Archiwa tagu: art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Tym razem chciałabym poruszyć kwestię unieważniania postępowań przez zamawiających na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dość często w sytuacjach, w których w postępowaniu pojawiają się problemy sięgają po instytucję unieważnienia np. chcąc wyeliminować wykryte błędy w przeprowadzonej procedurze lub w sytuacjach kiedy powezmą wątpliwości co do prawidłowości wszystkich kroków podjętych w postępowaniu i w obawie przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami ze strony instytucji kontrolujących wolą unieważnić postępowanie. Bardzo często jednak pomija się w tym fakt, że unieważnienie na tej podstawie jest naprawdę wyjątkowe – co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji, podania jej powodów i wykazania, że powody są na tyle poważne, ie można rozstrzygnąć postępowania poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero kiedy powyższe okaże się niemożliwe wówczas uprawnione jest sięganie do katalogu przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym „Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17. Zatem nie może być tak, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zauważy popełniony przez siebie błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu traktuje unieważnienie postępowania jako najlepsze wyjście z tej sytuacji. Każda decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania – a więc zakończenia go bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, musi być poprzedzona dokładną analizą ze strony zamawiającego pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania. Niezasadne unieważnienie postępowania może bowiem stać się przedmiotem odwołania wykonawcy, który w takim postępowaniu bierze udział. Wykonawcy w takim wypadku przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na to, że istnieje interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i występuje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawię kilka przykładów z orzecznictwa, dotyczących właśnie tego zagadnienia.

Przykład nr 1:

Zamawiający wszczął postępowanie na dostawy wyposażenia do muzeum. Zaznaczę w tym miejscu, że odwołanie dotyczyło jednego z pakietów w ramach tego zamówienia. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, dokonał oceny i badania ofert w postępowaniu, przy czym ocena ta trwała dość długo – dopiero w 33 dniu po terminie otwarcia ofert zamawiający wystąpił do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona o przedłożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyznaczył termin na ich dostarczenie zgodnie z wymogami ustawy, przy czym termin ten przypadał na dzień przed upływem terminu dostawy pierwszej partii mebli. Dostawa w ramach tego pakietu została bowiem podzielona na etapy. W konsekwencji zamawiający nie zakończył już procedury badania i oceny ofert tylko dokonał unieważnienia postępowania w ramach tego pakietu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada polegała na tym, że upłynął termin realizacji pierwszego etapu umowy na dostawę wyposażenia w ramach tego pakietu. Na tej podstawie zamawiający uznał, że gdyby zawarł umowę po terminie realizacji wówczas doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, przy czym niemożliwość ta istniałaby już od chwili zawarcia tej umowy. Zamawiający wskazywał, że żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować takiej umowy. Nie dopuścił przy tym możliwości zawarcia umowy ze zmienionym terminem realizacji pierwszego etapu – tj. z przesunięciem go w czasie wskazując, że: „Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd, że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów (Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.“

Wykonawcy wnoszący odwołania – bo odwołania na te decyzję zamawiającego wpłynęły dwa – podnosili, że przesłanka unieważnienia nie zachodzi. Ponadto możliwe jest dokonanie zmiany terminu realizacji tego etapu na podstawie przesłanek zmiany umowy, jakie przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Niezależnie od przesłanek wykonawcy podnosili, że zmiana tego terminu byłaby zmianą nieistotną w rozumieniu ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, podkreślając konieczność dokonania oceny sytuacji przez zamawiającego z uwzględnieniem przesłanek wynikających z ustawy: „Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ Izba uznała, że przesłanki te w postępowaniu nie wystąpiły. Upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi bowiem wady postępowania o zamówienie publiczne i tym samym nie można na tej podstawie tego postępowania unieważnić.

Co do samego faktu przedłużania się postępowania o zamówienie publiczne Izba powołała się na orzecznictwo wskazując, że: „Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

Izba zaznaczyła, że fakt iż postępowanie o zamówienie może trwać długo, przedłużać się powinien być wzięty pod uwagę przez zamawiającego każdorazowo przy prowadzonym przez niego postępowaniu.

W zakresie ewentualnego naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu w przypadku dokonania zmiany terminu dostawy wyposażenia Izba wskazała, że „nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.“ Izba podniosła, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie przesunięcia terminów realizacji.

W konsekwencji nie zaszła okoliczność pozwalająca na uznaniu takiej umowy za umowę mającą za przedmiot świadczenie niemożliwe. Izba podkreśliła, że „W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała (W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387). W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.“

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie unieważnienia tego postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2700/17, KIO 2713/17.

 

Przykład nr 2:

W tym przykładzie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że została stwierdzona przez niego wada w zawartym w dokumentacji postępowania opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była dostawa, magazynowanie i montaż opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia, w którym zawarte jest wymaganie aby oferowany w ramach zamówienia system komunikacji każdej indywidualnej oprawy oświetleniowej z platformą informatyczną odbywał się bezprzewodowo za pomocą powszechnie dostępnych kanałów komunikacji. Na marginesie należy dodać, że zamawiający nie był właścicielem słupów oświetleniowych a wyłącznie opraw w konsekwencji komunikacja przewodowa nie wchodziła w grę. Zamawiający uznał, że tak postawiony wymóg powoduje, że opis taki utrudnia uczciwą konkurencję ponieważ wskazuje on na możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego dostawcę systemu. Wykonawca wnoszący odwołanie przedłożył szereg dowodów, potwierdzających możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez różnych wykonawców. Zatem zarzut ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie potwierdził się. Izba wskazała, że: „Na wstępie należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy stosować w sposób rozważny, gdyż nie każde uchybienie może stanowić dostateczną podstawę do stwierdzenia, że doszło do tej rangi naruszenia, które czyniłoby niemożliwym doprowadzenie postępowania do oczekiwanego efektu, jakim powinno być udzielenie zamówienia publicznego wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy wykonawcy i zawarcie z nim umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający dopatrzył się uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji z uwagi na preferujący konkretny produkt (wykonawcę) opis przedmiotu zamówienia, przez co miało dojść do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę (niepodlegającą odrzuceniu).“

Zamawiający podnosił na poparcie swego twierdzenia, iż doszło do ograniczenia konkurencji, że wpłynęła mała liczba ofert w postępowaniu. Powyższe miało świadczyć, zdaniem zamawiającego o tym, że w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały wprowadzone nadmierne wymagania. Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że: „Zasadniczo wątpliwości u Zamawiającego wzbudził fakt złożenia mniejszej ilości ofert od zakładanej, co miało wskazywać na wprowadzenie nadmiernych wymagań, w tym koniecznego warunku dotyczącego komunikacji bezprzewodowej. Odnosząc się do tych kwestii Izba uznała, że ilość ofert nie mogła mieć decydującego znaczenia z punktu widzenia istnienia wady postępowania uzasadniającej jego unieważnienie. Koniecznym dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji, byłoby bowiem wykazanie, iż wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, jak również że uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostawy.“

Izba podkreśliła, że na taką ilość ofert w postępowaniu mogły mieć wpływ różne czynniki i nie każdy wykonawca mogący zrealizować zamówienie był zainteresowany złożeniem oferty – „Decyzja czy złożyć ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego jest podyktowana różnymi czynnikami, w tym kalkulacją szans na jego uzyskanie. Nie można wykluczyć tego, iż cześć z wykonawców ostatecznie nie złożyła ofert tylko dlatego, że wymagania stawiane przez Zamawiającego zmuszały do zestawienia opraw z systemem sterowania oświetleniem innego producenta, lub też wykonawcy nie byli zainteresowani oferowaniem droższego rozwiązania wymagającego instalacji dodatkowych urządzeń w celu uzyskania wymaganych funkcjonalności. Niezależnie od przyczyn braku większej ilości ofert, okoliczność ta nie prowadziła do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji.“

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2505/17.

 

Przykład nr 3:

Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem. Po terminie składania ofert i dokonaniu badania ofert zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wadą tą było naruszenie przez niego treści art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez „postawienie zbyt wygórowanych wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych“. Tu również zamawiający wskazywał na ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez określenie zbyt wysokich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia na poparcie czego wskazał małą ilość ofert złożonych w postępowaniu – wpłynęły dwie oferty. Zamawiający zlecił biegłym sporządzenie opinii – na podstawie badania rynku – w której mieli dokonać oceny czy zamawiający zapewnił konkurencyjność w postępowaniu. Biegli wskazali, że minimalny poziom konkurencyjności nie został zapewniony. „(…) wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK (…)), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Izba podniosła, że nie wykazano w jaki sposób wskazane przez biegłych niespójności wpływały na utrudnienie konkurencji w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nie udowodnił, wskazując podstawy faktyczne wynikające z tego postępowania, że zostały wypełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy nadmienić, że to nie jest jedyny taki wyrok, w którym Izba wskazuje na to, że strona niedostatecznie udowodniła swoje racje. Należy bowiem mieć na uwadze, że zamawiający uzasadniając swoje decyzje czy też wykonawca wnoszący odwołanie – uzasadniający z kolei swoje zarzuty naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego – zobowiązani są udowodnić swoje racje w toku postępowania odwoławczego. Strony nie mogą ograniczyć się wyłącznie do wskazywania podstaw prawnych czy stawiania zarzutów.

W zakresie stosowania przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.“

Zatem możliwe jest, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania ponieważ może zostać uznany za nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dalej w uzasadnieniu orzeczenia czytamy odnośnie powiązania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jak wskazuje np. P. G: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł G, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.“

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wydawane przez siebie orzeczenia, wskazujące na to, że wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę faktyczną do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy , m.in. orzeczenie z dnia 27 maja 2014 r., sygn akt KIO 914/14: „Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.“

Izba zwróciła uwagę na fakt, iż unieważnienie postępowania jest okolicznością wyjątkową: „unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być interpretowana wąsko.“ Izba podkreśliła, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zawsze zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji udzieleniem zamówienia – czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wszelkie odstępstwo od tej zasady – czyli w tym wypadku unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem, a podjęcie typu działania (czyli zakończenie postępowania bez udzielenia zamówienia) winno podlegać dokładnej i starannej analizie ze strony zamawiającego. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie decyzji unieważniającej postępowanie w celu umożliwienia wykonawcom, którzy o udzielenie tego zamówienia się ubiegali, dokonania weryfikacji poprawności unieważnienia tego postępowania. Ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania ciąży na zamawiającym.

Izba, powołując się na swoje orzecznictwo wskazała, że w przypadku gdy podstawę unieważnienia stanowi przesłanka niewpisująca się w katalog wskazany w art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to wówczas przyczyna unieważnienia „tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.“

Zamawiający zatem winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, aby wykazać, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2502/17.

 

Przykład nr 4:

Mamy sytuację, w której zamawiający postanowił wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej a nie nastąpiła publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. Czy w tej sytuacji zamawiający musi unieważniać postępowanie? Niestety tak.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zatem brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania, ponieważ jest wadą na tyle poważną, której stwierdzenie skutkuje nieważnością umowy o zamówienie publiczne. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn akt KIO 34/11: „Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.“ W konsekwencji, w przypadku dokonywania unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy mieć na uwadze, że wadą musi być brak publikacji, wpływający na nieważność postępowania. Jeśli zamawiający odkryje brak publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze po terminie składania ofert, wówczas wada tego postępowania wyczerpuje znamiona wady nieusuwalnej, mającej wpływ na postępowanie (na jego przebieg i wynik) oraz ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie da się bowiem naprawić błędy, którego skutkiem było brak upublicznienie informacji o wszczętym postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, co może przekładać się na konkurencyjność w postępowaniu, ilość złożonych ofert, brakiem powzięcia informacji o postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Co natomiast w sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o braku publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych po wszczęciu postępowania – tj. po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej czy wówczas również winien unieważnić postępowanie czy też może naprawić swój błąd bez konieczności zakończenia postępowania unieważnieniem? Rozważmy krótko tę sytuację w kontekście przesłanek, które przesądzają o tym, czy wada jest istotna i czy rzeczywiście uniemożliwia zawarcie stronom ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada stwierdzona w postępowaniu – jest w tym momencie usuwalna. Zamieszczenie ogłoszenia w trakcie kiedy biegnie jeszcze termin składania ofert w postępowaniu może nie spowodować konsekwencji w postaci wpływu na ważność umowy o zamówienie – pod warunkiem, że usuwając ten brak zamawiający zapewni zachowanie podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może w tym wypadku na przykład przedłużyć odpowiednio termin składania ofert w postępowaniu aby zapobiec dyskryminacji wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych, w stosunku do tych, którzy powzięli informacje ze strony internetowej zamawiającego. Zamawiający musi wówczas podjąć działania, które zniwelują negatywny wpływ wcześniejszy brak ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tak aby w konsekwencji nie było podstaw do uznania za nieważną zawartej umowy. Jeśli zatem uchybienie to nie jest trwałe i nieusuwalne wówczas nie będzie wpisywało się w przesłankę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest to jednak zasada generalna – kwestia uznania powyższego za wadę nieusuwalną, wpływającą na ważność umowy będzie zależała od okoliczność danego postępowania (od przedmiotu, terminu który upłynął od momentu zamieszczenia ogłoszenia i dokumentacji na stronie itp.).

Zmiana treści zawartej umowy o zamówienie publiczne

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania na gruncie Dyrektywy 2014/24/WE

Dodaj komentarz

Tym razem będzie kilka słów o zmianach umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia jest istotna, gdyż wbrew pozorom jest często wykorzystywana przez zamawiających w praktyce. Zmiany dokonywane są w różnoraki sposób – albo w formie aneksu do zawartej umowy podpisanego przez obie strony lub poprzez zmianę w sposobie realizacji zamówienia poprzez faktyczne odmiennie wykonywanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za przyzwoleniem zamawiającego. W konsekwencji umowa wykonywana jest na warunkach zmienionych w stosunku do wynikających z pierwotnie zawartej umowy z wykonawcą jednak zamawiający nie poczytuje tego za niezgodność, która stanowić by mogła podstawę do naliczania kar umownych. Nowelizacja z lipca 2016 roku dała zamawiającym większe możliwości w zakresie dokonywania zmian umowy poprzez wskazanie w treści samej ustawy wprost zakresu i warunków dokonania pewnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty. Zmiana artykułu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją brzmienia art. 72 Dyrektywy 2014/24/WE. Wskazany przepis Dyrektywy wymienia bowiem przypadki, w których dozwolona jest zmiana treści zawartej umowy – czy też jak wskazuje Dyrektywa: zmiana zamówienia- bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na ten mający zostać zmieniony zakres. Co istotne, na co warto zwrócić uwagę – Dyrektywa posługuje się pojęciem „zmiana zamówienia” co pozwala w mojej ocenie na wyciągnięcie wniosku, że zmiany umowy należy rozpatrywać w kontekście warunków wykonywania zamówienia określanych na etapie składania ofert w postępowaniu a nie ogólnie jako zmianę treści zawartej umowy, np. zmianę zapisów w zakresie ustalonych kar umownych, które nie stanowią o zamówieniu /nie określają zamówienia/ na etapie składania ofert w postępowaniu. Artykuł 72 Dyrektywy wymienia następujące przypadki możliwej zmiany zamówienia:

  1. Zmiany które, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej – zatem jeśli zamawiający przewidzi treści siwz/wzoru umowy/istotnych postanowień umowy/ w jakim zakresie mogą zostać dokonane przyszłe, ewentualne zmiany w umowie przy zaistnieniu jakich warunków oraz jaki będzie charakter tych zmian wówczas – niezależnie od tego jaka będzie wartość tych zmian (która w konsekwencji będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy) możliwe będzie ich dokonanie i będą one traktowane jako dopuszczalne w świetle przepisów prawa. Przy czym co istotne zakres przewidywanych zmian nie jest niczym nieograniczony – Dyrektywa stanowi bowiem, że zamawiający nie może przewidywać takich zmian, które zmienią ogólny charakter umowy. Motyw 111 preambuły stanowi, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej”.

Pojęcie „ogólnego charakteru umowy” nie zostało zdefiniowane na gruncie Dyrektywy.

Co jeszcze jest istotne – Dyrektywa stanowi o tym, że zmiany te mają zostać przewidziane w „dokumentach zamówienia”. W związku z czym zmiany te niekoniecznie muszą zostać przewidziane/wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Wystarczające jest aby przewidywane zmiany opisać np. tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo we wzorze umowy, który stanowi załącznik do specyfikacji. Są to bowiem dokumenty zamówienia.

  1. W zakresie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę – Dyrektywa pozwala na zmianę umowy w powyższym zakresie w sytuacji kiedy te dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy stały się niezbędne do wykonania o ile nie były one uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Dopuszczalne jest powierzenie wykonania takich dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez konieczności przeprowadzania na ten zakres nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod następującymi warunkami powodującymi, że zmiana wykonawcy – powierzenie wykonania zamówienia innemu wykonawcy:
  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Dyrektywa przy tym stanowi, że tak dokonywane zmiany nie mogą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o ponad 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy.

W tym miejscu należy podkreślić, że w przypadku konieczności zmiany umowy w takim zakresie to zamawiający ma obowiązek wykazania, że wystąpiły podstawy do dokonania modyfikacji zamówienia w takim zakresie, na podstawie tego przepisu Dyrektywy. Zamawiający musi zatem wykazać, że wystąpiły warunki, w których udzielenie zamówienia na te dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie byłoby zasadne, racjonalne z punkty widzenia czy to ekonomicznego czy też technicznego. Powody te powinny być skonkretyzowane i określone w taki sposób, aby uzasadniały one decyzję zamawiającego o modyfikacji zamówienia. Na marginesie dodam, że w związku z tym, iż modyfikacja taka powoduje wyłączenie konkurencji przy udzielaniu takiego zamówienia, jej dokonanie winno następować po wykazaniu istnienia podstaw do dokonania takiego ograniczenia. Zasadą bowiem w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność – podstawowe tryby udzielania zamówień są trybami otwartymi.

Zamówień na dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy można udzielać w takim zakresie, w jakim nie spowodują one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 50% wynagrodzenia, które zostało ustalone za zamówienie podstawowe. W sytuacji, w której zlecenie takich dodatkowych zamówień powodowałoby konieczność zwiększenia wynagrodzenia przekraczającego określony w tym przepisie poziom wówczas konieczne byłoby przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto przepis Dyrektywy wskazuje, że dokonywane na tej podstawie modyfikacje nie mogą prowadzić do obejścia przepisów Dyrektywy. Zatem każda taka modyfikacja dokonana przez zamawiającego w stosunku do pierwotnego zamówienia podlegać będzie ocenie z punktu widzenia dopuszczalności i legalności z punktu widzenia zachowania nie tylko warunków określonych w art. 72 Dyrektywy ale i zasadności zastosowania modyfikacji zamówienia w odniesieniu do podstawowych zasad zamówień publicznych.

  1. Modyfikacja stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć – Dyrektywa pozwala na dokonywanie modyfikacji na tej podstawie przy spełnieniu jeszcze następujących warunków:
  • modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
  • ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

Okoliczności tkwiące u podstaw dokonania takiej modyfikacji muszą być nieprzewidywalne – zamawiający przygotowując postępowanie, dokonując określenia warunków i zakresu ewentualnych zmian w treści zawartej umowy nie mógł przewidzieć, że mogą wystąpić w stosunku do tego zamówienia okoliczności, z powodu których będzie konieczne dokonanie modyfikacji w określonym zakresie. Na przykład: przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w określonym w umowie zakresie i terminie. Zamawiający nie przewidział zmian w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia z uwagi na to, że celem jego jest otrzymanie zakończonej inwestycji w zakreślonym, nieprzekraczalnym terminie. Stąd zostały również ustalone kary umowne w treści umowy mające dyscyplinować wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia nastąpiły ulewne deszcze w ilości opadów większych niż dotychczas notowane na obszarze, w którym prowadzona jest inwestycja, która uniemożliwiła wykonywanie jakichkolwiek prac na budowie z tych które pozostały do zakończenia robót budowanych. Spowodowany przestój wpływa na termin realizacji zamówienia – nie jest możliwe zakończenie robót budowlanych w wymaganym przez zamawiającego pierwotnie terminie. Strony muszą ustalić nowy termin realizacji zamówienia, w którym zakończą roboty budowlane. Zatem występuje potrzeba modyfikacji zamówienia w zakresie terminu realizacji, której nie można było przewidzieć na etapie przygotowywania zamówienia. Nie sposób bowiem zarzucić zamawiającemu, że mógł przewidzieć ulewne deszcze akurat w czasie realizacji tego zamówienia skoro do tej pory takich opadów nie odnotowywano na obszarze realizacji inwestycji. Zamawiający dokonał weryfikacji map pogodowych, rozważył prawdopodobieństwo możliwości wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych, uwzględniając  specyfikę wykonywanych robót i ich zakres oraz czas przestoju. Zamawiający do tego wyznacza nowy termin zakończenia robót budowlanych, biorąc pod uwagę prognozy pogody oraz pozostały do wykonania zakres prac. Termin określony zostaje racjonalnie, odpowiednio i wykonawca nie zyskuje w ten sposób dodatkowego, dłuższego czasu na realizację w stosunku do pierwotnie ustanowionego okresu realizacji a jedynie termin na zakończenie robót, które pozostały do wykonania z uwzględnieniem czasu, w którym nastąpiła przerwa w realizacji. Nie sposób modyfikację dokonaną w niezbędnym zakresie uznać za modyfikację prowadzącą do obejścia przepisów dyrektywy. Opisana powyżej zmiana mogłaby być rozpatrywana w kategoriach zmiany nieistotnej w rozumieniu art. 72 ust. 4 Dyrektywy. Motyw 109 preambuły dotyczy tego typu modyfikacji w zakresie zamówienia: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.” Z powyższego wynika, że gdyby nawet w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych miałaby zostać dokonana zmiana na tyle ważna, że powodowałaby że mielibyśmy do czynienia z nowym zamówieniem pod względem rodzaju zamówienia czy zakresu, zmiana będzie niedopuszczalna. Należy posługiwać się kryterium możliwego wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Jeśli zmiana taka powodowałaby, że mamy do czynienia z innych przedmiotem zamówienia niż określony był w zamówieniu podstawowym, tj. określono w ramach modyfikacji inny zakres przedmiotu zamówienia, wydłużono nieproporcjonalnie termin realizacji zamówienia do przyczyn, jakie spowodowały konieczność modyfikacji, w sposób istotny zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o mniej więcej ponad połowę wartości wynagrodzenia podstawowego kwalifikowane będzie jako zmiana, która wprowadzona na etapie wszczynania zamówienia podstawowego mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania – zarówno w zakresie poziomu konkurencji w postępowaniu jak i treści poszczególnych ofert w nim składanych. Należy zwrócić uwagę jeszcze na to, że z zapisów motywu 109 wynika, że im dłuższy jest okres przewidywania realizacji zamówienia tym należy zachować większą elastyczność przy ocenie wprowadzanych zmian do umowy – inaczej będzie wyglądała ocena nieprzewidywalności pewnych zdarzeń w umowie, której okres realizacji wynosił miesiąc a inaczej przy realizacji umowy wynoszący rok. Inny będzie też wynik oceny dokonywanej zmiany w kontekście jej wpływu na wynik postępowania przy zamówieniach z krótkim okresem realizacji w porównaniu z tymi zamówieniami, których okres realizacji jest długi. W tym miejscu warto wspomnieć o jeszcze jednej zasadzie, jaką należy mieć na uwadze dokonując modyfikacji przedmiotu zamówienia w zawartej już umowie o zamówienie publiczne. Mianowicie o zasadzie proporcjonalności. Dotyczy to nie tylko modyfikacji na podstawie omawianej w tym punkcie przesłanki warunkującej zmianę umowy ale wszystkich dokonywanych zmian w umowie, niezależnie od ich podstawy prawnej. Weryfikacji podlegać będzie taka zmiana z punktu widzenia celu, jaki zamawiający chciał osiągnąć poprzez dokonanie takiej zmiany, z punktu widzenia sytuacji faktycznej, tj. okoliczności faktycznych danego postępowania w tym cech przedmiotu zamówienia, czasu trwania umowy. Ocena dokonywana być powinna nie z punktu widzenia oceniającego po dokonaniu zmiany i realizacji zamówienia ale z punktu widzenia zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o modyfikacji zamówienia, z uwzględnieniem występujących wówczas czynników mających wpływ na podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego.

  1. Modyfikacja podmiotowa po stronie wykonawcy – co do zasady jest tak, że wykonawca wybrany przez zamawiającego w postępowaniu staje się stroną umowy o zamówienie publiczne i zobowiązany jest do jej realizacji przy czym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotowych po jego stronie. Dyrektywa dopuszcza zmiany podmiotowe w następującym zakresie:

gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:

  • jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnych z lit. a);
  • sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
  • sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;

Dyrektywa wprowadza trzy przypadki, w których zmiana podmiotowa może zostać dokonana. Pierwszy z nich dotyczy możliwości zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takie zmiany w dokumentach postępowania – przy czym jak wynika z brzmienia przepisu klauzule przeglądowe dotyczące tej modyfikacji zamówienia muszą być jednoznaczne. Klauzule przeglądowe muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Przy czym również w tym zakresie obowiązuje zakaz dokonywania w tym zakresie takich zmian, które  zmieniłyby ogólny charakter umowy. Zmiana wykonawcy nie powinna zatem prowadzić do pozostałych istotnych elementów umowy, których znaczenie dla wykonania zamówienia uzasadnia domniemanie wpływu na wynik postępowania w sytuacji wprowadzenia takich zmian na etapie prowadzenia pierwotnego postępowania.

Drugi ze wskazanych przypadków przewiduje możliwość modyfikacji zamówienia w sytuacji sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy. W tym miejscu wstąpienie nastąpi niejako z mocy prawa. Przy czym Dyrektywa wskazuje, że nowy podmiot, przejmujący prawa i obowiązki może stać się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie z sytuacji, w której będzie on spełniał również kryteria kwalifikacji wykonawców, które były ustalone na etapie prowadzenia postępowania pierwotnego. Zatem jeśli w przetargu nieograniczonym/procedurze otwartej zamawiający ustanowił kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców i oceniał je wówczas ocena taka winna zostać dokonana wobec nowego podmiotu, który przejmuje prawa i obowiązki po dotychczasowym wykonawcy. Dyrektywa wskazuje, że dokonanie takiej zmiany nie może prowadzić do dokonania innych istotnych modyfikacji umowy ani też nie może mieć na celu obejścia przepisów Dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych. Zatem z punktu widzenia ww. przepisu dokonanie modyfikacji polegającej na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy nowym podmiotem i jednocześnie dokonanie zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia jaki ma byś wykonany, zmianą terminu realizacji zamówienia dającą nieproporcjonalnie dłuższy czas na jego realizację wiąże się w istocie z ukształtowaniem w ramach takiej zmiany przedmiotu zamówienia istotnie przedmiotowo odbiegającego od zamówienia będącego przedmiotem pierwotnego postępowania.

Trzeci przypadek możliwej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy to zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami  dotychczasowego wykonawcy. Jak wskazuje Dyrektywa zamawiający może przejąć dotychczasowe zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia.  Przepisy Dyrektywy odsyłają do treści art. 71 dotyczącego podwykonawstwa. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Następnie zawiera umowę z podwykonawcą – jeśli jest jeden lub umowę w której po stronie wykonawcy wystąpią wszyscy podwykonawcy realizujący zamówienie. Przy czym w tej sytuacji również wydaje się, że przedmiotem umowy może być tylko taki zakres zamówienia jaki wykonują podwykonawcy, ustalony pierwotnie w ofercie i umowie z pierwotnym wykonawcą. Każde zlecenie dodatkowych czynności/dostaw/prac budowlanych w mojej ocenie wykraczałoby poza dopuszczalność modyfikacji określonej w tym przepisie Dyrektywy i mogłoby zostać poczytywane jako zmianę niedopuszczalną, zmieniającą w sposób istotny treść umowy. Dyrektywa nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w sytuacji w której mamy do czynienia z zawarciem umowy z podwykonawcami to pojawia się obowiązek weryfikacji zdolności podmiotowych podwykonawców do wykonania danej części zamówienia. W stosunku do wykonawcy przejmującego zobowiązania wykonawcy dotychczasowego w wyniku sukcesji przewidziano obowiązek spełniania tych warunków natomiast w stosunku do podwykonawców taki wymóg się nie pojawia. Jednakże mając na uwadze chociażby zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia zasadnym byłoby zbadanie czy podwykonawcy posiadają w ogóle uprawnienia, zdolności i doświadczenie pozwalające na realizację danego zakresu zamówienia.

  1. Modyfikacje, których wartość nie przekracza określonego w Dyrektywie poziomu wartości pierwotnej umowy :

Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

  • progi określone w art. 4; oraz
  • 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

 

Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Zamawiający może zatem dokonywać modyfikacji w sytuacji, w których wartość dokonywanej zmiany – bez konieczności weryfikacji czy występują przesłanki pozwalające na modyfikację wskazane w Dyrektywie, omawiane powyżej, nie przekracza wartości określonych w art. 72 ust. 2 Dyrektywy. W tej sytuacji również Dyrektywa zastrzega, że dokonywane zmiany, mimo tego, że wartościowo spełniać będą warunki określone w tym przepisie nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy. Zatem tutaj również ocena prawidłowości dokonania takiej zmiany będzie dokonywana nie tylko w punktu widzenia wartości dokonanej zmiany ale i również jej charakteru – tj. wpływu tej zmiany na charakter zawartej umowy w stosunku do ustalonych pierwotnie warunków na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia.

  1. Modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne – nieistotność oceniamy wg. ust. 4,który stanowi, że:

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
  2. b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
  3. c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
  4. d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

Warunki, które zostały zawarte w ww. przepisie zostały tak naprawdę ukształtowane w orzecznictwie Trybunału – orzeczenia C-454/06, C-337/06 Bayerischer Rundfunk, C-26/03 Stadt Halle. W orzeczeniu 454/06 czytamy: „Biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50”. Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 13 marca 2008 r. wydanej w ww. sprawie, odnosząc się do przedstawionych pytań prejudycjalnych w zakresie kryterium istotnej zmiany umowy wskazano, że:

„43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

  1. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.
  2. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko.”

Rzecznik Generalny zwraca uwagę w opinii na to jaki jest cel Dyrektyw zamówieniowych – tj. zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i szeroką konkurencję. W konsekwencji opinia stanowi, że: „ 48. (…) W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień .

  1. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony”.

W konsekwencji zawsze w sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści zawartej umowy, która nie została wprost wymieniona jako dopuszczalna w art. 72 ust. 1 lit. a) do d) oraz ust. 2 Dyrektywy ocenie należy poddać to, czy zmiana umowy nie jest istotna w rozumieniu ust.4. Jeśli bowiem będzie zmianą istotną, nieprzewidzianą uprzednio przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zmiana treści umowy będzie niedopuszczalna – zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia nowego postępowania.  Powyżej omówione zostały w sposób bardzo ogólny zakres dopuszczalnych zmian w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Dyrektywy. Tak naprawdę każda ze wskazanych powyżej zmian zasługuje na osobny wpis z uwagi na to jak dalece można na ich podstawie dokonywać zmian umowy.  Istotne przy każdej ze zmian jest również to, że zamawiający nie może ograniczać się przy korzystaniu  tych podstawy wyłącznie do wykazania tych przesłanek pozytywnych. Musi również w każdym wypadku być w stanie wykazać, że dokonana zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy, nieprzewidzianych uprzednio w dokumentacji postępowania, tym samym niedopuszczalnych w świetle przepisów Dyrektywy. Niejednokrotnie może być tak, że zmiany dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych w Dyrektywie będą wymuszały dokonanie jeszcze dodatkowych zmian jako naturalnej konsekwencji jednakże również w tym przypadku będzie konieczna analiza, czy te zmiany wynikające są dopuszczane w świetle przepisów prawa i czy nie będą one wpływały na zmianę oceny prawnej proponowanej modyfikacji powodując, że konieczne stanie się przeprowadzenie nowego postępowania o zamówienie publiczne.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

2 komentarze

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie.  To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.”

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że  nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

  1. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
  2. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
  3. Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na  zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Zasady udzielania zamówień

Zagadnienie dowodzenia naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ustawa wskazuje, że zamawiający zapewnia aby Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Treść art. 7 ust. 1 została zmieniona ostatnią nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku. Poprzednie brzmienie było następujące: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ustawa nowelizująca powołała się na zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Fakt niewskazania uprzednio tych zasad w przepisach ustawy nie oznacza, iż nie funkcjonowały one w poprzednim stanie prawnym. Można było wywieść je z poszczególnych przepisów ustawy oraz z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, chociażby z przepisów dotyczących ustalania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Zasada przejrzystości nie została expressis verbis wymieniona w p.z.p. – faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej konkurencji – jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO398/15).

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy, że „Podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały zmienione. Uzupełnione zostały jedynie o zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie, zgodnie z art. 7 ustawy PZP powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie”.

Powyższe jest konsekwencją brzmienia zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – zwanej dalej dyrektywą klasyczną. Dyrektywa klasyczna w swojej treści zawiera wskazanie, że: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.

Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje sie w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z  zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje sie, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

Wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne – od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej winny być dokonywane  poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ma bowiem na celu otwarcie zamówień na konkurencję i to efektywną konkurencję między wykonawcami. Świadczą o tym poszczególne zmiany ustawy, np. uproszenie procedur udzielania zamówień publicznych, zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom (udzielanie zamówień w częściach, ustalenie górnego limitu warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej), zwiększenie możliwości dokonywania zmian w treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

Zatem każde działanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania zasad. Przy okazji tego zagadnienia pojawia się pytanie, w którym momencie będziemy mieli do czynienia z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i na jakiej podstawie można takowe naruszenie stwierdzić.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:

Cytując tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2564/15). Zatem zasada przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców – tj. wg jednakowych, takich samych warunków. Wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie wg. kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jednakże punktem wyjścia do oceny są zawsze stałe i niezmienne zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (mogą oczywiście zapisy ulegać modyfikacji stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zasada ta dotyczy również przekazywania informacji wykonawcom w postępowaniu na równych zasadach,  w taki sam sposób:

„Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres usług – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn, akt.2479/15).                                     (W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym na opis przedmiotu zamówienia; Izba uznała zarzut za zasadny z uwagi na fakt nie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Izba uznała, że takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia co uniemożliwiło z kolei przygotowanie przez wykonawców porównywalnych ofert, wg takich samych wymogów co do wymaganego przedmiotu zamówienia).

Zatem wszystkie wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz pozostałych warunków i wymogów mających wpływ na treść składanych ofert (i sam fakt podjęcia działań do ubiegania się o zamówienie) winny być udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom.

„Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu odnosi się do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę zamawiający uzna za najkorzystniejszą w postępowaniu a zamawiającym” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16).

Zasada dotyczy również konstruowania zapisów dokumentacji postępowania.

Przy czym – co jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie – przestrzeganie tych zasad nie oznacza, że zamawiając ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących wykonać dane zamówienie. Zamówienie ma na celu wyłonienie wykonawcy, który zapewni nie wykonanie zamówienia w ogóle, ale zapewni należyte wykonanie zamówienia. „Uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KIO2331/15). (W sprawie będącej przedmiotem wyroku wykonawca złożył odwołanie na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała oceny zasadności wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. w stosunku do przedmiotu i w odniesieniu do niektórych z nich stwierdziła ich niezasadność z uwagi na brak przedstawienia dowodów uzasadniających taki poziom określenia warunków, podczas gdy okoliczności postępowania i dotychczasowa sytuacja zamawiającego wskazywały na brak okoliczności faktycznych uzasadniających założenia zamawiającego, np. „wymóg dysponowania autobusami o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym”; w stosunku do niektórych postanowień specyfikacji natomiast Izba uznała je za uzasadnione i uznała, iż modyfikacja w tym zakresie nie jest konieczna gdyż wymagania zamawiającego nie naruszają zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem „Ograniczenia uczciwej konkurencji nie można pojmować jako „równanie w dół”, aby każdy chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15). Przy czym każdy wymóg musi być przez zamawiającego ustalany w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi są uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, a zamawiający musi zawsze umieć wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Nie da się bowiem ustalić  katalogu czy standardu wg którego dany wymóg będzie poczytywany za nadmierny a kiedy za takowy uznany nie będzie. Działanie zamawiającego nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy czy określonego rodzaju przedmiotu występującego na rynku.

Trafnie zostało ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, że „Właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15).

Zatem reasumując, posłużę się tezą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14).

Nie ma bowiem ustalonej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych definicji zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „Posługując się pojęciem „uczciwa konkurencja” ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 615/15).

Przy czym należy zaznaczyć, że w związku z takim określeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ocena naruszenia tych zasad dokonywana będzie każdorazowo w odniesieniu do okoliczności konkretnego przypadku. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt KIO 2014/15).

Zamawiający zatem na każdym etapie postępowania zobowiązany jest kierować się ustalonymi przez siebie w momencie wszczęcia postępowania zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasady i wymagania ustalane przez zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione jego potrzebami – nie jest dopuszczalne tworzenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają na celu uprzywilejowanie jakiegokolwiek podmiotu czy też przedmiotu – co ważne: chodzi o nieuzasadnione uprzywilejowanie podmiotu czy też przedmiotu zamówienia. Następnie według tych zasad zobowiązany jest do dokonywania oceny złożonych ofert – każdą ofertę należy ocenić według tych samych, jednakowych kryteriów, wymaganych warunków udziału w postępowaniu czy też jednakowych wymagań co do samego przedmiotu, jakie ma spełnić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Zasada ta obejmuje też jednakowe działanie przez zamawiającego na etapie od wszczęcia postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie komunikowania się z wykonawcami, udzielania wyjaśnień czy dokonywania zmian w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tutaj również zamawiający działa w taki sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a na etapie przed upływem terminu składania ofert – tak działa w taki sam sposób w stosunku do potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Zatem w tym miejscu przejdziemy do próby określenia kiedy mamy do czynienia z naruszeniem wskazanych zasad oraz w jaki sposób należy uzasadnić ich naruszenie.

Kiedy mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców?

W sposób ogólny można by udzielić odpowiedzi, że z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców będziemy mieli do czynienia tam, gdzie zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje jakiegoś wykonawcę lub produkt eliminując bądź ograniczając dostęp innym wykonawcom/innym produktom bądź w sytuacji, w której zamawiający ocenia wykonawców i oferty w odmienny sposób niż określony w dokumentacji postępowania (przy czym odmienny sposób oceny może wynikać również już z samych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i różny w stosunku do poszczególnych wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji faktycznej.

Nie ma większych problemów z oceną ze doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeśli naruszenie to jest bezpośrednie. Gdzie w sposób wyraźny da się określić wpływ naruszenia na przebieg postępowania czy też jego wynik. Np. w postępowaniu zamawiający określił w sposób ogólny kryteria oceny ofert w postępowaniu. Mając na uwadze tak określone kryteria wykonawcy przygotowali i złożyli oferty. Następnie zamawiający na etapie oceny ofert dokonuje doprecyzowania kryteriów – posługuje się w konsekwencji kryteriami, które były nieokreślone w dokumentacji postępowania. W ten sposób dochodzi do sytuacji, że oferta wykonawcy A przy zastosowaniu kryteriów z dokumentacji postępowania uzyskałaby najwyższą punktację podczas gdy przy ocenie z zastosowaniem kryteriów uwzględniających dodatkową interpretację zamawiającego (tę nie ujawnioną w dokumentacji postępowania) punktacja przyznana ofercie wykonawcy A jest znacząco niska przez co zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W tym wypadku mamy do czynienia z bezpośrednim naruszeniem zasady konkurencyjności, możliwym faktycznie do wykazania.

Natomiast więcej problemów może sprawić naruszenie, które kwalifikowane jest jako naruszenie pośrednie.

„Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania nadrzędny cel ustawy, tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu, że kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.

W przedmiotowej sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie wykonawca wniósł odwołanie na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert – dodatkowe punkty w ramach kryteriów miały otrzymywać oferty, których wykonawcy oferowali wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzenia, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (rok produkcji takiego sprzętu miał mieścić się w latach 2010 -2014); w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wymóg wykazania się przez wykonawcę wykonaniem dwóch zamówień z zakresu gospodarki leśnej gdzie w stosunku do każdego zamówienia określono minimalną wartość i określono minimalną ilość drewna pozyskanego w każdym z nich; w zakresie zastrzeżonych we wzorze umowy kar umownych, zdaniem odwołującego nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych oraz w zakresie wymogu umowy, aby wykonawca posługiwał się przy realizacji sprzętem, za który uzyskał punkty przy ocenie oferty przy pomocy kryteriów oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w stosunku do kwestionowanego kryterium oceny ofert w postępowaniu odwołujący nie wykazał, że takie określenie kryterium jakościowego prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwione potrzebami zamawiającego. Poza tym Izba dokonała rozważenia czy wystąpiło naruszenie pośrednie, tj. czy odwołujący wykazał, że na skutek tak określonego kryterium oceny ofert utracił on szansę na uzyskanie zamówienia lub szansa ta znacząco się zmniejszyła w porównaniu z innymi wykonawcami. Na podstawie zebranego materiału w sprawie Izba uznała, że również nie doszło do naruszenia pośredniego: „zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe – wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem złożonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji”.

Natomiast w zakresie ustalonego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba na podstawie dokumentacji postępowania uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia małym wykonawcom. Odwołujący wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie i wykazane zostało, że argumenty zamawiającego, które miały uzasadniać postawienie tak wysokich wymogów nie uzasadniają takiej konstrukcji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że warunek został określony w taki sposób, aby mogły go spełniać jedynie duże firmy wykonawcze jednakże w żaden sposób zamawiający nie wykazał przy tym, że tylko tacy wykonawcy będą w stanie zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W ww. przypadku skutek jest pośredni – naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie jest faktyczne – przejawia się ono w tym, iż działanie zamawiającego może do ograniczenia konkurencji doprowadzić, tj. może wyłączyć z ubiegania się o udzielenie zamówienia mniejsze podmioty, które są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Wystarczy bowiem, że zostanie uprawdopodobnione, że ograniczenie konkurencji może wystąpić.

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, w którym to wyroku podsumowano w sposób jasny i precyzyjny kiedy możemy mówić, że do naruszenia zasad określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło”.

W stanie faktycznym, stanowiącym podstawę do wydania przedmiotowego orzeczenia, u zamawiającego będącego jednocześnie Beneficjentem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, właściwa instytucja dokonująca kontroli postępowania o zamówienie publiczne stwierdziła, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez:

  • żądanie złożenia w ofercie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem – przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym;
  • żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty – żądanie to powodowało, że każdy z wykonawców mogą złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości;

Sąd I instancji wskazał, że nie można podzielić stanowiska organu, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd uznał bowiem, że winna zostać dokonana ocena tego, czy na etapie sporządzania przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji. Wskazano w wyroku, że zamawiający miał prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w dokumentacji postępowania, które będą skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie realizować – co z kolei ma zapewnić ochronę przekazanych środków finansowych z budżetu UE oraz zapewnić prawidłowe wydatkowanie tych środków zgodnie z celem zawartej umowy o dofinansowanie.  Sąd I instancji wskazał również, że zasada równego traktowania oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, polega na zastosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie chodzi o to, aby mogli złożyć oferty wszyscy wykonawcy działający w branży objętej przedmiotem zamówienia – chodzi o dopuszczenie wykonawców zdolnych do jego prawidłowego wykonania zamówienia – a to nie jest z kolei równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wobec takiego rozstrzygnięcia Sądu I instancji organ złożył skargę kasacyjną zarzucając m.in. błędną wykładnię art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez uznanie, że należy wykazać, że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji”.

Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznał rację organowi. Wskazał bowiem, że z naruszeniem ww. przepisu będziemy mieli do czynienia już w sytuacji, w której wystąpi potencjalna możliwość wpływu określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkurencję – nie jest wymagane ani potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencji faktycznie doszło. W wyroku Naczelny Sąd Administracyjny przywołał następujący fragment komentarza M. Stachowiak (w) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012: „już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji”.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał wadliwość żądania zamawiającego  w zakresie przedłożenia przez wykonawców odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem i tym samym wskazał, że zapis taki w sposób niezasadny eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy prowadzą działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia a nie mają wskazania tej działalności w dokumencie rejestrowym. W konsekwencji takie działanie zamawiającego przejawiające się w postawieniu takiego wymogu jest działaniem naruszającym treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stanowi naruszenie równego traktowania i zasady uczciwej konkurencji.

Reasumując, do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej ograniczenie. Spójrzmy bowiem na zaistniałą sytuację faktyczną: zamawiający  poprzez niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymóg złożenia dokumentów rejestrowych obejmujących swoim zakresem przedmiot zamówienia wpłynął na krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o zamówienie. Zmniejszył ilość potencjalnych wykonawców, eliminując tych, którzy wpisu takiej działalności w rejestrze nie mieli. Zatem mamy do czynienia z nieuprawnionym wymogiem, który ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie jesteśmy przy tym w stanie wykazać faktycznego wpływu w postacie takiej czy doszło do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawców nie mających takiego wpisu/czy byli tacy wykonawcy nie mający tego wpisu, którzy chcieli złożyć ofertę ale nie złożyli z powodu takiego wymogu. Nie jesteśmy w stanie określić ilu takich wykonawców było. Ale mimo tego, iż nie jesteśmy w stanie wskazać tego faktycznego wpływu – jesteśmy w stanie wykazać i udowodnić, że potencjalnie zapis ten miał wpływ na krąg wykonawców a co za tym idzie na konkurencyjność w postępowaniu. W związku z powyższym samo stwierdzenie i wykazanie takich okoliczności stanowi podstawę do uznania, że zamawiający poprzez taki zapis specyfikacji naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W przeciwnym razie – w przypadku stwierdzenia zapisów niezasadnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia nie byłoby możliwe postawienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niemożliwość wykazania faktycznego naruszenia konkurencyjności. Takie podejście – tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny koresponduje z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych funkcjonuje od momentu przygotowania postępowania do jego zakończenia – tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy wykazanie, że działanie zamawiającego mogło spowodować ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.

Agnieszka Wiśniewska – Celmer