa). Gdy już zamawiający ustali zamówienia i oszacuje ich wartość powinien przystąpić do ustalenia swoich potrzeb – tj. czy będzie udzielał zamówień od razu – np. zakres przedmiotu zamówienia jest niewielki albo wymagane jest wykonanie całego zakresu zamówienia w określonym terminie, w związku z czym zamawiający nie będzie miał czasu na przeprowadzenie kilku postępowań w jakimś dłuższym przedziale czasowym, czy też nie jest konieczne wykonanie zamówienia od razu czy też ze względów organizacyjnych zamówienie będzie udzielane w częściach.

Przykład:

Zamawiający remontuje pomieszczenia, które mają stać się pomieszczeniami biurowymi. Remonty będą następowały etapami. Do wyremontowanych pomieszczeń zamawiający będzie kupował sprzęt komputerowy/sprzęt biurowy. Może się okazać, że zakup całości sprzętu nie jest niezbędny od razu – z prostych przyczyn: zamawiający nie będzie go miał gdzie postawić. Zatem po skończeniu pewnego etapu remontu wymagane jest dostarczenie określonej ilości sprzęt biurowego. I po skończeniu kolejnych etapów będą wymagane kolejne dostawy. W związku z czym zamawiający może uznać, że udzieli jednego zamówienia na całość przedmiotu zamówienia – całość dostaw sprzętu biurowego, który będzie dostarczany etapami: w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia a następnie w umowie ustali harmonogram dostaw: daty wraz z ilościami w jakich należy dostarczyć sprzęt. Czyli przeprowadza jedno postępowanie.

Druga opcja- to już na etapie sporządzania planu zamówień publicznych zamawiający określa jakie ilości sprzętu w jakim czasie będą potrzebne i dzieli zamówienie na części na tej podstawie. Który sposób postępowania Zamawiającego jest właściwy w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych? Z odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że podział zamówienia na części dotyczy podziału zamówienia na kilka postępowań: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”.

Zatem zamawiający chcąc poprzestać na udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania będzie musiał uzasadnić dlaczego nie zdecydował się udzielić zamówienia w większej liczbie postępowań. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że podział zamówienia na części rozpatrywany jest w kategorii liczby postępowań. Część zamówienia = postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien dokonać podziału zamówienia na części, stosownie do etapów remontów zlecanych w odrębnych postępowaniach. Winien ułożyć harmonogram udzielania takich zamówień (harmonogram poszczególnych części), określić ich zakres i w odpowiednim czasie wszczynać poszczególne postępowania. Wówczas będziemy mieli do czynienia z wyczerpaniem dyspozycji ustawy Prawo zamówień publicznych – podział na postępowania został dokonany, w związku z czym zamawiający w treści protokołu postępowania nie musi wskazywać uzasadnienia dotyczącego niedokonania takiego podziału.

Problem pojawia się natomiast w sytuacji, w której:

  1. w podziale zamówienia na części (na postępowania) zamawiający już nie dopuści możliwości składania ofert częściowych
  2. zamawiający zdecyduje się przeprowadzić jedno postępowanie ale dopuści możliwość składania ofert częściowych – dokonuje w ramach jednego postępowania podziału na zadania.

Czy wówczas w sytuacji nr 1 brak podziału na zadania takiego postępowania winien podlegać badaniu z punktu widzenia tego, czy taki kształt postępowania zapewnia łatwiejszy dostęp do zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom, tj. czy zwiększa konkurencyjność? Czy też można uznać, że taki jednostopniowy podział na części – podział na kilka odrębnych postępowań – wyczerpał obowiązki zamawiającego w tym zakresie i nie jest wymagane podanie uzasadnienia w zakresie braku podziału postępowania na zadania i tym samym braku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych?

Natomiast czy w sytuacji nr 2 decyzja o udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania (brak podziału na części=postępowania) ale dokonano podziału na zadania wewnątrz postępowania to podział ten wyczerpuje podział zamówienia na części i tym samym nie wymaga zawierania uzasadnienia braku podziału w protokole postępowania?

Odpowiedź na te pytania pozwoli na prawidłowy podział zamówienia na części bez ryzyka naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczem do rozwiązania wydaje się wskazanie zakresu pojęcia „część zamówienia”. Czy częścią zamówienia jest tylko podział jednego zamówienia na odrębne postępowania czy też częścią zamówienia są również zadania składające się na jedno postępowanie?

Nie ulega wątpliwości, że podziałem zamówienia na części będzie podział zamówienia na postępowania – będziemy udzielali zamówienia w częściach niewątpliwie. I to w częściach oddzielonych czasowo – procedury będą bowiem wszczynane zapewne w pewnych zaplanowanych odstępach czasu.

W tym miejscu spójrzmy na zapisy Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące podziału zamówienia na części. W artykule 46 Dyrektywa stanowi, że „Instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w odrębnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. (…) instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu (..)”. W dalszej części niniejszego artykułu wskazano w jaki sposób instytucje zamawiające mogą określać sposób składania ofert przez wykonawców w przypadku podziału zamówienia na części. „W ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania instytucje zamawiające wskazują, czy oferty można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części. Nawet jeżeli możliwe jest złożenie ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich części zamówienia, instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę części zamówienia, które można udzielić jednemu oferentowi, pod warunkiem, że maksymalna liczb części, jaka może być udzielona jednemu oferentowi, jest określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”.

W treści Preambuły Dyrektywa wskazuje, że podział zamówienia winien nastąpić na mniejsze części.

Wracając na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych – pojęcie części zamówienia pojawia się przy szacowaniu wartości zamówienia. Co do zasady zamawiający może udzielać zamówienia w częściach pod warunkiem, że taki podział zamówienia nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Przy czym ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 32 ust. 4 wyraźnie rozróżnia sytuacje: dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych od sytuacji udzielania zamówień w częściach. Przy czym w dalszej części tego przepisu ustawodawca wskazuje, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis brzmi bowiem następująco: Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem poszczególne części zamówienia, których wartość należy zliczyć to zarówno wartości poszczególnych postępowań (kiedy dzielimy zamówienie na poszczególne postępowania) jak i wartości części postępowania – jeśli zamawiający podzielił zamówienie na części po to by umożliwić składanie ofert częściowych. Zatem częścią zamówienia będzie zarówno część stanowiąca odrębne postępowanie jak i częścią będzie zadanie/pakiet/część postępowania.

Dodać w tym miejscu należy, że w sytuacji, w której zamawiający dzieli postępowanie na zadania każda z nich jest częścią samodzielną, w stosunku do której wykonawcy mogą składać oferty. Zatem podział zamówienia na części w ramach danego postępowania również stanowi podział na odrębne części. W ramach każdej części oferty oceniane są osobno, w stosunku do każdego zadania zamawiający może ustanowić odrębne warunki udziału w postępowaniu, kierując się przedmiotem danego zadania czy też ustanowić odrębne kryteria oceny ofert w każdej części prowadzonego postępowania.

Zatem dokonaniem podziału zamówienia na części będzie sytuacja, w której zamawiający dokonał podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie jego części do odrębnego postępowania jak i sytuacja, w której zamawiający podziału na odrębne postępowania nie dokona, ale podzieli postępowanie na mniejsze części/zadania/pakiety.

Wracając zatem do dwóch wskazanych powyżej sytuacji – przypadek nr 2 polegający na udzieleniu zamówienia w jednym postępowaniu ale podzielonym za zadania będzie dokonaniem podziału zamówienia na części.

Sytuacja nr 1 – gdzie zamawiający podzielił zamówienie na poszczególne, odrębne postępowania ale postępowań nie podzielono już wewnętrznie na części. Czy w tej sytuacji należy żądać od takiego zamawiającego uzasadnienia dla niedokonania podziału poszczególnych postępowań na części? Czy też można uznać, że podział zamówienia już nastąpił i zamawiający nie musi wykazywać czemu nie nastąpił podział na zadania w ramach postępowania? Co do zasady należałoby odpowiedzieć, że jeśli dokonany podział zamówienia na poszczególne części postępowania – mniejsze części, ułatwiające dostęp MŚP do takiego zamówienia należałoby uznać, że zamawiający podziału dokonał. Nie można bowiem wymagać maksymalnego, możliwego rozdrobnienia zamówienia z uwagi na fakt, że nadmierne rozdrobienie zamówienia na części może pociągać za sobą skutki negatywne dla zamawiającego jak i dla MŚP.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części za wszelką cenę – tj. po to, żeby podziału dokonać, niezależnie od tego w jaki sposób i jaką metodologią. Zamawiający musi być w stanie uzasadnić i wytłumaczyć obiektywnie podjętą przez siebie decyzję o sposobie udzielenia zamówienia.

Dyrektywa 2014/24/UE w Preambule wskazuje, że (tutaj podzielimy motyw 78 Preambuły w celu wskazania w punktach czym winien kierować się zamawiający dokonując podziału zamówienia na części):

  • Dzielenie dużych zamówień na części – zatem wydawałoby się, że według Dyrektywy dzielenie na części należałoby rozważać w stosunku do dużych zamówień a nie do wszystkich zamówień udzielanych w instytucji niezależnie od ich wielkości. Pamiętać bowiem należy, że chodzi o zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówień przez MŚP; zatem w przypadku małych ilościowo zamówień/wartościowo zamówień, które są co do zasady kierowane do małych wykonawców, gdzie oferty mogą składać nawet lokalni wykonawcy działający na rynku, rozdrabnianie takiego zamówienia na mniejsze części byłoby niecelowe, a nawet mogłoby powodować niekorzystne skutki dla zamawiającego w postaci np. zwiększenia oferowanych cen czy też niemożliwość rozstrzygnięcia postępowania z uwagi na fakt, że złożenie ofert na tak małe części zamówienia byłoby dla wykonawców nieopłacalne;
  • Podziału można dokonać na zasadzie ilościowej tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP; zamawiający zatem wybierając metodę za pomocą której dokona podziału zamówienia na części winien kierować się swoimi potrzebami ale również tym by dokonany podział realnie umożliwiał złożenie oferty MŚP, był dostosowany do możliwości MŚP, nie był podziałem pozornym, dokonanym dla samego faktu dokonania jakiegokolwiek podziału zamówienia na części;
  • Podziału można dokonać na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP; wydaje się, iż ten punkt będzie dotyczył zamówień specjalistycznych, nie obejmujących powszechnie dostępnych usług czy dostaw.
  • Podziału można dokonać według różnych kolejnych etapów projektu; zatem jeśli mam zaplanowaną inwestycję, która będzie realizowana w etapach, które w efekcie objęte są projektem, podziałem zamówienia będzie podział go stosownie do zaplanowanych etapów realizacji;
  • Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą; przy podziale zamówienia na części nie można tracić z pola widzenia potrzeb zamawiającego – zamówienie nie staje się bowiem zamówieniem dla MŚP tylko zamówienie ma zwiększyć konkurencyjność ale nie kosztem interesów zamawiającego. Decyzja co do sposobu podziału należy do zamawiających;
  • Instytucja zamawiająca winna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówienia na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu; zatem zamawiający rozważa to, czy podział zamówienia na części jest celowy i jeśli decyzja o zaniechaniu podziału zostanie podjęta i uzasadniona należy uznać, że czynność została dokonana przez zamawiającego prawidłowo;
  • W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej; zatem w przypadku niedokonania podziału zamawiający musi uzasadnić swoją decyzję z tym zakresie;
  • Dyrektywa wskazuje przykładowe przyczyny, które mogą uzasadniać brak dokonania podziału: podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia; wykazanie, że dokonanie podziału na części może spowodować któryś z ww. skutków uzasadnia brak podziału na części;

Co więcej, Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje na jeszcze jedną ważną rzecz, wskazującą na zasadę wyważenia interesów zamawiającego oraz MŚP w zakresie zamówienia. W tym celu zacytować należy fragment motywu 79 Dyrektywy: „Niemniej jednak realizacja celu, jakim jest ułatwienie dostępu MŚP do zamówień publicznych, mogłaby zostać utrudniona, gdyby instytucje zamawiające były zobowiązane do udzielenia zamówienia w częściach nawet wtedy, gdy oznaczałoby to konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość. W przypadku gdy możliwość zastosowania takiej metody została wyraźnie wskazana wcześniej, instytucje zamawiające powinny mieć zatem możliwość przeprowadzenia oceny porównawczej ofert w celu ustalenia, czy oferty złożone przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części spełniałyby – jako całość – kryteria udzielenia zamówienia określone zgodnie z niniejszą dyrektywą w odniesieniu do tych części w sposób lepszy niż oferty dotyczące poszczególnych odnośnych części rozpatrywane oddzielnie. W przypadku pozytywnego wyniku takiej oceny instytucji zamawiającej należy zezwolić na udzielenie danemu oferentowi zamówienia obejmującego odnośne części. Należy doprecyzować, że instytucje zamawiające powinny przeprowadzać taką ocenę porównawczą, po pierwsze określając, które oferty najlepiej spełniają kryteria udzielenia zamówienia określone w odniesieniu do każdej części, a następnie – porównując je z ofertami złożonymi przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części, w ujęciu całościowym”.

Ten fragment preambuły dotyczy co prawda etapu, w którym zamawiający oferty już posiada. Porównanie ofert już złożonych w poszczególnych częściach pozwoli zamawiającemu na dokonanie oceny, czy oferty te są korzystniejsze dla zamawiającego jeśli zamówienia udzieli w częściach, np. każda część zostanie udzielona innemu wykonawcy, czy też korzystniejsze warunki realizacji zamówienia będą miały miejsce w sytuacji, w której udzielenie zamówienia nastąpi w całości/w większej liczbie części (czy też jak to wskazuje Dyrektywa zamówienia obejmującego pewien zbiór części) jednemu wykonawcy.

Te wskazówki można by przenieś na etap przed wszczęciem postępowania – wiadomo, że nie nastąpi tutaj porównanie ofert bo na tym etapie ich być nie może. Natomiast wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający dokonał na podstawie posiadanych przez siebie danych dotyczących zamówienia oraz własnego doświadczenia spróbował dokonać porównania możliwych sposobów udzielenia zamówienia i spróbował oszacować prawdopodobne koszty (pojęcia „koszty” stanowi tutaj pewnego rodzaju uproszczenie, ponieważ to jakie aspekty wykonania zamówienia zamawiający weźmie pod uwagę będzie zależało od specyfiki przedmiotu zamówienia). Zatem oprócz wskazywania powodów niedokonania podziału zamówienia, o których była mowa wyżej, zamawiający może spróbować oszacować prawdopodobne koszty i wskazać, który sposób udzielenia zamówienia będzie dla zamawiającego bardziej korzystny. Przy czym – co należy podkreślić – ciągle należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego ma sprzyjać zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu.

Wracając do naszego przykładu z zakupem sprzętu komputerowego jako wyposażenia remontowanych pomieszczeń: jeśli zamówienie to będzie zamówieniem małym pod względem wartości/ilości i jego cały zakres jest możliwy do zrealizowania samodzielnie przez MŚP nie ma wydaje się obowiązku podzielenia takiego zamówienia na mniejsze części czy też zadania i tym samym uzasadniania braku dokonania podziału wewnątrz tego postępowania. Natomiast jeśli zamówienie będzie zamówieniem dużym – jak wskazuje na to Dyrektywa – wówczas zamawiający powinien podzielić zamówienie na części – kryterium podziału mogą być poszczególne etapy w których należy dostarczać przedmiot zamówienia.

Podsumowanie:

Zatem reasumując, obowiązek rozważenia możliwości udzielenia zamówienia w częściach spoczywa na zamawiającym, który zamierza udzielić zamówień dużych – czyli takich, w których udział MŚP może być utrudniony z uwagi na rozmiar tego zamówienia, zagregowanie go do jednego postępowania jako całości. W związku z tym zamawiający, mając na uwadze swoje  potrzeby oraz dbałość o zapewnienie konkurencyjności,  winien rozważyć czy nie dokonać podziału na części w celu umożliwienia złożenia oferty takim małym przedsiębiorcom działającym na rynku. Przy czym nie należałoby wymagać od zamawiających dokonywania podziału za wszelką cenę. Nie da się bowiem wykluczyć, że zamawiający może mieć obiektywne i racjonalne powody przemawiające za udzieleniem zamówienia jednemu wykonawcy jako całości.

W ramach podsumowania należałoby również wskazać, że ocena tego czy niedokonanie podziału czy też ocena tego, czy podział został dokonany w sposób wystarczająco zapewniający zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie dostępu do zamówienia MŚP, będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w szczególności od rodzaju przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, planowanego sposobu realizacji zamówienia czy też jego zakresu. Wydawałoby się, że w tym wypadku należy zachować zdrowy rozsądek i jeśli chodzi o zamawiających – winni oni umieć obiektywnie i szczegółowo uzasadniać podejmowane przez siebie decyzje w zakresie wybranego przez siebie sposobu udzielenia zamówienia.

 

 

 

 

Warunki udziału w postępowaniu

Jakich dokumentów można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 roku – przetarg nieograniczony.

Dodaj komentarz

dsc_0721

Jednym z podstawowych pytań jakie zadają sobie zamawiający przystępując do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jest pytanie dotyczące tego jakich dokumentów może on zażądać w postępowaniu – w szczególności jakich dokumentów można żądać wraz z ofertą po nowelizacji. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych dzieli bowiem postępowanie w zakresie składania dokumentów przez wykonawców na dwa etapy jeśli chodzi o żądanie dokumentów w postępowaniu. Pierwszy etap obejmuje dokumenty jakie należy przedłożyć wraz z ofertą natomiast drugi obejmuje dokumenty składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Pierwszy etap badania oferty obejmuje wstępną weryfikację – tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki udziału określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na tym etapie zamawiający działa na oświadczeniach, które przedstawia wykonawca. Nie ma badania oferty na dokumentach jak miało to miejsce w obowiązującym uprzednio stanie prawnym. Weryfikacja okoliczności potwierdzanych wstępnie oświadczeniem następuje na podstawie dokumentów przedkładanych na żądanie zamawiającego i to jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. W związku z tym zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty, których żąda bezwzględnie od wszystkich wykonawców składających oferty oraz dokumenty, które wykonawca będzie zobowiązany przedstawić na etapie późniejszym. Zatem jak żądać dokumentów w postępowaniu aby prawidłowo wykonać obowiązki ustawowe. Postaram się określić ogólne ramy żądania zamawiającego w tym zakresie. Przy czym nie będzie to zapewne katalog wyczerpujący…

Stosownie do brzmienia art. 25 znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców następujących oświadczeń lub dokumentów:

  1. Potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
  2. Potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
  3. Potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Szczegółowe wymagania w zakresie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców zawiera rozporządzenie wydane na podstawie dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przy tym zobowiązany jest do wskazania katalogu żądanych dokumentów w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Art. 36 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że specyfikacja musi zawierać wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Natomiast art. 41 pkt. 7a) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie powinno zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Przy czym zarówno w treści ogłoszenia jak i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający podaje katalog wszystkich dokumentów jakich będzie żądał od wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu (dokumenty jakie mają zostać załączone do oferty) oraz dokumenty jakich będzie żądał od wykonawcy, który złoży ofertę, która zostanie najwyżej oceniona.

Bowiem w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu stosownie do okoliczności postępowania i na bazie określonych warunków udziału w postępowaniu określa katalog dokumentów jakie będą zobowiązani przedłożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania może przebiegać w następujący sposób: najpierw fakt czy wykonawca podlega czy tez nie wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega badaniu na podstawie dokumentów składanych w ofercie a następnie może podlegać badaniu, które jest dokonywane wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie dokumentów, jakie będzie on zobowiązany do złożenia w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego. Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający w postępowaniach poniżej progu zamawiający może w ogóle nie żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Dokumenty składane w ofercie:

  1. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
  1. Dokumenty potwierdzające przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego:

Sprawa w tym zakresie wydaje się być nieco skomplikowana…. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty te należy przedłożyć na żądanie zamawiającego i składa je wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Pojawia się pytanie w związku z tym jak ocenić ofertę pod kątem spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego jeśli dokumenty te nie zostaną złożone przez wykonawcę na etapie składania ofert. Zamawiający musi przeprowadzić badanie oferty pod kątem występowania przesłanek do jej ewentualnego odrzucenia. W związku  z czym jakoś musi te oferty zbadać pod tym kątem. Z jednej strony mamy art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi że wezwanie do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić dopiero po badaniu i ocenie ofert w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W zakres art. 25 ust. 1 ustawy wchodzą również dokumenty przedmiotowe. Zatem ustawodawca wskazuje wprost kiedy dokumentów tych można żądać. Katalog tych dokumentów zawiera z kolei Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – § 13 niniejszego aktu wykonawczego. Zatem dokumenty, o których tam mowa mają zostać przedłożone w dopiero na wezwanie zamawiającego czyli tym samym nie można żądać ich złożenia w ofercie.

Żądanie tych dokumentów wraz z ofertą od wszystkich wykonawców będzie stało w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak bowiem zamawiający ma wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów przedmiotowych skoro dokumentów tych zażądał już na wcześniejszym etapie. Nie wypełni obowiązku wezwania – bo w stosunku do postępowań powyżej progów unijnych istnieje obowiązek wezwania do ich przedłożenia.

Z drugiej strony – nie żądając dokumentów i nie weryfikując tych okoliczności nie wiemy, czy najwyżej oceniona oferta nie podlega odrzuceniu. Co zatem może zrobić zamawiający aby nie naruszyć dyspozycji art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a z drugiej strony żeby mieć podstawy do oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia?

Najlepszym wyjściem z sytuacji – w mojej ocenie – będzie zażądanie od wykonawców złożenia oświadczeń w zakresie spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia.

Jednolity europejski dokument zamówienia w swej treści wymaga w zakresie dokumentów przedmiotowych do złożenia przez wykonawców deklaracji w zakresie tego czy wykonawca jest w stanie przedstawić wymagane przez zamawiającego zaświadczenia. Jak wskazano w instrukcji wypełniania JEDZ – wykonawca składa oświadczenie co do możliwości przedłożenia przez niego określonego dokumentu przedmiotowego potwierdzającego zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego. Oświadczenie ma charakter wstępny i odnosi się do możliwości wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu zamawiającemu.

Zatem patrząc na JEDZ należałoby w ten sam sposób potraktować dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należałoby zatem zażądać przedłożenia w ofercie oświadczeń co do zakresu spełniania przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania będzie żądał na potwierdzenie pewnych dokumentów przedmiotowych może w oświadczeniu zażądać deklaracji co do możliwości przedstawienia przez wykonawcę takich dokumentów na żądanie zamawiającego na późniejszym etapie – jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Na podstawie tak przedstawionych oświadczeń zamawiający dokonuje wstępnej oceny tego, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty. Następnie może wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do przedłożenia dokumentów przedmiotowych – a zatem może wypełnić dyspozycję art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien postąpić w przypadku dokumentów przedmiotowych analogicznie jak w stosunku do dokumentów podmiotowych w postępowaniu. Najpierw wstępna weryfikacja a następnie ocena na podstawie dokumentów.

Przy dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest dokładnie tak samo. Najpierw oświadczenie i jego ocena a następnie żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

  1. Dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;

Dokumenty wymienione wyżej są tymi samymi technicznie dokumentami, o których mowa w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie/jednolity dokument zawierają bowiem w swej treści zarówno dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i dane dotyczące okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Rozdzielenie w niniejszych rozważaniach nastąpiło na potrzeby wskazania ilości okoliczności jakie wymagają potwierdzenia na etapie składania oferty w postępowaniu.

Również dokumenty dotyczące podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają oba rodzaje informacji.

  • Jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu; jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu; obowiązek złożenia tego dokumentu powstaje na żądanie zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /ogłoszeniu o zamówieniu i tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom;

Sam jednolity dokument wskazuje w Sekcji D dotyczącej podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, że należy ją wypełnić tylko i wyłącznie w przypadku kiedy zamawiający wprost zażąda podania tych informacji. Ponadto jeśli zamawiający zażąda podania tych informacji w jednolitym dokumencie wówczas już sam dokument obliguje do złożenia informacji następująco: Jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wyraźnie żąda przedstawienia tych informacji oprócz informacji wymaganych w niniejszej sekcji, proszę przedstawić – dla każdego podwykonawcy (każdej kategorii podwykonawców), których to dotyczy – informacje wymagane w niniejszej części sekcja A i B oraz w części III. (Chodzi o podanie informacji dotyczących samego podwykonawcy, informacji dotyczących przedstawicieli podwykonawcy oraz informacji dotyczących podstaw wykluczenia).

Uwaga: wykonawca składając jednolity europejski dokument zamówienia może wykorzystać nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w innym odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców wówczas jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z tych wykonawców z osobna.

  1. Pozostałe dokumenty:

Tymi dokumentami będą w szczególności:

  • Formularz ofertowy/kosztorys ofertowy – zawierający wskazanie ceny za jaką wykonawca podejmuje się wykonać zamówienie;
  • Dokumenty pozwalające na dokonanie oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert obejmujące cenę i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli zamawiając stosuje takie kryteria oceny ofert musi zażądać złożenia w ofercie dokumentów na podstawie których będzie w stanie ocenić ofertę i przyznać odpowiednią punktację. Będą to m,in. również dokumenty, które potwierdzały będą posiadanie określonych parametrów przez przedmiot zamówienia czyli również dokumenty przedmiotowe, o których była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te mają inny charakter – nie są żądane w celu wykazania, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a w celu umożliwienia dokonania oceny złożonych ofert według kryteriów oceny ustalonych w postępowaniu. Mogą to być np. fragmenty dokumentów przedmiotowych zawierające dane potrzebne do oceny oferty za pomocą ustalonych kryteriów oceny ofert.
  • Pełnomocnictwo – jeśli z oferty nie będzie wynikało, że ofertę podpisują osoby uprawnione do reprezentacji wówczas wykonawca zobowiązany jest do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo winno zostać złożone w formie jaka wymagana jest dla złożenia oferty. Zatem jeśli oferta składana jest w formie pisemnej wówczas pełnomocnictwo również winno zostać złożone w takiej formie – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność przez notariusza. Art. 26 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że w przypadku w którym wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przy czym należy mieć na uwadze, że katalog dokumentów żądanych w postępowaniu musi uwzględniać podstawową zasadę zezwalającą zamawiającemu żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Mamy jeszcze art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych który stanowi, że jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Dokumenty składane przed udzieleniem zamówienia:

Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego. Przy czym w zależności od wartości przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek żądania tych dokumentów bądź uprawnienie, z którego może skorzystać albo nie i tym samym poprzestać na wstępnej ocenie na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie.

Na tym etapie postępowania – zatem na etapie po ustaleniu która oferta została najwyżej oceniona – zamawiający wzywa do złożenia dokumentów tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tych które potwierdzają brak okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz dokumentów przedmiotowych. Informację o zakresie żądania tych dokumentów zamawiający zawarł już w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast żądanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie stanowiło powtórzenie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyznaczenie terminu, w jakim wykonawca ma dostarczyć zamawiającemu te dokumenty. Na podstawie tych dokumentów zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wykonawcy oraz oferowany przedmiot zamówienia. Na tym etapie zamawiający może również wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Na tym etapie zamawiający może wezwać do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przy czym zwróćmy uwagę, że wykonawca nie ma obowiązku przedkładania oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o których mowa w art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Katalog wskazanych dokumentów jest przykładowy i ramowy. W odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie on wyglądał różnie – w zależności od wartości zamówienia czy  rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia.

Należy zawsze pamiętać, że mają to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie prowadzące do dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Dokumenty te oraz postawione żądania mają mieć na celu jedynie wyłonienie wykonawcy, który da gwarancję należytego wykonania zamówienia.