Archiwum kategorii: zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.

Nowelizacja ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020

Tym razem będzie kilka słów o nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie . Projektowana nowelizacja zmienia ustawę w sposób dość istotny i warto się niektórym zmianom przyjrzeć z bliska.

Zmianie uległa ustawowa definicja „dofinansowania”. Na gruncie obowiązującej ustawy poprzez dofinansowanie należy rozumieć współfinansowanie z UE lub współfinansowanie krajowe z budżetu państwa. Natomiast zgodnie ze znowelizowaną definicją pod pojęciem dofinansowania należy rozumieć „współfinansowanie z UE lub współfinansowanie krajowe z budżetu państwa, wypłacane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu”. Zgodnie z tym co czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej, zmiana definicji miała na celu „literalne ograniczenie zakresu dofinansowania do środków przyznawanych i przekazywanych na podstawie umowy/decyzji o dofinansowanie, o których mowa w ustawie, z uwagi na fakt, iż w niektórych przypadkach środki zaliczane na poczet współfinansowania krajowego z budżetu państwa są przyznawane na podstawie innych przepisów i nie są objęte umową/decyzją o dofinansowanie (przykładowo na podstawie umowy dotacji celowej)”. Jak wskazano ponadto w uzasadnieniu zmiana tej definicji miała na celu odzwierciedlenie stanu rzeczywistego, który funkcjonował pod rządami obecnie obowiązującej ustawy wdrożeniowej, i miała ona usunąć wszelkie wątpliwości wynikające z braku doprecyzowania w ustawie podstaw wypłaty dofinansowania mającego źródło w ww. budżecie UE i budżecie państwa.

W art. 2 ustawy dodano dwie nowe definicje. Mianowicie definicję kryteriów wyboru projektów przez które należy rozumieć „kryteria umożliwiające ocenę projektu opisanego we wniosku o dofinansowanie projektu, jego wybór do dofinansowania i zawarcie umowy o dofinansowanie projektu albo podjęcie decyzji o dofinansowaniu projektu, zgodne z warunkami, o których mowa w art. 125 ust. 3 lit a rozporządzenia ogólnego, zatwierdzane przez komitet monitorujący” oraz definicję warunków formalnych. Pod pojęciem warunków formalnych należy rozumieć „warunki odnoszące się do kompletności, formy oraz terminu złożenia wniosku o dofinansowanie projektu, których weryfikacja odbywa się przez stwierdzenie spełniania albo niespełniania danego warunku”.  Co ważne i wymaga podkreślenia kryteria wyboru projektów, o których mowa w art. 2 pkt 13a obejmują merytoryczne jak i formalne kryteria oceny i wyboru projektów. Spełnienie bowiem wszystkich kryteriów wyboru projektów powoduje, że dany projekt może zostać przyjęty do dofinansowania, tj. może zostać zawarta umowa lub podjęta decyzja o dofinansowanie danego projektu ocenionego pozytywnie. Czym innym niż kryterium formalnym jest warunek formalny, którego definicja została zawarta w art. 2 pkt 27a ustawy znowelizowanej. Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej zabieg ten został zastosowany przez ustawodawcę celowo. Mianowicie „Dokonanie jednoznacznego podziału na kryteria wyboru projektów oraz warunki formalne ma na celu uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych w zakresie sposobu uzupełniania wniosku o dofinansowanie oraz projektu na etapie wyboru projektów do dofinansowania”. Ustawodawca wskazuje, że to jak zostaną zdefiniowane warunki formalne oraz zakres i sposób ich weryfikacji będzie leżał po stronie instytucji zarządzającej. Jednak stworzenie definicji, o której mowa wyżej „ma na celu zapewnienie w miarę jednolitego sposobu klasyfikowania poszczególnych elementów wniosku o dofinansowanie projektu tak, aby uniknąć zróżnicowanego traktowania wnioskodawców w ramach poszczególnych programów operacyjnych, a nawet postępowań prowadzonych w ramach jednego programu”. Ustawodawca wskazał ponadto, że proponowane zmiany mają przyspieszyć i ułatwić dokonywanie oceny projektów.

Istotną zmianę stanowi ograniczenie ilości dokumentów, jakimi związani będą beneficjenci realizujący projekty dofinansowywane z budżetu UE w ramach programów operacyjnych. Ustawodawca bowiem odstąpił od tworzenia i stosowania wytycznych programowych, które tworzone są przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi lub krajowymi programami. Zmianie uległ bowiem zapis art. 6 ust. 2 ustawy który w znowelizowanym brzmieniu stanowi, że: „Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.” Jednocześnie uchyla się treść art. 7 ustawy, który stanowi podstawę do wydawania wytycznych programowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, że odstąpienie od tworzenia i stosowania wytycznych programowych ma na celu ułatwienie i przyspieszenie wydatkowania środków z funduszy oraz będzie stanowiło uproszczenie dla beneficjentów przy realizacji przez nich projektów. W systemie realizacji programów operacyjnych jedynymi wytycznymi jakie będą funkcjonowały to wytyczne ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Ma to na celu ograniczenie liczby dokumentów jakimi związani są beneficjenci na podstawie umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu nowelizacji wskazano na to, że obecnie funkcjonuje 58 wytycznych, 20 zaleceń  i instrukcji oraz 27 Szczegółowych Opisów Osi Priorytetowych Programów Operacyjnych. „Beneficjenci w zawieranych umowach o dofinansowanie są zobowiązywani do stosowania wytycznych bez jakiegokolwiek doprecyzowania zakresu związania tymi dokumentami. (..) Projektowane rozwiązanie jest zgodne z polityką nienakładania na beneficjentów obowiązków niewynikających bezpośrednio z przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub umów (decyzji) o dofinansowanie projektu, przyjętą przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego działającego jako państwo członkowskie. Z uwagi na powyższe, a także z celu uproszczenia systemu wdrażania programów operacyjnych, a tym samym przyspieszenia wydatkowania środków z Polityki Spójności 2014-2020, proponuje się, aby w systemie realizacji, poza przepisami powszechnie obowiązującymi, dokumentami, których postanowienia będą jedynie uzupełniające względem przepisów prawa powszechnie obowiązującego, i postanowień umów (a więc jedynie w zakresie doprecyzowującym obowiązki wynikające bezpośrednio z ww. źródeł), wiązać beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie będą wytyczne wydawane przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego”. Zatem nie będzie funkcjonował podział na wytyczne horyzontalne i programowe – oba określenia zostają bowiem w konsekwencji wykreślone z ustawy i funkcjonować będzie wyłącznie pojęcie „wytycznych”, których autorem będzie minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego. Uporządkowanie katalogu dokumentów z pewnością przyczyni się do zwiększenia przejrzystości w szczególności z punktu widzenia beneficjentów.

Ważną kwestią jest ustanowienie nowej instytucji – Rzecznika Funduszy Europejskich. W wyniku nowelizacji zostanie dodany nowy przepis – art. 14 a, który reguluje instytucję Rzecznika. Zgodnie z postanowieniami ww. przepisu Rzecznika powołuje instytucja zarządzająca spośród swoich pracowników. Ustawodawca dopuszcza również możliwość powołania Rzecznika przez inne instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych. Każda instytucja zarządzająca będzie miała obowiązek powołania takiego Rzecznika. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy „Celem powołania Rzecznika Funduszy Europejskich jest utworzenie instytucji, która poprzez kontakt zarówno z wnioskodawcami, beneficjentami oraz innymi podmiotami zainteresowanymi wdrażaniem funduszy unijnych będzie odpowiedzialna za monitorowanie i sygnalizowanie poszczególnym instytucjom systemu wdrażania propozycji usprawnień i ulepszeń w procesie realizacji zadań związanych z wydatkowaniem środków unijnych”. Zadania określone w ustawie jakie ma wykonywać Rzecznik wskazują, że głównym celem działania Rzecznika ma być przegląd procedur obowiązujących w danej instytucji, przygotowywanie propozycji usprawnień, przyjmowanie i analizowanie zgłoszeń dotyczących uchybień w zakresie realizacji programu operacyjnego przez daną instytucję zarządzającą. Powyższe wskazuje, że Rzecznik powinien być podmiotem niejako zewnętrznym do procesu realizacji programu operacyjnego z uwagi na fakt, iż określone w ustawie zadania wymagają obiektywnego i niezależnego podejścia dla dokonywanych ocen działania programu i proponowania rozwiązań mających na celu usprawnienie procesu jego realizacji.  Ustawa zastrzega w ust. 3, że osoba powołana do wykonywania funkcji Rzecznika nie może wykonywać w jednostce innych zadań, które powodowałyby konflikt interesów – które wypływałyby pośrednio lub bezpośrednio na wykonywanie przez niego zadań wskazanych w ust. 2 niniejszego przepisu ustawy. W treści uzasadnienia do projektu wskazano na konflikt polegający na rozpatrywaniu przez taką osobę jako Rzecznik spraw, które dotyczą czynności wykonywanych przez tę osobę w ramach obowiązków służbowych. Katalog zadań Rzecznika wskazany w ustawie jest katalogiem otwartym – „w szczególności”. Zatem możliwe jest wyznaczenie przez instytucję zarządzającą innych zadań, które nie zostały wprost wskazane w ustawie. Podkreślenia wymaga fakt, iż do realizacji zadań przez Rzecznika nie będą miały zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkiem działu VIII, który będzie miał odpowiednie zastosowanie.

W treści art. 16 ustawy obowiązującej dodano ust. 1a, który stanowi, że zadania polegające na prowadzeniu kontroli służących potwierdzeniu spełniania kryteriów desygnacji przez instytucje zarządzające, pośredniczące i wdrażające oraz przez krajowego kontrolera lub wspólny sekretariat, wytypowane w wyniku przeprowadzonej analizy ryzyka mogą być wykonywane przez wojewodę. Wojewoda może na mocy tego przepisu przeprowadzać kontrole doraźne, w przypadku wystąpienia uzasadnionego ryzyka, że którykolwiek z podmiotów wskazanych wyżej przestał spełniać którekolwiek z kryteriów desygnacji. Przepis wskazuje, że zadania te będą wykonywane przez wojewodę w zakresie i na warunkach określonych w porozumieniu, które zostanie zawarte z ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego.

W zakresie kontroli i audytu nowelizacja wprowadza nowe brzmienie art. 22 ust. 2 pkt 2 lit. c, regulujący kwestie kontroli krzyżowych. Kontrole krzyżowe mogą być wykonywane w ramach jednego programu operacyjnego, z kilku różnych funduszy polityki spójności lub instrumentów wsparcia Unii Europejskiej lub z tego samego funduszu polityki spójności w ramach co najmniej dwóch programów operacyjnych, dla których instytucja zarządzająca została ustanowiona na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także w ramach programu operacyjnego i Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich  na lata 2014 – 2020 lub Programu Operacyjnego „Rybactwo i Morze”. Ważne jest w tym zakresie uzasadnienie dla dokonanej zmiany, które wskazuje, że doprecyzowanie brzmienia tiretu pierwszego w art. 22 ust. 2 pkt 2 litera c) miało na celu wskazanie, że kontrola krzyżowa programu jest realizowana w ramach jednego konkretnego programu operacyjnego „niezależnie od tego w ramach ilu funduszy program udziela dofinansowania. W ten sposób faktury beneficjenta, który rozlicza projekty w ramach programu regionalnego – jeden współfinansowany z EFRR, a inny z EFS, będą skontrolowane łącznie w jednym procesie weryfikacyjnym”. Co istotne zmiana redakcyjna tiretu drugiego powoduje, że kontrole tam opisane nie są wobec siebie alternatywne.

Ponadto z treści art. 22 ust. 4 ustawy usunięto możliwość przeprowadzenia kontroli polegającej na weryfikacji dokumentów przed dniem otrzymania przez wnioskodawcę informacji o wyborze projektu do dofinansowania dotyczących oceny oddziaływania na środowisko. W uzasadnieniu czytamy, że kontrole te zostały usunięte ponieważ „Instytucje systemu wdrażania umowy partnerstwa nie powinny weryfikować prawidłowości przeprowadzania procedur dotyczących ocen oddziaływania na środowisko, gdyż oceny te wydają posiadające kompetencje w tym zakresie instytucje krajowe”. W związku z powyższym instytucja zarządzająca winna skontrolować jedynie czy jeśli istniał obowiązek uzyskania decyzji to czy decyzja taka została wydana.

Ponadto w treści art. 22 ust. 9 ustawy wskazano, że do kontroli wniosku o płatność oraz kontroli krzyżowych, kontroli na zakończenie realizacji projektu i kontroli przeprowadzanych  w trakcie procedury oceny wniosku o dofinansowanie projektu, prowadzonych w formie weryfikacji dokumentów, o której mowa w ust. 4 tego artykułu „znajdzie zastosowanie procedura kontradyktoryjna uregulowana w art. 25”.

W treści art. 23 ustawy wskazano wprost na obowiązek wnioskodawcy poddania się kontroli, o których mowa w art. 22 ust. 3 i 4 ustawy.

W zakresie oględzin dokonywanych w trakcie kontroli dodano zapis zezwalający na przeprowadzenie oględzin również w obecności osoby reprezentującej beneficjenta. Uprzednio przepis wskazywał na obecność tylko beneficjenta. W uzasadnieniu wskazano, że zmiana przepisu w tym zakresie wynika z praktyki dotychczasowej: „Proponowany przepis uwzględnia praktykę wykonywania kontroli, gdzie protokół oględzin potwierdza często osoba wyznaczona przez beneficjenta, aby towarzyszyć kontrolerom w miejscu prowadzenia czynności oględzin”.

W treści art. 24 dotyczącego postępowania przy stwierdzeniu nieprawidłowości, ustawa dodaje ust. 12 a, który wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej wynikającej bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji, instytucja ta wszczyna kontrolę, o której mowa w art. 22 ust. 2 pkt 1, tj. kontrolę systemową. Zatem przepis ten stanowi o obowiązku wszczęcia kontroli systemowej w danej instytucji. W uzasadnieniu czytamy, że: „Rozwiązanie takie oznacza zastosowanie procedury kontradyktoryjnej wskazanej w art. 25 ustawy, w toku której podmiot kontrolowany i kontrolujący mogą przedstawić swoje stanowiska odnoszące się do jakości funkcjonowania podmiotu kontrolowanego. Takie rozwiązanie daje instytucji, która w opinii podmiotu, o którym mowa w art. 24 ust. 12, doprowadziła do powstania nieprawidłowości indywidualnej, możliwość obrony przed zarzutami ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wykonującego zadania państwa członkowskiego albo IŻ”.

Nowe brzmienie zyskuje również treść art. 29 ustawy regulującego kwestię wykorzystania środków przeznaczonych na realizację instrumentów finansowych. Artykuł ten reguluje kwestie zwrotu oraz ponownego wykorzystania tych środków finansowych. Ustawa wskazuje, że po wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy o dofinansowanie projektu lub decyzji o dofinansowaniu projektu, środki finansowe przypisane do wkładu finansowego programu operacyjnego, odsetki i inne przychody oraz zyski powstałe z obrotu tymi środkami finansowymi podlegają zwrotowi. Przy czym istnieje możliwość ich ponownego wykorzystania w okresie kwalifikowalności, 8 lat po okresie kwalifikowalności a także w okresie następującym po upływie 8 lat po okresie kwalifikowalności – przy czym okres w jakim mogą one zostać ponownie wykorzystane jest determinowany przez cel na realizację których te środki mają być ponownie wykorzystane. Szczegółowo określa to treść art. 29 ust. 1 ustawy. Ponadto ustawa wskazuje, iż dysponentem środków jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa w zależności od tego skąd pochodzą środki finansowe, tj. czy pochodzą one z krajowego programu operacyjnego czy też z regionalnego programu operacyjnego. Ponowne wykorzystanie środków finansowych, o których mowa w niniejszym przepisie i tym samym ich przekazanie, może nastąpić na podstawie umowy lub porozumienia zawieranego przez dysponenta środków (ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa) z podmiotami. W art. 29 ust. 5 ustawodawca wskazał na elementy jakie powinno zawierać takie porozumienie lub umowa zawierana w celu ponownego przekazania i wykorzystania środków finansowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano na to, iż z regulacji ust. 5 wynika jednocześnie „obowiązek zawarcia stosownych postanowień w umowach zawieranych przez podmioty, którym dysponent może powierzyć wdrażanie środków z innymi podmiotami (np. pośrednicy finansowi, fundusze funduszy), jeśli podmioty takie miałyby realizować zadania związane z wdrażaniem wsparcia zwrotnego”. Co istotne w celu ponownego wykorzystania środków dysponent zobowiązany jest do otwarcia w BGK rachunku do obsługi tych środków. W treści uzasadnienia zmiany przepisu art. 29 ustawy czytamy, iż: „… jako uzupełnienie dotychczas obowiązującej regulacji w art. 29 doprecyzowano sposób wydatkowania środków po okresie realizacji zadań na podstawie rozporządzenia 1303/2013 – środki te będą musiały być wydatkowane w formie wsparcia zwrotnego na realizację celów wynikających z programów rozwoju, o których mowa w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wprowadzona regulacja ma zapewnić trwałość realizacji wsparcia w formie zwrotnej i uniemożliwić rozproszenie środków po wykonaniu zobowiązań wynikających z prawodawstwa unijnego.

Ustawa nowelizująca dodaje w treści ustawy Rozdział 10a zatytułowany Pomoc zwrotna. Pomoc ta stanowi formę wsparcia. Jednakże zgodnie z treścią art. 29 a ust. 3 nie stanowią one dotacji i podlegają całkowitemu albo częściowemu zwrotowi, przyznawanemu w szczególności w formie pożyczek, gwarancji lub poręczeń. Pomoc ta nie jest również uznawana za instrument finansowy. W uzasadnieniu czytamy, że: „Pomoc zwrotna nie jest kwalifikowana ani jako dotacja ani jako instrument finansowy, ponieważ kwestia zwrotu przez beneficjenta określonej części dofinansowania jest uzależniona od spełnienia warunków związanych z osiągnięciem efektów projektu określonych w umowie/decyzji o dofinansowaniu. W przypadku pomocy zwrotnej przewidziano zatem możliwość zwrotu środków, jednak to, czy i jaka część wsparcia zostanie faktycznie zwrócona przez beneficjenta nie jest możliwe do określenia zanim projekt nie zostanie ostatecznie zrealizowany/zakończony. Jednocześnie zwrot środków w przypadku spełnienia warunków zwrotu określonych w umowie/decyzji o dofinansowaniu nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego.” W art. 29 a opisano zasady postępowania ze środkami finansowymi mogącymi być przedmiotem ponownego wykorzystania od momentu zwrotu tych środków finansowych właściwej instytucji. Ustawa określa kto może być dysponentem tych środków, treść umów lub porozumień na podstawie których nastąpi przekazanie środków finansowych, zasad otwierania rachunku do obsługi ponownie wykorzystywanych środków finansowych.

W zakresie regulacji dotyczących projektu partnerskiego ustawa nowelizująca doprecyzowuje, że podmiot inicjujący partnerstwo będący podmiotem publicznym, dokonuje wyboru partnera spoza podmiotów zaliczanych do podmiotów publicznych w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania. W ust. 3 art. 33 wskazano wprost, że wybór partnera ma nastąpić przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Dodaje się ust. 3a wskazujący na możliwość zmiany partnera przy czym wymaga to zgody właściwej instytucji oraz musi być uzasadnione koniecznością zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji projektu. „Przy czym zgoda właściwej instytucji nie oznacza władczego rozstrzygnięcia tej instytucji, a jest to oświadczenie woli podmiotu stosunku prawnego łączącego instytucję z partnerem”. Ponadto w treści art. 33 ustawy dodaje się ust. 4a, który nakłada obowiązek podania w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o rozpoczęciu projektu partnerskiego, uzasadnienia przyczyn przystąpienia do realizacji projektu partnerskiego oraz informacji o tym, kto jest partnerem wiodącym w tym projekcie. Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto proponuje się wykreślenie ust. 6 dotyczącego zawierania partnerstwa pomiędzy podmiotami powiązanymi. Tym samym nie będzie funkcjonował zakaz zawierania partnerstw przez podmioty powiązane. „Proponowana zmiana ma na celu likwidację ograniczeń umożliwiających tworzenie partnerstw przez wszystkie podmioty, z uwzględnieniem jednak regulacji dotyczących pomocy publicznej wynikających z obowiązujących bezpośrednio regulacji unijnych.”

W art. 37 znajdującym się z rozdziale ustawy dotyczącym wyboru projektów proponuje się dokonanie zmiany treści ust. 4 wskazująca na możliwość żądania od wnioskodawców oświadczeń przeprowadzając wybór projektów lub przed zawarciem umowy o dofinansowanie/podjęciem decyzji o dofinansowaniu projektu. Dodano ponadto ust. 4a dotyczący rygoru po jakim składane są oświadczenia przez wnioskodawców. Ponadto planuje się zmianę ust. 6, która powoduje że wszelkie dokumenty i informacje składane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, natomiast wszelkie dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedkładanych przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej do czasu rozstrzygnięcia konkursu lub zamieszczenia informacji o projekcie wybranym do dofinansowania w trybie pozakonkursowym. W uzasadnieniu czytamy, że: „Powyższe zmiany mają na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie. Ponadto celem regulacji jest zabezpieczenie sprawnego przeor wadzenia wyboru projektów do dofinansowania, który mógłby być dezorganizowany przez znaczną liczbę wniosków dotyczących udostępnienia informacji publicznej. Regulacja ma także na celu wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców”.

W art. 38 ustawy proponuje się dodanie trzeciego sposobu wyboru projektów do dofinansowania, tj. z zastosowaniem trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (przetarg nieograniczony i ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, dialog konkurencyjny) przy czym zastosowanie tych trybów jest możliwe wyłącznie przy wyborze projektów realizowanych w ramach instrumentów finansowych. W uzasadnianiu do projektu ustawy czytamy, że: „Tryb ten będzie mógł mieć zastosowanie wyłącznie do projektów objętych regulacją w zakresie instrumentów finansowych i wyłącznie w sytuacji, gdy instytucja nie zamierza wybrać podmiotu wdrażającego IF w trybie pozakonkursowym – oznacza to, że wskazany tryb zastępuje tryb konkursowy stosowany w odniesieniu do innych typów projektów. Wprowadzenie zmiany jest spowodowane faktem, że działalność związana z wdrażaniem instrumentów finansowych jest uznawana na gruncie prawa UE za świadczenie usług finansowych, które podlega regulacjom z zakresu zamówień publicznych”.

Nowelizacja art. 39 wprowadza możliwość dokonania podziału konkursu na rundy. Zgodnie z ust. 3 runda konkursu obejmuje nabór projektów, ocenę spełnienia kryteriów wyboru projektów i rozstrzygnięcie w zakresie wyboru projektów do dofinansowania. W konsekwencji ogłoszenie o konkursie oraz regulamin konkursu winny zawierać informacje o tym, czy konkurs jest podzielony na rundy, o których mowa w art. 39 ustawy. W uzasadnieniu projektu czytamy, że dodanie ust. 3 w art. 39 ustawy ma umożliwić właściwym instytucjom „elastyczne zarządzanie naborami i alokacją, co przełoży się na sprawniejszy wybór projektów do dofinansowania. Regulacja jest korzystna również dla wnioskodawców, którzy nie będą musieli czekać na decyzję w zakresie wyboru do dofinansowania do rozstrzygnięcia ostatniej rundy w ramach danego konkursu”.

Zmianie ulegną również przepisy dotyczące procedury uzupełniania braków formalnych we wnioskach o dofinansowanie oraz poprawiania oczywistych omyłek. W przypadku stwierdzenia we wniosku braków w zakresie warunków formalnych następuje wezwanie do uzupełnienia wniosku w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni i nie dłuższym niż 21 dni. Natomiast w przypadku stwierdzenia oczywistej omyłki właściwa instytucja może poprawić taką omyłkę z urzędu i poinformować o tej poprawie wnioskodawcę albo może wezwać wnioskodawcę do poprawy tej omyłki w terminie nie krótszym niż 7 dni i nie dłuższym niż 21 dni. Nieuzupełnienie wniosku bądź nie dokonanie poprawy omyłki w wyznaczonym terminie powoduje pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia. W ust. 3 art. 43 wskazano, jak należy liczyć terminy na uzupełnienie lub poprawę, w zależności od formy w jakiej właściwa instytucja zwróciła się do wnioskodawcy o ich dokonanie. Ustawa stanowi wprost, że w razie złożenia wniosku po terminie wskazanym w ogłoszeniu o konkursie pozostawia się go bez rozpoznania.

Nowelizacja art. 45 ustawy wskazuje, że ocena spełnienia kryteriów wyboru projektów może być podzielona na etapy. Przy czym przepis ten wskazuje, że w trakcie dokonywania tej oceny możliwe jest skierowanie przez właściwą instytucje wezwania do wnioskodawców o uzupełnienie lub poprawienie projektu w części dotyczącej spełniania kryteriów wyboru projektów w zakresie określonym w regulaminie konkursu, jeżeli zostało to w danym kryterium przewidziane. Dokonując powyższego właściwa instytucja musi mieć na uwadze fakt zagwarantowania równego traktowania wnioskodawców. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, iż celem dokonania zmian w zakresie oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów było zapewnienie zwiększenia  skuteczności i efektywności procedur wyboru projektów. „Przepis pozwoli w szczególności na efektywniejsze wykorzystywanie środków finansowych, umożliwiając przyznanie dofinansowania projektom, które niepoprawione musiałyby zostać odrzucone, skutkując koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania i opóźnieniem z kontraktowaniu środków. Na jego podstawie będzie można korygować dobrej lub bardzo dobrej jakości projekty, które musiałyby zostać odrzucone ze względu na błędy w zakresie niekoniecznie kluczowych kryteriów.” Zaznaczyć przy tym należy, że dokonywanie zmian w projekcie w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów będzie możliwe tylko w stosunku do kryteriów dających podstawę do stosowania tego rodzaju mechanizmów.

Należy zwrócić uwagę na zmianę treści art. 50 ustawy, który wyłącza stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie przepisów dotyczących doręczeń w toku postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania.

Wprowadza się nowy art. 50a ustawy zakazujący żądania przez właściwą instytucję od wnioskodawców dokumentów, które można uzyskać w inny sposób, tj. instytucja ma je już w swoim posiadaniu lub może mieć do nich dostęp poprzez rejestry publiczne.

W zakresie zawierania i zmiany umów o dofinansowanie nowelizacja wskazuje, że umowa może zostać zawarta jeśli:

– projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany,

– zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo wezwaniu.

Ponadto dodaje się przepis art. 52a wskazujący, że można dokonywać zmiany w treści zawartej umowy o dofinansowanie/decyzji o dofinansowaniu w przypadku, w którym zmiany nie wpływają na spełnienie kryteriów wyboru danego projektu w sposób, który skutkowałby jego negatywną oceną. „Celem wprowadzenia tej regulacji jest uniknięcie sytuacji, w których dochodzi do drastycznych zmian w postanowieniach umowy o dofinansowanie już po jej zawarciu”.

Ustawa nowelizująca wprowadza nową instytucję wycofania protestu. Wnioskodawca może to skutecznie uczynić do momentu zakończenia rozpatrzenia tego protestu. Powyższego należy dokonać w formie pisemnego oświadczenia, złożonego do właściwej instytucji.

Nowelizacja dokonuje również skrócenia terminów przewidzianych w procedurze odwoławczej w zakresie terminu na dokonanie autokontroli oraz terminów na rozpatrzenie protestu.

Nowelizacja rozszerza ponadto zakres udziału ekspertów podczas realizacji umowy/decyzji o dofinansowaniu – ekspert może brać udział nie tylko w wyborze projektu ale również przy realizacji zadań związanych z wykonywaniem praw i obowiązków właściwej instytucji wynikających z umowy/decyzji o dofinansowanie projektu. „Celem projektowanej regulacji jest rozszerzenie zakresu udziału ekspertów w realizacji umowy o dofinansowanie/decyzji o dofinansowanie projektu”.

Zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy – do postępowań w zakresie wyboru projektów do dofinansowania rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotyczące postępowań odwoławczych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Z przepisów przejściowych i końcowych wynik ponadto obowiązek dla instytucji zarządzających do powołania Rzecznika Funduszy Europejskich w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy. Ponadto w zakresie ekspertów – powołani eksperci dotychczasowi do wyboru projektów do dofinansowania nie staja się ekspertami wyznaczonymi do oceny realizacji umowy o dofinansowanie projektu. Wybór tych ekspertów nastąpi na podstawie znowelizowanych przepisów rozszerzających zakres udziału ekspertów.