Archiwa tagu: korekty finansowe

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.

Szacowanie wartości zamówień udzielanych w ramach projektów objętych dofinansowaniem z budżetu UE

dsc_0170

Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

  • Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

  • Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

  • Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.

 

Pojęcie „nieprawidłowości” na gruncie Rozporządzenia 1303/2013

 

 

1474626861805

Tym razem słów kilka o nieprawidłowościach. Pojęcie to spędza sen z powiek wielu zamawiającym, udzielającym zamówień publicznych w ramach projektów współfinansowanych z funduszy UE. Stwierdzenie nieprawidłowości skutkuje bowiem nałożeniem korekty finansowej oznaczającej faktycznie mniejszą wartość dofinansowania niż przyznana na etapie zawierania umowy o dofinansowanie. Czasem sytuacja przedstawia się o wiele gorzej – w przypadkach wezwania do zwrotu środków już wypłaconych powiązana jest kwestia naliczenia odsetek od tych kwot.

Definicję nieprawidłowości zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwane dalej Rozporządzeniem 1303/2013.

Artykuł 2 punkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zawiera definicję nieprawidłowości, która brzmi: „„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia, tj. Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006  z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością było „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.

Obecnie obowiązująca definicja nieprawidłowości doprecyzowała kwestię tego, jakiego systemu porządku prawnego ma dotyczyć naruszenie. Innymi słowy – naruszenie jakich przepisów prawa oceniane będzie w kategoriach nieprawidłowości. Poprzednio definicja wskazywała na naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Obecnie zapis Rozporządzenia 1303/2013 wskazuje na każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.

W treści motywu 12 czytamy: „Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy”.

Zatem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:

  • Dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,
  • Będziemy mieli do czynienia z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującym to naruszenie,
  • Naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazane przesłanki  muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej.

Przy czym w tym momencie należy wskazać, że nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jednak w tym momencie zajmiemy się nieprawidłowością w kontekście zamówień publicznych.

Jako przykład można podać następujący stan faktyczny: beneficjent zaniechał realizacji inwestycji, do której wykonania zobowiązał się na mocy zawartej umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził , że beneficjent nie wykonał całego zakresu robót budowlanych wskazanych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Stan faktyczny sprawy wskazywał bowiem na to, że beneficjent nie zrealizował wszystkich robót ujętych w protokołach odbiorczych i fakturach, a następnie zrefundowanych. Wykonane zostały natomiast inne prace, niewskazane we wniosku o dofinasowanie. W związku z tym organ uznał, że cele projektu realizowanego nie zostały osiągnięte (nie został dochowany termin jego realizacji, który był ściśle określony postanowieniami umowy oraz nie stworzono zakładanych miejsc pracy, a liczba odwiedzających obiekt nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie/w umowie pułapu). Działanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2016.

W przedmiotowej sprawie sąd przyznał rację kwalifikacji działania dokonanej przez organ.

„W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest też podstaw do postawienia organowi zarzutów, co do naruszenia prawa materialnego. Skarżąca dopuściła się bowiem nieprawidłowości, w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ramach bowiem tychże nieprawidłowości mieści się między innymi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektów, finansowanych ze środków europejskich, o czym przesądza art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji tej wynika bowiem, że procedury realizacji projektów mogą mieć źródło nie tylko w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ale również w umowach zawartych między stronami, tj. beneficjentem oraz instytucją zarządzającą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Przywołany wyżej przepis wiąże pojęcie nieprawidłowości ze skutkiem w postaci szkody, jednakże poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu.

W niniejszej sprawie organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji przez skarżącą projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na cześć wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione”.

„W świetle powyższych argumentów, niezrealizowanie projektu skutkowało uznaniem za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna). Bez wpływu na taką konstatację pozostaje zaś rodzaj i zakres wykonanych prac, gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami”.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 07 lipca 2016 r.,                       sygn. akt I SA/Rz 316/16.

Naruszenie prawa:

Rozporządzenie stanowi że aby doszło do nieprawidłowości musi zostać naruszone prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 uznawano za nieprawidłowość zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego – mimo, iż przepis rozporządzenia mówił o prawie wspólnotowym.

„(…)do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2016 r., sygn.. akt III SA/Łd 253/15).

W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 – winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15).

Według definicji „nieprawidłowości” w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: „Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności”; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr […], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 14/16).

Zatem reasumując, w zakresie tej części definicji nieprawidłowości – w praktyce – nie powinno ulec zmianie podejście do naruszeń przepisów prawa. Zmiana tej części definicji wprowadzonej Rozporządzeniem 1303/2013 nie zmienia dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Zatem w dalszym ciągu działania beneficjenta będą oceniane z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym. Do podkreślenia słuszności postawionej tezy można posłużyć się zacytowaniem fragmentu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn.. akt. II SA/Op 86/16:

„Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Pod pojęciem prawa unijnego należałoby rozumieć całokształt norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie – w zakresie związanym z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Dotyczy to zarówno traktatów jak i prawa wtórnego tworzonego przez instytucje Unii Europejskiej.

Natomiast w zakresie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego należy powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że chodzi o prawo krajowe wdrażające przepisy unijne ustanawiające wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego  w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Op 514/13).

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego:

Wszelkie orzeczenia wypracowane na podstawie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 zachowują nadal aktualność. W tym zakresie Rozporządzenie to brzmiało identycznie. W zakresie definicji podmiotu gospodarczego można przytoczyć następującą treść wyroku: „Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 1764/15.

Zatem podmiotu gospodarczego nie należy utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa krajowego.

Zgodnie bowiem z art. 27 a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”.

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego nie wymaga szerszego omówienia. Z działaniem będziemy mieli do czynienia w przypadku aktywności ze strony – w naszym przypadku – zamawiającego. Na przykład nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy. Natomiast przypadkiem zaniechania będzie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do takiego zachowania.

Szkoda:

Zgodnie z cytowaną definicją nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę. Tematyka szkody jest niezwykle interesująca z uwagi na fakt uznania za nieprawidłowość naruszenia mogącego wywołać szkodę potencjalną – a więc szkodę niemierzalną i trudną do wykazania.

Szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Posiłkując się orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego można wskazać, że „Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14). Właściwy organ ustalając szkodę rzeczywistą nie ma większych trudności z jej wykazaniem i wyliczeniem. Przykładowo stwierdzenie nieprawidłowości w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie w wyniku wadliwego działania zamawiającego oferta z najniższą ceną została odrzucona z naruszeniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czego została wybrana jako najkorzystniejsza oferta druga w kolejności. W tym wypadku szkoda wyrządzona jest łatwa do wyliczenia – będzie stanowiła różnicę między ceną oferty wybranej a ceną oferty najtańszej/odrzuconej.

Zwracając uwagę na istotę szkody Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że: „Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14).

„(…) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)”.

„Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE”. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt. II GSK 1653/14).

Zatem jak wskazano w wyżej wymienionym wyroku, a który wydaje się być aktualny na gruncie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013, nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony niezgodnie z przepisami prawa unijnego lub prawa krajowego.

Reasumując, na gruncie obecnie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013 aktualne pozostają stanowiska wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie nieprawidłowości wydanych na podstawie poprzedniego brzmienia definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006.

Agnieszka Wiśniewska-Celmer