Archiwa tagu: korekty finansowe

Zasady prowadzenia kontroli zamówień publicznych w ustawie z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027


Poniższy wpis będzie wpisem o dość dużym stopniu ogólności. Chciałabym w nim przedstawić w tzw. pigułce zasady prowadzenia kontroli projektów – głownie w zakresie prawidłowości przeprowadzania przez wnioskodawców oraz beneficjentów procedur w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Temat jest obszerny – i mimo tego, że rozdział 7 liczy tylko 4 artykuły, to obszar którego on dotyczy jest tak szeroki i jednocześnie ciekawy (przynajmniej dla autora piszącego te słowa), że wymaga on wielu opracowań aby w sposób szczegółowy opisać zasady prowadzenia kontroli projektów. Niemniej jednak – na tym etapie – ograniczę się tylko do ogólnych uwag w tym zakresie.  Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021 – 2027 (Dz. U. 2022, poz. 1079) Beneficjent jest obowiązany poddać się kontrolom, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, wykonywanym przez instytucje kontrolujące lub na zlecenie tych instytucji.

Kontrole, o których mowa we wskazanym przepisie, którym zobowiązany jest poddać się beneficjent to kontrole realizacji programu służące zapewnieniu, że system zarządzania i kontroli programu działa prawidłowo, a wydatki w ramach programu są ponoszone zgodnie z przepisami prawa, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu. Zakres kontroli ustawa dzieli na obligatoryjny oraz ewentualny/możliwy. Stosownie do treści art. 24 ust. 2 ustawy o zasadach realizacji zadań obligatoryjny zakres kontroli obejmuje w odniesieniu do beneficjenta ubiegającego się o dofinansowanie i realizującego projekt: 

I. Kontrole projektów, w tym wydatków, służące sprawdzeniu ich zgodności z przepisami prawa, programem, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu, przy czym kontrole te obejmują w szczególności:

a)  weryfikację składanego przez beneficjenta wniosku o płatność,

b) kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego,

c) kontrole przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych,

II. kontrole na zakończenie realizacji projektu, służące sprawdzeniu kompletności dokumentów potwierdzających właściwą ścieżkę audytu, o której mowa w art. 69 ust. 6 rozporządzenia ogólnego, w odniesieniu do zrealizowanego projektu, (art. 69 ust. 6 Rozporządzenia ogólnego stanowi: Państwa członkowskie dysponują systemami i procedurami służącymi zapewnieniu, aby wszystkie dokumenty wymagane na potrzeby ścieżki audytu określone w załączniku XIII były przechowywane zgodnie z wymogami określonymi w art. 82)

III. kontrole trwałości, o której mowa w art. 65 rozporządzenia ogólnego (art. 65 rozporządzenia ogólnego: Państwo członkowskie dokonuje zwrotu wkładu z Funduszy przeznaczonego na operację obejmującą inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne, jeżeli w okresie pięciu lat od płatności końcowej na rzecz beneficjenta lub w okresie ustalonym zgodnie z zasadami pomocy państwa, w stosownych przypadkach, zajdzie w odniesieniu do tej operacji dowolna z poniższych okoliczności:

a) zaprzestanie lub przeniesienie działalności produkcyjnej poza region na poziomie NUTS 2, w którym dana operacja otrzymała wsparcie;

b) zmiana własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależną korzyść;

c) istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogąca doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji.

Państwo członkowskie może skrócić okres ustalony w akapicie pierwszym do trzech lat w przypadkach dotyczących utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP.

Refundacja przez państwo członkowskie wynikająca z braku zgodności z niniejszym artykułem dokonywana jest proporcjonalnie do okresu trwania braku zgodności.

2. Operacje wspierane przez EFS+ lub FST zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. k), l) oraz m) rozporządzenia FST zwracają wsparcie, gdy są objęte obowiązkiem utrzymania inwestycji zgodnie z zasadami pomocy państwa.

3. Ust. 1 i 2 nie mają zastosowania do wkładów z programu na rzecz instrumentów finansowych lub dokonywanych przez takie instrumenty ani do żadnej operacji, której dotyczy zaprzestanie działalności produkcyjnej w związku z upadłością niewynikającą z oszustwa).

Co istotne i warte podkreślenia, stosownie do treści art. 24 ust. 3 tejże ustawy kontrole te mogą obejmować kontrole zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny lub beneficjentów realizujących projekty wybrane do dofinansowania w ten sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu, polegające w szczególności na weryfikacji procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektu. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W art. 24 ust. 3 przewidziano możliwość przeprowadzenia kontroli zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny oraz beneficjentów realizujących projekty w taki sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu. Podobnie jak w perspektywie 2014-2020 kontrole te są nieobligatoryjne i mają służyć zapewnieniu, że wnioskodawcy ubiegający się o dofinansowanie projektów o kluczowym znaczeniu dla kraju lub regionu (co do zasady takie projekty wybierane będą w sposób niekonkurencyjny) lub beneficjenci realizujący takie projekty dysponują odpowiednim potencjałem. Kontrole te będą tym samym miały na celu minimalizację ryzyka niezrealizowania projektów ważnych z punktu widzenia polskiej gospodarki.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań za prowadzenia kontroli, omawianych powyżej odpowiada instytucja zarządzająca. 

Istotny z punktu widzenia kontroli zamówień publicznych jest art. 24 ust. 10 i 11 ustawy. Pierwszy przepis stanowi, że do kontroli, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c (tj. kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych) prowadzonych w trakcie procedury oceny projektu nie stosuje się przepisów art. 27, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 9. A zatem – przy tej kontroli nie stosuje się przepisów regulujących sporządzanie informacji pokontrolnych wraz z procedurą zgłaszania zastrzeżeń do jej treści, natomiast stosuje się procedurę zgłaszania zastrzeżeń określoną w art. 26 ust. 9 – zatem jeśli wnioskodawca nie zgodzi się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości oraz pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych może zgłosić umotywowane zastrzeżenia.

Natomiast zgodnie z treścią art. 24 ust. 11 ustawy do kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 25 ust. 8 i 9 tejże ustawy. A zatem zastosowanie znajdują przepisy zobowiązujące beneficjenta do ogólnie mówiąc zakresu współpracy podczas kontroli oraz regulujące zakres obowiązków jakie ciążą na nim w związku z prowadzoną kontrolą obejmującą zakres jak wyżej. Omówienie tych przepisów ustawy nastąpi w dalszej części opracowania – w tym miejscu należy wspomnieć jedynie ogólnie o obowiązku udostępnienia wszelkich dokumentów związanych bezpośrednio, a także niezwiązanych bezpośrednio z projektem, dostępu do pomieszczeń i miejsca realizacji projektu, udzielania wyjaśnień oraz umożliwienia kopiowania dokumentów przez osoby przeprowadzające kontrolę. 

Na koniec rozważań dotyczących przepisu art. 24 ustawy o zasadach realizacji zadań wskazać należy, że ustawodawca uregulował zasady współpracy pomiędzy instytucjami przeprowadzającymi kontrole. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W celu wzmocnienia współpracy pomiędzy instytucjami kontrolującymi, tj. instytucjami zarządzającymi, instytucjami pośredniczącymi, instytucjami wdrażającymi, instytucją pośrednicząca Interreg, koordynatorem programów Interreg, krajowym kontrolerem, wspólnym sekretariatem a także ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, w art. 24 ust. 12 wprowadzono przepis, zgodnie z którym instytucje te wymieniają się na wniosek, nie tylko informacjami o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach, lecz również informacjami pokontrolnymi oraz dokumentacją kontroli.”

Przepis art. 25 ustawy o zasadach realizacji zadań reguluje kwestie sposobu przeprowadzania kontroli i audytów u beneficjentów i wnioskodawców, określa miejsce prowadzenia kontroli, a także obowiązki beneficjenta i innych podmiotów w związku z kontrolami jakie wobec nich są prowadzone. Jak wskazuje ust. 1 tego przepisu beneficjent jest zobowiązany poddać się kontrolom wykonywanym przez instytucje kontrolujące lub kontrolom wykonywanym przez inne podmioty na zlecenie tych instytucji w zakresie określonym treścią art. 24 ust. 1 pkt 1. Natomiast wnioskodawca jest zobowiązany do poddania się kontroli w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c i ust. 3 ustawy.

W tym miejscu należy wskazać na treść art. 25 ust. 4 ustaw, który stanowi, że:

Czynności kontrolne mogą być wykonywane przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej w przypadku:

1) zlecenia usług, o którym mowa w art. 9 ust. 5, związanych z realizacją zadań, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 8;

2)  wyznaczenia eksperta, o którym mowa w art. 80.”

Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy: „W ustawie przewidziano także możliwość prowadzenia czynności kontrolnych przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej – stosowny przepis został wprowadzony art. 25 ust. 4.” Osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej mogą zatem prowadzić czynności kontrolne w przypadku zlecenia przez instytucję zarządzającą, pośredniczącą lub wdrażającą usług związanych z realizacją swoich zadań innym podmiotom poza prowadzeniem kontroli systemowych. W uzasadnieniu czytamy: „W art. 9 ust. 5 wskazano również, że instytucja zarządzająca lub, za jej zgodą, instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca może nabywać usługi związane z realizacją swoich zadań od innych podmiotów, przy czym pod pojęciem „swoje zadania” należy rozumieć zadania powierzone odpowiednio przez instytucję zarządzająca lub instytucję pośredniczącą na podstawie porozumienia albo umowy. Jednocześnie fakt zlecenia usługi nie wyłączą odpowiedzialności instytucji zlecającej za jej prawidłową realizację (ust. 6). Instytucja zarządzająca nie może zlecać usług polegających na prowadzeniu kontroli systemowych. Instytucja zarządzająca nie może dodatkowo powierzyć zadań związanych z tworzeniem i przesyłaniem do KE wniosków o płatność okresową oraz rocznych zestawień wydatków, czyli pełnieniem tzw. funkcji księgowej, ani zlecać usług polegających na realizacji tych zadań (ust. 7).” Niemniej jednak zlecenie nie zwalnia właściwej instytucji z odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie tych zleconych podmiotowi zewnętrznemu usług. 

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 5 ustawy kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego przeprowadza się na podstawie pisemnego, imiennego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli

Ustawa wskazuje na okres, w którym prowadzona może być kontrola. Zgodnie z treścią ust. 6 kontrole, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, mogą być prowadzone od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie projektu do dnia wskazanego w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu. Zatem jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że zdefiniowanie terminu, w którym może być przeprowadzona kontrola wiązało się z koniecznością analizy projektu w kontekście wielu aktów prawa, co prowadziło do trudności w ostatecznym ustaleniu tego terminu. Ze względu na to zdecydowano się wprowadzić ułatwienie dla beneficjenta zobowiązując instytucje do określenia, do którego dnia kontrola może być prowadzona, w umowie o dofinansowanie projektu (art. 25 ust. 6).”

Ze względu na miejsce prowadzenia kontroli, to zgodnie z treścią art. 25 ust. 7 ustawy o zasadach realizacji zadań kontrole mogą być prowadzone: 

1) w siedzibie instytucji kontrolującej lub w innym miejscu świadczenia przez osoby kontrolujące pracy lub usług na rzecz instytucji kontrolującej – tu nie jest potrzebne upoważnienie, o którym mowa w art. 25 ust. 5 tejże ustawy.

2) w siedzibie podmiotu kontrolowanego;

3) w każdym miejscu związanym z realizacją projektu.

Ustawodawca w związku z powyższym uregulował obowiązki, jakie ciążą na beneficjencie, który zostaje poddany takiej kontroli. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy beneficjent jest obowiązany:

1) udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty związane bezpośrednio z realizacją projektu, w szczególności dokumenty umożliwiające potwierdzenie kwalifikowalności wydatków – z zachowaniem przepisów o tajemnicy prawnie chronionej (tu pojawia się m.in. kwestia zabezpieczenia uprzedniego przez beneficjenta możliwości przekazywania/przetwarzania danych osobowych w celu umożliwienia przeprowadzenia kontroli projektu),

2) zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenu realizacji projektu lub pomieszczeń kontrolowanego projektu, zapewnić dostęp do związanych z projektem systemów teleinformatycznych, w tym baz danych, kodów źródłowych i innych dokumentów elektronicznych wytworzonych w ramach projektu;

3) umożliwić sporządzenie, a na żądanie osoby kontrolującej sporządzić kopie, odpisy lub wyciągi z dokumentów oraz zestawienia lub obliczenia sporządzane na podstawie dokumentów związanych z realizacją projektu;

4) udzielić wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.

Ponadto jeżeli jest to konieczne do stwierdzenia kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach realizacji projektu, beneficjent jest obowiązany udostępnić instytucji kontrolującej również dokumenty niezwiązane bezpośrednio z jego realizacją – art. 25 ust. 9 ustawy. Przepis ust. 10 daje z kolei podmiotowi kontrolującemu uprawnienia do zwracania się o wyjaśnienia do innych podmiotów zaangażowanych w realizację kontrolowanego projektu, w tym również do uczestników projektu, grantobiorców, ostatecznych odbiorców, wykonawców lub podwykonawców. Te podmioty lub te osoby są obowiązane udzielić wyjaśnień lub udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty dotyczące realizacji projektu. Jak wskazuje przepis ustawy sytuacją uzasadniającą skorzystanie z tego instrumentu będzie podejrzenie wystąpienia nadużycia finansowego lub złożenie przez beneficjenta niewystarczających wyjaśnień, co nie pozwalać będzie podmiotowi kontrolującemu na potwierdzenie prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków w ramach kontrolowanego projektu. 

Ponadto w treści ustawy uregulowano kwestię dokonywania oględzin przez podmiot kontrolujący. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań: 

W ramach kontroli w miejscu realizacji projektu mogą być przeprowadzane oględziny. Oględziny przeprowadza się w obecności beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta. Obecność beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta nie jest konieczna, w przypadku gdy:

1) instytucja kontrolująca posiada informacje wskazujące na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany nadużycia finansowego w rozumieniu art. 136 ust. 1 lit. d (i) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz. Urz. UE L 193 z 30.07.2018, str. 1);

2)  beneficjent lub osoba reprezentująca beneficjenta nie stawili się na czynności oględzin pomimo powiadomienia ich o terminie i miejscu prowadzenia tych czynności;

3)  beneficjent wyraził zgodę na przeprowadzenie oględzin bez jego udziału lub bez udziału osoby go reprezentującej, co należy odnotować w protokole z oględzin.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „W art. 25 ust. 11 przewidziano możliwość przeprowadzenia oględzin w miejscu realizacji projektu. Zarówno wynik oględzin, jak i przyjmowanie podczas kontroli ustnych wyjaśnień i oświadczeń dokumentowane będzie protokołem podpisywanym przez osobę kontrolującą i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności (ust. 12). W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności, osoba kontrolująca umieści w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu. Natomiast inne czynności kontrolne mające istotne znaczenie dla ustaleń kontroli będą dokumentowane notatką kontrolera (ust. 13). W stosunku do perspektywy 2014-2020 dokonano rozszerzenia możliwości przeprowadzania oględzin pod nieobecność beneficjenta lub osoby go reprezentującej, w sytuacji gdy instytucja dysponuje informacjami wskazującymi na możliwość wystąpienia nadużycia finansowego lub gdy beneficjent nie stawił się na czynność oględzin pomimo powiadomienia lub gdy zgodził się na przeprowadzenie oględzin bez swego udziału. W ostatnim przypadku instytucja kontrolująca została zobowiązana do odnotowania w protokole przyczyny przeprowadzenia oględzin bez udziału beneficjenta lub jego reprezentanta.

Konieczność rozszerzenia funkcjonującej regulacji dotyczącej oględzin wynika z dotychczasowej praktyki w kontrolach, kiedy to instytucja kontrolująca dysponowała informacjami wskazującymi na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany czynu zabronionego, który należało udokumentować pomimo nieobecności beneficjenta (podwójne deklarowanie do rozliczenia zakupionego sprzętu, niestawianie się na oględziny).”

Z czynności kontrolnej polegającej na oględzinach oraz przyjęciu ustnych wyjaśnień lub oświadczeń sporządza się protokół. Protokół podpisują osoba kontrolująca i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności. W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności osoba kontrolująca umieszcza w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu – art. 25 ust. 12 ustawy. Ponadto, stosownie do treści ust. 13 Z czynności kontrolnej niewymienionej w ust. 12, która ma istotne znaczenie dla ustaleń kontroli, sporządza się notatkę podpisaną przez osobę kontrolującą.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy „Ponadto, wprowadzono w ustawie możliwość zwrócenia się przez instytucję kontrolującą do Komendanta Policji z wnioskiem o pomoc w przeprowadzeniu kontroli. Wzięto bowiem pod uwagę, że oględziny mogą wiązać się z koniecznością wejścia na teren prywatny również pod nieobecność podmiotu kontrolowanego, więc zdecydowano się przy podjęciu takiego kroku zapewnić towarzyszenie/asystę podmiotu uprawnionego. Możliwość taka została przewidziana także ze względu na pojawiające się wyjątkowo okoliczności, z którymi wiąże się konieczność zapewnienia kontrolerom bezpieczeństwa lub sprawnej identyfikacji osób podejrzewanych o wykonywanie czynności w projekcie (lub w miejscu jego realizacji) w sposób naruszający obowiązujące prawo (art. 25 ust. 14)

Instytucja kontrolująca może wystąpić do właściwego miejscowo komendanta Policji z wnioskiem o pomoc, jeżeli jest to niezbędne do przeprowadzenia kontroli. Na wniosek instytucji kontrolującej właściwy miejscowo komendant Policji zapewnia pomoc przy przeprowadzaniu kontroli.”

Ponadto „W art. 25 ust. 15 zawarta została regulacja dotycząca możliwości wykorzystania podczas kontroli zaawansowanych technologicznie narzędzi analitycznych oraz narzędzi rejestrujących obraz i dźwięk. Pozwoli to na sprawne zebranie materiału dowodowego przykładowo przy budowie autostrad (lot dronem nad wybudowanym odcinkiem drogowym) lub przy potwierdzaniu za pośrednictwem historycznych zdjęć satelitarnych momentu pojawienia się elementu infrastruktury, który jest deklarowany do rozliczenia jako nowo wybudowany” (z uzasadnienia do projektu ustawy). 

Kolejnym etapem jest postępowanie w przypadku stwierdzenia przez instytucję występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „Przepisy zawarte w art. 26 dotyczą zagadnień związanych z nieprawidłowościami stwierdzanymi w związku z realizacją projektów dofinansowanych ze środków funduszy UE. Przepisy odwołują się do dwóch rodzajów nieprawidłowości wskazanych w art. 2 ustawy, tj. nieprawidłowości indywidualnej oraz nieprawidłowości systemowej. Przepisy art. 26 określają sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zależności od momentu jej wykrycia. Stwierdzenie nieprawidłowości przed zatwierdzeniem wniosku o płatność wiąże się z koniecznością pomniejszenia kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku beneficjenta o płatność o kwotę wydatków nieprawidłowych. Natomiast stwierdzenie nieprawidłowości po zatwierdzeniu wniosku o płatność wymaga nałożenia korekty finansowej.

Wartość korekty finansowej określona została jako kwota wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Takie zdefiniowanie wartości korekty finansowej wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia ogólnego, które w art. 103 ust. 1 określają korektę finansową jako anulowanie przez państwo członkowskie wkładu z funduszy UE dla operacji lub programu.

Odzyskiwanie środków odbywa się w trybie art. 207 ufp, a w przypadku programów Interreg zgodnie z procedurą wskazaną w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, na co wskazano w art. 8 ust. 2 pkt 10 ustawy.

Przepisy art. 26 regulują tryb zgłaszania zastrzeżeń przez beneficjentów w przypadku, gdy beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność. Zastosowanie znajdują tu przepisy art. 27 ustawy, zawarte w ust. 2 – 12, dotyczące sporządzania informacji pokontrolnej. Natomiast w przypadku zaistnienia konieczności podjęcia przez właściwą instytucję działań zmierzających do odzyskania środków, zastosowanie znajdzie procedura opisana w art. 207 ufp.

Należy podkreślić, że do następujących czynności: stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, nałożenia korekty finansowej oraz do stwierdzenia, że nieprawidłowość indywidualna jest wynikiem działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa, nie stosuje się przepisów kpa. Oznacza to, że realizacja ww. działań nie następuje w drodze decyzji administracyjnej.” Wynika to z art. 26 ust. 4 ustawy, który stanowi, że: Do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, nałożenia korekty finansowej, a także w przypadkach, o których mowa w ust. 10 i 12, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Jak stanowi ustawa, w takim wypadku powstaje obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10. Co istotne, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez uprawniony podmiot nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Tym samym ustawodawca wskazuje wprost na możliwość wielokrotnego prowadzenia kontroli w tym samym obszarze i dodatkowo wskazuje na możliwość i dopuszczalność odmiennej oceny co do kwalifikowalności wydatków objętych tym zakresem kontroli. 

Zgodnie z ustaloną w ustawie procedurą Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty. Będą to wezwania kierowane do beneficjentów o składania wyjaśnień, uzupełnienie dokumentów niezbędnych do dokonania pełnej oceny sytuacji faktycznej kontrolowanego projektu. Co do zasady wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Oczywiście istnieje możliwość obniżenia tej wartości jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w ramach krajowego lub regionalnego programu:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; tutaj beneficjent ma możliwość zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, o których mowa w art. 25 ust. 9 ustawy; odpowiednie zastosowanie mają przepisy art. 27 ust. 2-12 – z uwagi na brak w tym wypadku obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej. (regulują one procedura zgłaszania zastrzeżeń, rozpatrywania ich przez instytucję kontrolującą oraz odpowiedzi na zastrzeżenia).

2) po zatwierdzeniu wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową.

Natomiast w przypadku, gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność i w rocznym zestawieniu wydatków, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Przepis art. 27 dotyczy kwestii sporządzania informacji pokontrolnej, w tym ostatecznej wraz z procedurą zgłaszania i rozpatrywania zastrzeżeń. Informacja ta sporządzana jest po zakończeniu czynności kontrolnych przez właściwą instytucję. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Art. 27 reguluje zasady sporządzania informacji pokontrolnej oraz zgłaszania przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń do niej, czyli tzw. procedurę kontradyktoryjną.

Przepisy art. 27 mają zastosowanie do wszystkich kontroli realizacji programu, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, z wyłączeniem weryfikacji wniosków o płatność, kontroli krzyżowych, kontroli na zakończenie realizacji projektu oraz kontroli zasad udzielania pomocy publicznej oraz w zakresie stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień przeprowadzonych w trakcie procedury oceny projektu (art. 24 ust. 10). Oznacza to, że dla tych kontroli nie ma obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej i przeprowadzenia procedury kontradyktoryjnej. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy podmiot kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność (art. 26 ust. 9). Może wówczas zgłosić umotywowane zastrzeżenia, w odniesieniu do których stosuje się odpowiednio procedurę opisaną w art. 27 ust. 2 – 12.”

Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji zadań po zakończeniu kontroli sporządza się informację pokontrolną, która po podpisaniu jest doręczana kontrolowanemu wnioskodawcy, beneficjentowi lub kontrolowanej instytucji, zwanym dalej „podmiotami kontrolowanymi„.

Zastrzeżenia:  Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, na piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej lub w postaci papierowej, w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu informacji pokontrolnej, podpisanych, umotywowanych zastrzeżeń do tej informacji. (art. 27 ust. 2 ustawy) Przy czym możliwe jest wydłużenie tego 14-dniowego terminu na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń. Przy czym przedłużenie jest uprawnieniem a nie obowiązkiem instytucji kontrolującej. Zgodnie z ust. 5 instytucja kontrolująca rozpatruje zastrzeżenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, licząc od dnia otrzymania tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7 (tj. przeprowadzenia przez instytucję dodatkowych czynności kontrolnych, żądania przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień), przerywa bieg tego terminu, o którym mowa w tym przepisie. 

Ostateczna informacja pokontrolnazgodnie z treścią art. 27 ust. 8 ustawy Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza w terminie nie dłuższym niż 10 dni ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń są niezwłocznie doręczane podmiotowi kontrolowanemu. 

Z powyższego wynika, że instytucja kontrolująca najpierw w terminie 14 dni rozpatruje zastrzeżenia i wysyła stanowisko co do zgłoszonych zastrzeżeń, a następnie w terminie 10 dni sporządza ostateczna informację pokontrolną. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Zastrzeżenia podlegają rozpatrzeniu przez instytucję kontrolującą w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych zastrzeżeń przez instytucję kontrolującą. Natomiast ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli albo pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń (w przypadku ich nieuwzględnienia) wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń należy sporządzić w terminie do 10 dni po rozpatrzeniu zastrzeżeń i przekazać niezwłocznie podmiotowi kontrolowanemu.

Zdarzenie wyznaczające początek biegu terminu na rozpatrzenie zastrzeżeń, którym jest otrzymanie zastrzeżeń, zostało określone inaczej niż w perspektywie 2014-2020 – tam było nim zgłoszenie zastrzeżeń. Wynika to z faktu, że nastąpiło ustawowe doregulowanie kwestii doręczania dokumentów pomiędzy instytucją oraz innym podmiotem publicznym lub niepublicznym, zwłaszcza w kontekście elektronizacji tego procesu.”

Stosownie do treści art. 27 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje prawo do złożenia zastrzeżeń

Prawo wycofania zastrzeżeń: ustawa wskazuje na możliwość wycofania zastrzeżeń przez beneficjenta/wnioskodawcę w każdym czasie. Przepis art. 27 ust. 6 stanowi bowiem:  Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia. 

Poprawki w informacji pokontrolnejInstytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej oraz w ostatecznej informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie tych poprawek przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.

Zalecenia pokontrolne: Kwestię tę regulują przepisy art. 27 ust. 9, 10 i 12 ustawy, które stanowią, że informację uzupełnia się o zalecenia pokontrolne – o ile występuje potrzeba ich zawarcia. W sytuacji, w której zalecenia zostaną ujęte w treści informacji należy zawrzeć wskazanie terminu, w jakim podmiot kontrolowany ma przekazać instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin określa instytucja kontrolująca, uwzględniając charakter zaleceń – przez co i czas potrzebny na ich wykonanie i następnie na poinformowanie instytucji kontrolującej przez podmiot kontrolowany o wykonaniu tych zaleceń . 

Zmiana Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie obniżania wartości korekt. Powyższe zmiany zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020, poz. 1264) zwanego dalej Rozporządzeniem zmieniającym.

Rozporządzenie to wprowadza dość dużo istotnych zmian w zakresie wymierzania wartości korekt finansowych.

Na początek zacznijmy od końca – czyli od przepisów przejściowych. Zgodnie z treścią §2 niniejszego Rozporządzenia zmieniającego do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego Rozporządzenia, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zatem w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które udzielane będą zgodnie z zasadą konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przez dniem 4 sierpnia 2020 r. przy ustalaniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji sprzed zmiany. Zgodnie bowiem z wytycznymi do kwalifikowalności – upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku przetargu nieograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej – art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od wartości szacunkowej tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2019 r., KIO 2668/18 wskazała, że: „W konsekwencji nie jest wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli w omawianym przypadku Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej“. Podobnie również Izba w uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.

W przypadku przetargu ograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio“.

W przypadku negocjacji z ogłoszeniem – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku dialogu konkurencyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 60c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio (…).“

W przypadku negocjacji bez ogłoszenia – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do negocjacji, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.“

W przypadku zamówienia z wolnej ręki – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W przypadku zapytania o cenę – wszczęcie postępowania następuje poprzez skierowanie do wybranych wykonawców zapytania o cenę.

W przypadku partnerstwa innowacyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 73c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku licytacji elektronicznej – wszczęcie następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Powyższe reguluje art. 75 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w celu ustalenia, na jakiej podstawie będzie dokonywane ustalenie wartości procentowej korekty lub pomniejszenia niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie daty wszczęcia kontrolowanego postępowania.

Uchylone przepisy Rozporządzenia:

Rozporządzenie zmieniające uchyliło trzy zapisy dotychczasowe Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt. Dotyczy to następujących przepisów ww. Rozporządzenia.

 

§7, który stanowi, że: W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Uchylenie powyższego przepisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt wynika z faktu, że nowa tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia zmieniającego nie przypisuje w żadnej z kategorii więcej niż jednej stawki procentowej. Stąd ww. zapis jest nie znajduje zastosowania.

 

§8, który stanowi, że: Stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu.

Treść powyższego zapisu dotyczy analogicznej sytuacji, o której mowa w §7 – jeśli chodzi o przypadki przypisania większej ilości niż jedna stawka procentowa przy jednej nieprawidłowości. Z tych samych względów zastosowanie tego przepisu w świetle wprowadzanego brzmienia ze stawkami procentowymi byłoby niemożliwe, z uwagi na brak przypadków występowania większej ilości stawek procentowych w stosunku do jednej nieprawidłowości.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego:

„Komisja Europejska, kierując się doświadczeniem z wdrażania funduszy unijnych, doprecyzowała kategorie i stawki ryczałtowe. Doprecyzowanie polega na dodaniu, w opisie kategorii, tzw. „podkategorii”, w których szczegółowo rozdzielone są różne sytuacje, które mogą wystąpić w obrębie danej kategorii. Poszczególnym podkategoriom przypisane są proporcjonalnie właściwe stawki. Takie podejście Komisji, które zostaje włączone do treści rozporządzenia, a więc przeniesienie tabel Komisji do rozporządzenia, powoduje potrzebę usunięcia § 7 (dającego możliwość dalszego miarkowania korekty).

Projektowane usunięcie § 7, pociąga w konsekwencji, potrzebę usunięcia także § 8 rozporządzenia. Obecnie właściwa pozycja załącznika (tabeli) precyzyjne wskazuje stawkę.“

 

 

§11, który stanowi, że:

1.  W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter.

2.  Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

3.  Oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki:

1) szacowaną wartość zamówienia;

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane;

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia;

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia;

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Uchylenie powyższego zapisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt stanowić może wynik zmian w zakresie konstrukcji i zawartości merytorycznej tabeli.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy: „Obecna treść przepisu wynika z wcześniejszego stanowiska KE dotyczącego transgraniczności zamówień. Obecnie stanowisko to uległo zmianie. KE wyjaśnia w swojej decyzji, że jej wytyczne mają zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy zamówienie ma charakter transgraniczny, ale także wtedy, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów, nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw.

Powyżej przytoczone stanowisko Komisji powoduje konieczność usunięcia § 11, który nie odzwierciedla w prawidłowy sposób obecnego, jasno wyrażonego stanowiska KE. Pozostawienie przepisu powodowałoby sytuacje, że przy ocenie wagi nieprawidłowości w zamówieniach poniżej progu ustawy bierze się wyłącznie transgraniczny charakter, a nie bierze się pod uwagę przepisów wnikających z warunków umowy o dofinansowanie (np. procedury konkurencyjności wprowadzonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (…).)

Tabela zawierająca wskaźniki procentowe została podzielona na sytuacje, kiedy dana nieprawidłowość występuje jeśli mamy do czynienia z prawem krajowym poprzez wskazanie właściwych przepisów ustaw, regulujących problematykę zamówień publicznych i stanowiących podstawy do udzielania takich zamówień oraz tabela wskazuje na przepisy prawa unijnego (dyrektyw) oraz orzecznictwo TSUE zakresie stwierdzonych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Wskazany powyżej zapis Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt dotyczył przypadków stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach krajowych, pozwalając na obniżenie wysokości stosowanej stawki procentowej korekty finansowej bądź pomniejszenia oraz tak naprawdę również w stosunku do tego, czy dane naruszenie z uwagi na brak transgranicznego charakteru można w ogóle zakwalifikować jako naruszenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej czy dokonaniem pomniejszenia z uwagi na fakt, że tego rodzaju naruszenie mogło nie wpływać realnie ani potencjalnie na konkurencję w postępowaniu i w konsekwencji na wynik tego postępowania. Podobne zapisy dotyczące transgranicznego charakteru zamówień nieobjętych dyrektywami zawarty był w Decyzji C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Komisji Europejskiej zatwierdzającej Wytyczne w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli tzw. Taryfikatorze COCOF. Transgraniczność przy procesie ustalania i nakładania korekty finansowych była istotna z punktu widzenia realizacji przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości prowadzonych postępowań, w tym sposobu upubliczniani informacji (ogłoszeń) o prowadzonych postępowaniach. Co z kolei wynikało z komunikatu wyjaśniającego Komisji nr 2006/C 179/02.

Obecnie mamy nowe wytyczne Komisji Europejskiej zatwierdzone decyzją Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. nr C (2019) 3452. Nowe wytyczne Komisji – w przypadku postępowań nieobjętych zakresem dyrektyw wskazują, że:

„W zakresie, w jakim przepisy dyrektyw nie mają zastosowania , ale dane postępowanie o udzielenie zamówienia wchodzi w zakres Traktatu i podlega przepisom krajowego prawa zamówień publicznych, niniejsze wytyczne mają zastosowanie, o ile spełniony został przynajmniej jeden z następujących warunków:

(i) w danym przypadku stwierdzono istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym w rozumieniu pkt 1.2.3, a udzielenie tego rodzaju zamówień nie zapewnia poszanowania zasad przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w Traktacie;

(ii) wdanym przypadku doszło do ewidentnego naruszenia przepisów krajowego prawa zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi zamówieniami.

Ponadto niniejsze wytyczne mają zastosowanie w przypadku, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów , nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw. W takim przypadku nieprawidłowo oznacza naruszenie przepisów krajowych (np. warunki umowy o udzielenie dotacji odnoszą się do zasad ustanowionych w Traktacie lub do krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych).

We wszystkich takich przypadkach wymagany poziom korekt finansowych należy ustalić odpowiednio do rodzajów nieprawidłowości wskazanych w sekcji 2.“

Natomiast w zakresie zasad ustalania czy dane zamówienie ma charakter transgraniczny, wytyczne wskazują, że:

W tym kontekście należy przede wszystkim ustalić, czy w danym przypadku istnieją elementy faktyczne, które łącznie mogłyby uzasadnić istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, uwzględniając następujące elementy:

(i) przedmiot zamówienia;

(ii) jego szacunkową warto;

(iii) wymogi techniczne zamówienia;

(iv) geograficzną lokalizacją miejsca wykonania zamówienia;

(v) dowody potwierdzające oferty z innych państw członkowskich lub dowody potwierdzające wyrażenie zainteresowania przez wykonawców z innego państwa członkowskiego.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko Komisji, na które powołuje się ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy w zakresie wykreślenia treści § 11.

 

Załącznik do Rozporządzenia zmieniającego:

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika, zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. Przede wszystkim widoczny jest podział tabeli na części według kategorii.

Kategoria 1 – obejmująca nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ;

Kategoria 2 – obejmująca kwalifikację wykonawców i ocenę ofert czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badania złożonych ofert, w tym badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert;

Kategoria 3 – obejmująca nieprawidłowości występujące podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując – naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy.

 

Do każdej z rodzajów nieprawidłowości zostały wskazane odpowiednie przepisy prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych, których naruszenie może stanowić daną nieprawidłowość oraz przepisy prawa UE wraz z orzecznictwem TSUE, pozwalające na identyfikację nieprawidłowości w obszarze naruszeń przepisów UE – czyli wskazanych w dokumencie dyrektyw.

Co istotne – tabela ze wskaźnikami procentowymi nie obejmuje w osobnej kolumnie zamówień wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli tych udzielanych na podstawie wytycznych z zachowaniem zasady konkurencyjności. Poprzednio obowiązująca wersja tabeli ze wskaźnikami procentowymi zawierała obok nieprawidłowości, stanowiących naruszenia stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) także opis naruszenia stwierdzonego w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu. Ta druga grupa dotyczyła naruszeń zamawiającego podczas prowadzenia przez niego zapytania ofertowego w trybie zasady konkurencyjności. Zważyć należy na treść raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W nim znajduje się następujący fragment: „(…) poszczególne instytucje wnioskowały o zmiany w odniesieniach do postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności, które zostały przywołane w kolumnie nr 5 załącznika do projektu rozporządzenia. Uwzględniając uwagi powyższe, jak również te zgłoszone przez RCL, wskazujące, że Wytyczne nie mają waloru przepisów powszechnie obowiązujących, projektodawca ostatecznie zadecydował o usunięciu w całości kolumny 5 zawierającej odesłania do Wytycznych. Na skutek zgłoszonych uwag, zrezygnowano także ze stosowania sformułowania „przykłady” w nagłówkach kolumn zawierających odniesienia do właściwych przepisów prawa wspólnotowego czy prawa krajowego.

Niemniej jednak nie oznacza to, że naruszenia w obszarze Wytycznych do kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień na ich podstawie nie podlegają zakresowi niniejszego Rozporządzenia. Mianowicie – w związku z tym, iż Wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, naruszenia w ich obszarze nie mogły zostać wyodrębnione – jak wskazałam powyżej w cytacie z raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia zmieniającego. W konsekwencji znajdują się one w kolumnie „Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych“.

Na marginesie należy dodać, że „Nadto nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, iż błąd Sądu I instancji polegał na uznaniu wydanych przez organ Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków za spełniające kryterium źródeł prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji ocenił moc wiążącą tych Wytycznych, wskazując na ich umocowanie w przepisach rangi ustawowej, przywołując nadto poglądy judykatury w tej kwestii, tj. stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 października 2010 r. (sygn. akt II GSK 1097/10), w którym to wyroku NSA wskazał, że co prawda systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Ponadto NSA zaakcentował w tymże wyroku, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie.“ – wyrok NSA z dnia 05.05.2015 r., sygn. akt II GSK 776/14. Tym samym w kategorii prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych należy umiejscawiać również Wytyczne do kwalifikowalności. Przy czym – może pojawić się w mojej ocenie problem przy stosowaniu tabeli do stwierdzonych naruszeń w procedurze prowadzonej w trybie zasady konkurencyjności. Co prawda – procedura prowadzona według zasady konkurencyjności wykazuje podobieństwo dość znaczne do przetargu nieograniczonego – niemniej jednak nie wszystkie wskazane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały czy też będą mogły mieć zastosowanie. Część naruszeń wynika z obowiązków nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, które to obowiązki nie znalazły się w Wytycznych do kwalifikowalności. Niemniej jednak daleka byłabym w swojej ocenie od stwierdzenia, że naruszenia, o których mowa wyżej i tym samym przypisany im rodzaj nieprawidłowości nie mogą zostać zastosowane przy ocenie przeprowadzania postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Pamiętać należy bowiem, że nie został uchylony § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.“

Pamiętać bowiem należy, że w procesie nakładania korekty finansowej w pierwszej kolejności ustalane winno być występowanie w danej sytuacji faktycznej wszystkich elementów, które przesądzają, że stwierdzone naruszenie w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych jest nieprawidłowością. A dopiero w następnej kolejności – należy sięgać po Rozporządzenie i załączoną do niego tabelę w celu określenia poziomu wskaźnika korekty/pomniejszenia – o ile szkody nie da się ustalić metodą dyferencyjną i o ile właściwa instytucja znajduje podstawy do zastosowania obniżenia, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu. Nigdy nie odwrotnie – a często jest tak, że pomija się pierwszy element i ocenia się dane naruszenie od razu z zastosowaniem tabeli. Co często może nieść ze sobą ryzyko automatycznego uznawania danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dodatkowo istotne jest wskazanie, że ustawodawca celowo zrezygnował ze szczegółowego opisywania naruszeń w treści tabeli. W raporcie z konsultacji wskazano bowiem, że:

Największą liczbę uwag ww. podmiotów stanowiły uwagi odnoszące się do zastosowanej w załączniku nomenklatury – były to postulaty stosowania terminologii z obowiązującej ustawy Pzp w miejsce terminologii dyrektyw UE lub sugestie doprecyzowania terminologii użytej w załączniku do rozporządzenia. Uwagi te dotyczyły również konieczności uszczegółowienia opisu nieprawidłowości oraz wyjaśnienia warunków obniżania wartości korekt finansowych. Nie zostały one uwzględnione przez projektodawcę, gdyż stały w sprzeczności z założeniem, zgodnie z którym rozporządzenie powinno zostać możliwie maksymalnie uspójnione z brzmieniem polskojęzycznej wersji taryfikatora KE.

Na tym zakończę swój wpis – wstęp do omówienia Rozporządzenia zmieniającego okazał się być dłuższy niż planowany pierwotnie. Omówienie poszczególnych kategorii nieprawidłowości postaram się wykonać w najbliższym czasie – pomiędzy wpisami dotyczącymi nowego Prawa zamówień publicznych. Z uwagi bowiem na zbliżającą się nieubłaganie datę 1.01.2021 r. tematy dotyczące tej ustawy są również nie tyle warte co potrzebne, aby je poruszać w kolejnych wpisach.

Zasady nakładania korekty finansowej za naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w świetle orzeczenia NSA z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 324/18

Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).

Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/12/04/szacowanie-wartosci-zamowien-udzielanych-w-ramach-projektow-objetych-dofinansowaniem-z-budzetu-ue/

 

Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.

Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :

„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“

NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“

NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“

 

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.

WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“

WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.

Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.

WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“

W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“

WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.

Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.

W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.

Naruszenie w zakresie ZNWU:

Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.

 

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.

Szacowanie wartości zamówień udzielanych w ramach projektów objętych dofinansowaniem z budżetu UE

dsc_0170

Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

  • Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

  • Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

  • Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.

 

Pojęcie „nieprawidłowości” na gruncie Rozporządzenia 1303/2013

 

 

1474626861805

Tym razem słów kilka o nieprawidłowościach. Pojęcie to spędza sen z powiek wielu zamawiającym, udzielającym zamówień publicznych w ramach projektów współfinansowanych z funduszy UE. Stwierdzenie nieprawidłowości skutkuje bowiem nałożeniem korekty finansowej oznaczającej faktycznie mniejszą wartość dofinansowania niż przyznana na etapie zawierania umowy o dofinansowanie. Czasem sytuacja przedstawia się o wiele gorzej – w przypadkach wezwania do zwrotu środków już wypłaconych powiązana jest kwestia naliczenia odsetek od tych kwot.

Definicję nieprawidłowości zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwane dalej Rozporządzeniem 1303/2013.

Artykuł 2 punkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zawiera definicję nieprawidłowości, która brzmi: „„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia, tj. Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006  z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością było „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.

Obecnie obowiązująca definicja nieprawidłowości doprecyzowała kwestię tego, jakiego systemu porządku prawnego ma dotyczyć naruszenie. Innymi słowy – naruszenie jakich przepisów prawa oceniane będzie w kategoriach nieprawidłowości. Poprzednio definicja wskazywała na naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Obecnie zapis Rozporządzenia 1303/2013 wskazuje na każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.

W treści motywu 12 czytamy: „Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy”.

Zatem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:

  • Dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,
  • Będziemy mieli do czynienia z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującym to naruszenie,
  • Naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazane przesłanki  muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej.

Przy czym w tym momencie należy wskazać, że nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jednak w tym momencie zajmiemy się nieprawidłowością w kontekście zamówień publicznych.

Jako przykład można podać następujący stan faktyczny: beneficjent zaniechał realizacji inwestycji, do której wykonania zobowiązał się na mocy zawartej umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził , że beneficjent nie wykonał całego zakresu robót budowlanych wskazanych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Stan faktyczny sprawy wskazywał bowiem na to, że beneficjent nie zrealizował wszystkich robót ujętych w protokołach odbiorczych i fakturach, a następnie zrefundowanych. Wykonane zostały natomiast inne prace, niewskazane we wniosku o dofinasowanie. W związku z tym organ uznał, że cele projektu realizowanego nie zostały osiągnięte (nie został dochowany termin jego realizacji, który był ściśle określony postanowieniami umowy oraz nie stworzono zakładanych miejsc pracy, a liczba odwiedzających obiekt nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie/w umowie pułapu). Działanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2016.

W przedmiotowej sprawie sąd przyznał rację kwalifikacji działania dokonanej przez organ.

„W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest też podstaw do postawienia organowi zarzutów, co do naruszenia prawa materialnego. Skarżąca dopuściła się bowiem nieprawidłowości, w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ramach bowiem tychże nieprawidłowości mieści się między innymi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektów, finansowanych ze środków europejskich, o czym przesądza art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji tej wynika bowiem, że procedury realizacji projektów mogą mieć źródło nie tylko w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ale również w umowach zawartych między stronami, tj. beneficjentem oraz instytucją zarządzającą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Przywołany wyżej przepis wiąże pojęcie nieprawidłowości ze skutkiem w postaci szkody, jednakże poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu.

W niniejszej sprawie organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji przez skarżącą projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na cześć wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione”.

„W świetle powyższych argumentów, niezrealizowanie projektu skutkowało uznaniem za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna). Bez wpływu na taką konstatację pozostaje zaś rodzaj i zakres wykonanych prac, gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami”.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 07 lipca 2016 r.,                       sygn. akt I SA/Rz 316/16.

Naruszenie prawa:

Rozporządzenie stanowi że aby doszło do nieprawidłowości musi zostać naruszone prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 uznawano za nieprawidłowość zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego – mimo, iż przepis rozporządzenia mówił o prawie wspólnotowym.

„(…)do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2016 r., sygn.. akt III SA/Łd 253/15).

W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 – winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15).

Według definicji „nieprawidłowości” w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: „Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności”; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr […], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 14/16).

Zatem reasumując, w zakresie tej części definicji nieprawidłowości – w praktyce – nie powinno ulec zmianie podejście do naruszeń przepisów prawa. Zmiana tej części definicji wprowadzonej Rozporządzeniem 1303/2013 nie zmienia dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Zatem w dalszym ciągu działania beneficjenta będą oceniane z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym. Do podkreślenia słuszności postawionej tezy można posłużyć się zacytowaniem fragmentu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn.. akt. II SA/Op 86/16:

„Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Pod pojęciem prawa unijnego należałoby rozumieć całokształt norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie – w zakresie związanym z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Dotyczy to zarówno traktatów jak i prawa wtórnego tworzonego przez instytucje Unii Europejskiej.

Natomiast w zakresie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego należy powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że chodzi o prawo krajowe wdrażające przepisy unijne ustanawiające wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego  w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Op 514/13).

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego:

Wszelkie orzeczenia wypracowane na podstawie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 zachowują nadal aktualność. W tym zakresie Rozporządzenie to brzmiało identycznie. W zakresie definicji podmiotu gospodarczego można przytoczyć następującą treść wyroku: „Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 1764/15.

Zatem podmiotu gospodarczego nie należy utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa krajowego.

Zgodnie bowiem z art. 27 a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”.

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego nie wymaga szerszego omówienia. Z działaniem będziemy mieli do czynienia w przypadku aktywności ze strony – w naszym przypadku – zamawiającego. Na przykład nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy. Natomiast przypadkiem zaniechania będzie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do takiego zachowania.

Szkoda:

Zgodnie z cytowaną definicją nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę. Tematyka szkody jest niezwykle interesująca z uwagi na fakt uznania za nieprawidłowość naruszenia mogącego wywołać szkodę potencjalną – a więc szkodę niemierzalną i trudną do wykazania.

Szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Posiłkując się orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego można wskazać, że „Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14). Właściwy organ ustalając szkodę rzeczywistą nie ma większych trudności z jej wykazaniem i wyliczeniem. Przykładowo stwierdzenie nieprawidłowości w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie w wyniku wadliwego działania zamawiającego oferta z najniższą ceną została odrzucona z naruszeniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czego została wybrana jako najkorzystniejsza oferta druga w kolejności. W tym wypadku szkoda wyrządzona jest łatwa do wyliczenia – będzie stanowiła różnicę między ceną oferty wybranej a ceną oferty najtańszej/odrzuconej.

Zwracając uwagę na istotę szkody Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że: „Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14).

„(…) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)”.

„Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE”. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt. II GSK 1653/14).

Zatem jak wskazano w wyżej wymienionym wyroku, a który wydaje się być aktualny na gruncie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013, nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony niezgodnie z przepisami prawa unijnego lub prawa krajowego.

Reasumując, na gruncie obecnie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013 aktualne pozostają stanowiska wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie nieprawidłowości wydanych na podstawie poprzedniego brzmienia definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006.

Agnieszka Wiśniewska-Celmer