Archiwum kategorii: Elektronizacja zamówień publicznych

Obowiązek zapewnienia przez zamawiającego odpowiednich narzędzi niezbędnych do złożenia oferty w postaci elektronicznej

Zgodnie z treścią art. 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.“

Innymi słowy – zamawiający prowadzący postępowanie w formie elektronicznej musi dobrać narzędzia, przy pomocy których będzie prowadził postępowanie oraz za pomocą których wykonawcy będą składali oferty w taki sposób, aby nie utrudniać wykonawcom dostępu do zamówienia, tj. aby były to środki powszechnie używane i dostępne i nie wiązały się dla wykonawcy z koniecznością podjęcia szczególnych działań mających na celu skorzystanie z takiego narzędzia.

Na tym tle pojawia się wiele problemów – w szczególności problemy wynikające z niemożności złożenia oferty przez wykonawców w systemie lub niemożność zdeszyfrowania oferty już złożonej w postępowaniu. Jest to problem zarówno dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. Z jednej strony bowiem wykonawca traci możliwość ubiegania się o dane zamówienie a z drugiej strony zmniejsza się konkurencyjność w postępowaniu lub zamawiający w ogóle traci możliwość rozstrzygnięcia postępowania ponieważ np. jest to jedyna oferta jaka wpłynęła w danym postępowaniu lub jest to jedyna oferta, która mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego.

 

Zastosowanie nieprawidłowego ID postępowania:

Sytuacja w której zamawiający nie mógł otworzyć oferty wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty pojawia się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn.akt KIO 994/19. Postępowanie było prowadzone za pomocą miniPortalu oraz ePUAP. Gdy upłynął termin składania ofert i przystąpiono do otwarcia ofert okazało się, że oferty jednego z wykonawców nie można otworzyć. Wykonawca za taki stan rzeczy obwinił zamawiającego, zarzucając w odwołaniu, że to błędne rozwiązania informatyczne po stronie zamawiającego spowodowały niemożność prawidłowego złożenia i następnie otwarcia oferty. Wykonawca składając odwołanie udokumentował print screenami proces szyfrowania oferty, co miało potwierdzać, że prawidłowo dokonano szyfrowania oferty. Wykonawca wskazywał ponadto, że próbował po terminie składania ofert zaszyfrować ofertę w tym postępowaniu stosując nieprawidłowe ID i podczas tej próby pojawił się komunikat z miniPortalu o tym, że następuje odmowa zaszyfrowania oferty z uwagi na błędny ID postępowania. Zdaniem wykonawcy miało to stanowić dowód, że gdyby szyfrował od ofertę w postępowaniu tak jak twierdzi zamawiający nie byłoby możliwości faktycznej jej zaszyfrowania i złożenia z uwagi na powyższe. Wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie zweryfikował on w sposób prawidłowy i z należytą starannością przyczyn niemożności otwarcia oferty. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty. Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie.“

Wykonawca wskazał, że w tym wypadku sytuacje jakie mogły wystąpić są dwie:

PIERWSZA – mogło się okazać, że ofertę można otworzyć i następnie ocenić, tym samym zamawiający miał obowiązek, działając razem z Urzędem Zamówień Publicznych, podjąć wszelkie działania zmierzające do odczytania złożonej oferty. Tym samym jest możliwe, że: „Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu dostęp do udzielania zamówienia“. ten rodzaj błędu został nazwany przez wykonawcę „błędem usuwalnym“.

DRUGA – prawdopodobne jest – w świetle okoliczności przedstawionych przez wykonawcę, że błąd wystąpił z winy zamawiającego, w konsekwencji z winy zamawiającego doszło do niemożności odszyfrowania oferty co w konsekwencji powodowało konieczność unieważnienia postępowania gdyż tego rodzaju błąd jest w ocenie wykonawcy „błędem nieusuwalnym“.

Wobec tego wykonawca wskazał, że: „W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając, iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia – w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.“

Wykonawca również zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ ponieważ skoro nie doszło do otwarcia oferty nie sposób porównać jej treść z treścią SIWZ i tym samym przesądzić o tej niezgodności, która może być podstawą odrzucenia oferty: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.“

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – w pierwszej kolejności wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu jaki na nim ciążył.

Ciężar dowodu:

Izba wskazała, że: „To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że Zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie w danych częściach unieważnić.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego działania systemu po stronie zamawiającego Izba wskazała, że wnoszący odwołanie winien wskazać „jaki błąd popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy.“

 

Czynność szyfrowania i złożenia oferty:

Izba stwierdziła, iż rzeczywiście nie ma możliwości dokonania otwarcia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie. Przyczyną było błędne wskazanie w pliku oferty ID postępowania. Tym samym przy pomocy klucza prywatnego tego postępowania nie można było dokonać odszyfrowania. Jak wskazuje Izba: „Algorytm systemu do elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej odszyfrowanie przez zamawiającego.

Izba ustaliła jednak, że identyfikacja postępowania przez wykonawcę przy składaniu oferty nie nastąpiła poprzez wybranie w formularzu składania oferty opcji numeru ogłoszenia TED – ponieważ w takim wypadku następuje automatyczne przypisanie ID postępowania w całym formularzu. Identyfikator był wpisywany ręcznie przez wykonawcę – nie powiązano formularza z ogłoszeniem w sposób wskazany wyżej. Ponadto jak zauważyła Izba – formularz jaki otrzymał zamawiający wskazuje na to, że „w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w publikatorze TED, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego.“

 

Podstawa odrzucenia oferty:

Izba uznała, że zamawiający w sposób prawidłowy zastosował podstawę odrzucenia oferty. „Taki stan rzeczy dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako miernika oceny nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści oferty materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie merytorycznym oferty.“

 

 

Brak należytej staranności podczas otwarcia ofert a podwójne zaszyfrowanie oferty:

W postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w dniu 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19 stan faktyczny sprawy wyglądał następująco: wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia postępowania mimo, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada przejawiała się w następującym działaniu: zamawiający nie dokonał otwarcia/deszyfryzacji oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, złożonej w formie elektronicznej. Odwołujący wskazywał, że przygotował ofertę w postaci elektronicznej, opatrzył ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaszyfrował i przesłał do zamawiającego za pośrednictwem skrzynki ePuapwskazując, że na potwierdzenie powyższego posiada Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Jednakże podczas otwarcia ofert nie doszło do otwarcia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem na to, że nie ma możliwości otwarcia oferty z przyczyn nie leżących po jego stronie – w wyniku bowiem zgłoszenia problemu dotyczącego niemożności odszyfrowania oferty do Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający uzyskał odpowiedź, że oferta została podwójnie zaszyfrowana.

Odwołujący nie zgodził się, w tym stanie faktycznym z twierdzeniem, że wadliwe działanie narzędzi wybranych przez zamawiającego do prowadzenia postępowania, w tym do składania ofert powoduje, że nie zachodzą przyczyny leżące po stronie zamawiającego. Jeśli nieprawidłowo działają te narzędzia i wpływają one na czynności postępowania, które są niepowtarzalne wówczas zamawiający winien unieważnić postępowanie. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża zamawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.“

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na to, że odwołanie wniesiono po terminie. Wykonawca bowiem zobowiązany był do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W tym wypadku termin winien być liczony od umieszczenia przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, kiedy to wykonawca powziął lub powinien powziąć informację o tym, że jego oferta nie została otwarta i nie będzie podlegała dalszej ocenie.

Nie odniesiono się do problemu merytorycznego. Jednakże mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo i fakt, że błąd – jak wynika z ustaleń faktycznych Izby – leżał po stronie wykonawcy, nie sposób uznać, aby odwołanie było zasadne. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za błąd powstały przy składaniu oferty przez wykonawcę. To wykonawca nie dochował należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty i na zamawiającym nie ciąży w tym wypadku obowiązek podejmowania wszelkich możliwych czynności zmierzających do otwarcia oferty za wszelką cenę, skoro błąd nie jest wynikiem zapewnionych i wybranych przez niego narzędzi do prowadzenia postępowania.

 

Wadliwość systemu informatycznego:

Jak w wyżej wskazywanych wyrokach podkreślali wykonawcy – wadliwość narzędzia czy też systemu informatycznego może co do zasady być przyczyną unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Bowiem ma ona wpływ na postępowanie – w tym na czynności w postępowaniu, których powtórzyć nie można, co w konsekwencji stanowić może wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i nie może być powtarzana.“ wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19.

W stanie faktycznym, wskazanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2019 r. sygn.akt KIO 217/19 wykonawca zarzucił zamawiającemu, że uniemożliwił on zainteresowanym wykonawcom złożenie oferty – nie zapewnił działającej sprawnie platformy zakupowej. W konsekwencji zarzucono również brak unieważnienia postępowania.

Z ustaleń Izby wynikało jednak, że przyczyny niemożności złożenia oferty nie tkwiły po stronie zamawiającego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe – przesłuchano świadków – wykazało, że wykonawca przy składaniu oferty korzystał z przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w regulaminie korzystania z platformy zakupowej oraz nie obsługuje aplikacji Szafir. O powyższym wykonawca powinien był wiedzieć, gdyż przed przystąpieniem do przygotowania i złożenia oferty winien zapoznać się z regulaminem użytkowania, który przecież został zaakceptowany. Jak wskazano w uzasadnianiu wyroku: „Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 ust. 6 regulaminu warunkiem dokonania aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.“

 

Kwestia dowodowa:

Izba wskazała, że w tym wypadku wykonawca wnoszący odwołanie nie sprostał ciężarowi dowodu. „Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.

Charakter postępowania przed KIO a ciężar dowodu:

„postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por.m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).

 

Ciężar dowodu przy zarzucie wadliwości działania systemu informatycznego:

„W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.

 

Unieważnienie postępowania ze względu na wadliwe działanie systemu informatycznego:

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Składający odwołanie wykonawca podnosił, że zamawiający udostępnił wykonawcom narzędzie do komunikacji elektronicznej zawierające „błędy prowadzące do dyskryminacji i ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, polegające na: braku pola wyboru w formularzu ofertowym, braku możliwości załadowania załącznika z ofertą, blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania KIR pomimo prawidłowej instalacji, braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła“. Wykonawca wnoszący odwołanie nie zdołał złożyć oferty, posiadał informację o tym, że istniało kilku innych wykonawców, którzy również z tych przyczyn technicznych nie złożyli oferty w terminie. Byli jednak tacy wykonawcy, którzy oferty złożyli i które zostały otwarte przez zamawiającego i znalazły się w zestawieniu w informacji z otwarcia ofert.

Odwołujący, zgłaszając problem zamawiającemu, przesłał ofertę alternatywnym sposobem wskazanym w siwz – czyli za pomocą poczty elektronicznej wraz z wygenerowanym raportem mającym potwierdzać, że mimo licznych prób nie było możliwości złożenia oferty za pomocą narzędzia wskazanego przez zamawiającego. Oferta wykonawcy nie została uwzględniona podczas otwarcia ofert.

Wykonawca wskazywał, że: „Niezależnie od tego, w jaki sposób pozostałym wykonawcom udało się ominąć problemy na platformie, o których oświadczają, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestniczy przetargu zgadują, w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Platforma do składania zamówień utrudniała złożenie oferty, co prowadziło do dyskryminacji wykonawców, gdyż przy tożsamych problemach część ofert została przesłana przez platformę, a część nie. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w petitum odwołania. Artykuł 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają zamawiający. Przepis ten narzuca, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu, były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. W wyroku KIO 2055/13 wprost wskazano, że „kierując się przede wszystkim celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego dotyczy wadliwość aukcji, miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez zamawiającego”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.“

 

Kwestia dowodowa:

W niniejszej sprawie Izba nie uznała za wystarczające dowody przedstawiane przez zamawiającego, że platforma działała bez żadnych błędów a niemożność złożenia oferty leży po stronie wykonawcy. Przedstawiono oświadczenie operatora platformy, z którego wynikało, że na moment składania ofert nie występowały w niej żadne błędy. Co istotne Izba wskazała w odniesieniu do operatora platformy, że: „ należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze“.

Wykonawca przedstawił bowiem szereg dokumentów, w tym oświadczenia innych wykonawców, którym również mimo podejmowanych prób nie udało się skutecznie złożyć ofert.

Ponadto Izba wyjaśniła, że: „Izba nie wyklucza także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez Odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał Zamawiający, i to dla jednego wskazanego przez Odwołującego na wstępie odwołania błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Jednak przeczy temu fakt, że Odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godzinie 11.58, a Zamawiający otrzymał o godzinie 12.01. Również operator w ww. oświadczeniu wskazał, że Odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.

W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające.

Pełnomocnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Pełnomocnictwo to umocowanie do działania w imieniu tego, który umocowania tego udziela. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwo regulowane jest przede wszystkim przepisami Kodeksu cywilnego. Podstawa prawna – art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu w sprawach nieuregulowanych w ww. ustawie.

Prawidłowo umocowany pełnomocnik zapewnia prawidłowe, skuteczne i wiążące złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli pełnomocnictwa do działania w imieniu zamawiającego brak – nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty. Taka osoba nie może bowiem skutecznie działać na rzecz i w imieniu wykonawcy jako mocodawcy. Umocowanie musi wynikać z treści składanej oferty – nie będziemy zajmować się sytuacją, w której umocowanie do działania wynika z dokumentów rejestrowych, tj. z wpisu do CEIDG czy też KRS. W tej sytuacji bowiem nie jest wymagane pełnomocnictwo w postaci odrębnego dokumentu, który upoważniałby daną osobę do złożenia oferty i podpisania w imieniu wykonawcy składanych w niej dokumentów, w tym oświadczeń. Chodzi o pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawcy nieujawnione w rejestrach ogólnodostępnych – zamawiający bowiem musi posiadać wiedzę co do tego, że składająca w imieniu wykonawcy ofertę osoba ma umocowanie do dokonania tej czynności, co w konsekwencji powoduje, że mamy w tym zakresie do czynienia z ofertą danego wykonawcy, ważną którą można poddać badaniu i następnie ocenie. Zamawiający nie może domniemywać, że osoba która podpisuje w imieniu wykonawcy ofertę ma rzeczywiście do tego umocowanie. Powyższe w sposób bezsporny musi wynikać z samej oferty.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym o tyle jest trudniej, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych będziemy mieli do czynienia z pełnomocnictwem w formie pisemnej, natomiast w „dużych“ postępowaniach – pełnomocnictwo tak jak pozostałe dokumenty składane w tego rodzaju postępowaniach musi być elektroniczne. O tym wszystkim poniżej:

Pełnomocnictwo w formie elektronicznej:

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnegoJeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.” Mając na uwadze powyższy zapis ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 wskazała, że forma pełnomocnictwa do dokonania czynności została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W stanie faktycznym objętym niniejszym orzeczeniem zamawiający odrzucił ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów wskazując, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną – podstawa prawna nieważności to art. 104 Kodeksu cywilnego. W tym miejscu należy dodać, że postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne – postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej. Oferta została złożona elektronicznie i podpisana kwalifikowanym podpisem pełnomocnika. W ofercie złożono pełnomocnictwo, które upoważniało pełnomocnika do złożenia oferty – pełnomocnictwo miało postać skanu dokumentu podpisanego przez dwóch członków zarządu, a następnie skan został podpisany kwalifikowanym podpisem tychże członków zarządu co na wersji papierowej/zeskanowanej. Pełnomocnictwo to złożone było w postaci trzech plików – 3 skany tego samego pełnomocnictwa – jeden skan opatrzony podpisem kwalifikowanym jednego członka zarządu, drugi skan – podpisem kwalifikowanym drugiego członka zarządu i trzeci skan – podpisany podpisem kwalifikowanym umocowanego do złożenia oferty pełnomocnika. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – wskazując, że załączone dokumenty umocowujące pełnomocnika są kserokopią pełnomocnictwa. Zamawiający powołał się przy tym na zapisy SIWZ, które stanowiły, że pełnomocnictwo ma być załączone formie oryginału dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał te same pliki, jakie zostały załączone wcześniej do oferty oraz jednocześnie wyjaśnił, że kserokopia pełnomocnictwa podpisana elektronicznie przez dwóch członków zarządu nie jest elektroniczną kopią dokumentu a oryginałem dokumentu elektronicznego, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający jednak dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie faktycznej i prawnej – uznając, że jest to elektroniczna kopia dokumentu. W konsekwencji zamawiający uznał, że oferta jest nieważna ponieważ została złożona przez osobę nienależycie umocowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała następujące przepisy prawne: art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, którego treść cytowana była powyżej;

art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych („do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

oraz art. 104 Kodeksu cywilnego, stanowiący o tym, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z tzw. formą pochodną pełnomocnictwa.

Forma pochodna pełnomocnictwa – „Konstrukcja ta wynika z art. 99 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.”

Izba wskazała, posiłkując się stanowiskiem doktryny w tym zakresie, że niezachowanie formy pochodnej pełnomocnictwa powoduje jego nieważność.

W konsekwencji Izba uznała pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej – to z którego następnie zrobiono skan – za nieważne. To pełnomocnictwo zostało udzielone w formie pisemnej a nie elektronicznej jak wymagają tego przepisy ustawy. Natomiast za prawidłowo udzielone Izba uznała pełnomocnictwo – czy też skan pełnomocnictwa – opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Izba wskazała, że: „Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie.pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie.” Izba uznała zatem, że przesłane pliki zawierające pełnomocnictwo mieszczą się w zakresie definicji „dokumentu elektronicznego” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570 z późn. zm.).

Izba ponadto nie znalazła uzasadnienia aby działanie członków zarządu polegające na złożeniu podpisu elektronicznego pod zeskanowanym pełnomocnictwem rozumieć inaczej jak chęć umocowania danej osoby do złożenia oferty – „W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego.” Izba przywołała również dyrektywę wynikającą z art. 65 Kodeksu cywilnego, której zastosowanie potwierdza działanie członków zarządu z zamiarem udzielenia pełnomocnictwa elektronicznego do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. To, że podpisy zostały złożone osobno – każdy podpis pod innym plikiem nie miała znaczenia dla ważności i skuteczności pełnomocnictwa – oba pliki były bowiem identyczne, były skanem tego samego dokumentu. Nie miało również znaczenia, że podpisy te nie zostały złożone w jednym czasie – odstęp jednego dnia. „Biorąc pod uwagę zasadę dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości, że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem terminu składania ofert.”

W konsekwencji Izba wskazała, że podpisane kwalifikowanymi podpisami skany pełnomocnictwa należy uznać za oryginalne dokumenty elektroniczne, które spełniały zarówno wymogi przepisów prawa oraz wymagania zawarte w SIWZ.

W tym miejscu jednak należy przywołać orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II CSK 228/17, w którym to orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Skoro udzielenie pełnomocnictwa nie jest umową, to do wykładni pełnomocnictwa pisemnego nie ma zastosowania art. 65 § 2 k.c. Niewątpliwie, w takim przypadku, gdy chodzi o określenie zakresu pełnomocnictwa, znaczenie ma jedynie tekst tego dokumentu i językowe reguły znaczeniowe użytych wyrażeń.” Udzielenie pełnomocnictwa jest bowiem jednostronną czynnością prawną.

Skan pisemnego pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego:

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. , sygn. akt KIO 821/19, 846/19 jednym z zarzutów odwołania było zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w ocenie wnoszącego odwołanie nie złożył prawidłowych pełnomocnictw. Postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej progów unijnych. Wykonawca wskazywał, że załączone i ocenione jako prawidłowe przez zamawiającego pełnomocnictwa nie zostały sporządzone elektronicznie oraz nie zostały podpisane przez mocodawców za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazywał na to, że został złożony skan pełnomocnictwa, który został potwierdzony za zgodność z oryginałem notarialnie, przy czym notariusz uczynił to za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Uzasadnienie zarzutu wykonawcy brzmi następująco: „Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu.

Zamawiający natomiast wskazywał, że biorąc pod uwagę fakt, że pełnomocnictwo może zostać przedłożone w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie to zamawiający otrzymując elektroniczną kopię dokumentu pełnomocnictwa (skan) potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał e-mailem skany pełnomocnictwa w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza – zaznaczono, że podpis mocodawcy był złożony jedynie na formie pisemnej dokumentu, która następnie została zeskanowana. Wobec tak złożonych dokumentów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.

Izba wskazała bowiem, że:

Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

 

Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.

Natomiast zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.”

Izba uznała, że tak przedłożone pełnomocnictwa spełniają wymagania określone w art. 10 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i art. 96 – 98 ustawy Prawo o notariacie. „Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.”

Izba przywołała swój wcześniejszy wyrok z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19, w którym to orzeczeniu wskazała, że „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych (…) I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.

Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.”

W zakresie kopii poświadczonych za zgodność przywołany w wyroku Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 85/07 Izba wskazała, że: „kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”

 

Mechaniczne odwzorowanie podpisu mocodawcy:

Brak własnoręcznego podpisu pod dokumentem pełnomocnictwa załączonym do oferty dla osoby podpisującej i składającej ofertę w imieniu Wykonawcy (faksymile)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2584/18 oraz KIO 2586/18.

Wykonawca zakwestionował prawidłowość oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dwóch częściach. Mianowicie oferta została podpisana przez osobę, dla której w ofercie złożono pełnomocnictwo, które w ocenie odwołującego nie było ani oryginałem ani kopią poświadczoną notarialnie. Wykonawca wskazywał, że na pełnomocnictwie znajduje się mechaniczne odwzorowanie podpisu – faksymile. I takie pełnomocnictwo nie mogło zostać uznane przez zamawiającego jako prawidłowe do złożenia oferty. W konsekwencji wykonawca domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołując powoływał zapisy SIWZ, których zamawiający wskazywał w jaki sposób należy składać pełnomocnictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania, po uprzednim przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego grafologa – biegłego specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów. Opinia biegłego w tym zakresie wskazywała na to, że na pełnomocnictwie znalazło się mechaniczne odwzorowanie podpisu.

Izba wskazała, że: „W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne, przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu. (…) Z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) wynika, że: „(…) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (…)„.

Izba podniosła, że takim wypadku – kiedy dokument pełnomocnictwa nie jest prawidłowy – traktowany jest jako błąd, kwalifikujący tę sytuację do skorzystania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów : „Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach, oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.”

Bezwzględna nieważność jednostronnej czynności prawnej bez umocowania:

Natomiast w wyroku z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1645/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w p.z.p. niemożliwym jest wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej p.z.p. nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty jako nieważnej – zamawiający bowiem uznał, że złożona przez wykonawcę oferta jest nieważna. Zamawiający wskazywał bowiem, że „zgodnie z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co według Zamawiającego oznacza, że nieważna jest oferta złożona przez Odwołujących”.

Pełnomocnictwo ustanawiającego pełnomocnika konsorcjum przez jednego z konsorcjantów zostało podpisane przez osobę, która posiadała upoważnienie do reprezentowania tego członka konsorcjum (prezesa spółki- członka konsorcjum), którego uchwała powołująca została wstrzymana postanowieniem sądu tytułem zabezpieczenia powództwa o uchylenie tejże uchwały powołującej zarząd. Czasowo wyglądało to następująco: najpierw została podjęta uchwała powołująca zarząd w osobie prezesa, następie prezes udzielił pełnomocnictwa panu X do udzielenia pełnomocnictwa pełnomocnikowi konsorcjum a następnie, niecały miesiąc później zostało wydane postanowienie sądu zabezpieczające powództwo o uchylenie uchwały powołującej zarząd, które wstrzymywało wykonanie tejże uchwały. Zamawiający wobec powyższego wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – w wyniku tej procedury nie przedłożono innych pełnomocnictw. Wykonawca składający odwołanie wskazał, że postanowienie wstrzymujące wykonanie uchwały zostało wydane po złożeniu oferty i po umocowaniu na podstawie uchwały ustanawiającej zarząd- osoby X do udzielenia w imieniu członka konsorcjum pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum. Tym samym – jak podnosił wykonawca – w mocy i ważne pozostają czynności dokonane do dnia wydania postanowienia wstrzymującego wykonanie uchwały powołującej zarząd i prezesa zarządu. Tym samym pełnomocnictwo udzielone panu X oraz następnie umocowanie pełnomocnika konsorcjum jest prawidłowe i tym samym ważna jest oferta złożona przez Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza natomiast podzieliła stanowisko zamawiającego wskazując, że oferta złożona przez umocowanego w taki sposób pełnomocnika konsorcjum nie jest ważna. Izba wskazała bowiem, że wydane przez sąd postanowienie zabezpieczające powództwo miało skutek od chwili podjęcia uchwały powołującej zarząd oraz prezesa zarządu.

„Wstrzymanie skuteczności” (za Sądem Najwyższym) Uchwały (….) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (…) powoduje, że nie można uznać za skuteczne i ważne udzielonego (….) pełnomocnictwa (…). Wstrzymana jest bowiem skuteczność ww. uchwały, tym samym czynności podejmowane przez (…) nie mogą być oceniane jako czynności organu spółki, nie mogą być oceniane jako czynności skuteczne. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II CSK 744/11 uznał, że „czynność prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt II CSK 180/09 (niepubl.)). W uzasadnieniu stanowiska Sąd Najwyższy odwołał się szeroko do swojego orzecznictwa, oraz wyjaśnił, że „dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia.” Izba zaznacza, że stanowisko wyrażone w ww. wyroku Sądu Najwyższego ma również istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadzącej do zawarcia umowy. Bezwzględna nieważność czynności prawnych dokonanych przez nieistniejący organ i brak możliwości jej skutecznej konwalidacji gwarantuje w postepowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wyeliminowanie sytuacji, w których dochodziłoby do paraliżu prowadzonych postępowań.”

Izba wskazała, że dokonana jednostronna czynność pełnomocnika w postępowaniu jest bezwzględnie nieważna. „W ocenie Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych niemożliwym jest wyrażenie zgody przez Zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający, co należy podkreślić, po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej ustawą Prawo zamówień publicznych – a taka w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyczerpana – nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych skutków pozwalających wykonawcy na swobodnie podejmowanie decyzji o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie (późniejsze potwierdzenie złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne). Wymaga również podkreślenia, że dopuszczenie odmiennego stanowiska prowadziłoby do naruszenia określonych w ustawie zasad prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców.”

Elektroniczne fakturowanie w zamówieniach publicznych

Ustawa z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2018 r., poz. 2191) wejdzie w życie w dniu 18 kwietnia 2019 roku.

 

Ustawa reguluje:

„1) zasady przesyłania drogą elektroniczną ustrukturyozwanych faktur elektronicznych oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych związanych z realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, zwanego dalej „platformą”;

2) zadania ministra właściwego do spraw gospodarki związane z funkcjonowaniem platformy i warunki powierzania tych zadań innym podmiotom.“

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, że: „celem ustawy jest wprowadzenie możliwości przesyłania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych między systemami informatycznymi w zamówieniach publicznych, jako jednego z obszarów fakturowania. Zobowiązanie zamawiających do przyjmowania m.in. faktur elektronicznych w ustandaryzowanym formacie umożliwi wdrożenie dyrektywy 2014/55/UE, a także pozwoli na uporządkowany rozwój rozwiązań technicznych i technologicznych oferowanych w obrocie handlowym.“

 

Elektroniczna faktura to faktura, która spełnia wymagania określone w art. 2 pkt 32 ustawy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174). Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług pod pojęciem faktury elektronicznej należy rozumieć fakturę w formie elektronicznej wystawioną i otrzymaną w dowolnym formacie elektronicznym. Artykuły 106 e oraz 106 f ww. ustawy zawierają wskazanie tego, co powinna zawierać faktura, natomiast art. 106 g reguluje sposób wystawienia faktury. Przy czym w przypadku wystawiania faktury w formie elektronicznej ustawa wskazuje, że:

 „W przypadku faktur przesyłanych w formie elektronicznej:

1) podatnik dokonujący sprzedaży lub upoważniona przez niego do wystawiania faktur osoba trzecia przesyła je lub udostępnia nabywcy,

2) nabywca, o którym mowa w art. 106d ust. 1, przesyła je lub udostępnia podatnikowi, który upoważnił go do wystawiania faktur, z uwzględnieniem zasad wynikających z procedury zatwierdzania faktur przez podatnika dokonującego sprzedaży,

3) nabywca, o którym mowa w art. 106k ust. 1, przesyła je lub udostępnia wystawcy faktury,

4) podmiot, o którym mowa w art. 106c, przesyła je lub udostępnia nabywcy i dłużnikowi

– zachowując je jednocześnie w swojej dokumentacji.“

 

Ważne: Elektroniczna faktura ma ponadto spełniać wymagania umożliwiające jej przesyłanie za pomocą platformy – mowa o platformie, która zostanie utworzona na podstawie art. 13 tejże ustawy. Platforma, o której mowa to Platforma Elektronicznego Fakturowania (PEF). Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej efaktura.gov.pl wynika, że możliwe będzie korzystanie z platformy na dwa sposoby:

aplikację webową – dostęp do platformy będzie możliwy za pośrednictwem strony www,
aplikację desktopową – dostęp do platformy będzie możliwy za pośrednictwem oprogramowania instalowanego na dysku komputera.

Z informacji wynika, że w ramach każdego ze sposobów korzystania z platformy zostaną zaoferowane usługi przez dwóch brokerów. Na ww. stronie została udostępniona wersja testowa platformy – można zatem sprawdzić jej działanie przy użyciu danych testowych.

 

Elementy faktury:

Ustawa w art. 6 reguluje zawartość ustrukturyzowanej faktury elektronicznej wskazując, że:

Zawiera ona elementy wymagane ustawą o podatku od towarów i usług oraz informacje dotyczące odbiorcy płatności a także wskazanie umowy zamówienia publicznego.

Ustawodawca dopuścił zamieszczenie w treści ustrukturyzowanej faktury elektronicznej również innych elementów jeśli są niezbędne ze względu na specyfikę zamówień publicznych.

 

W projekcie ustawy czytamy, że: „W ustawie założono przesyłanie faktur elektronicznych zgodnie z dotyczącą fakturowania normą europejską EN-16931-1:2017, do której odniesienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przez Komisję Europejską na podstawie przepisu art. 3 ust. 2 dyrektywy 2014/55/UE w decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2017/1870 z dnia 16 października 2017 r. w sprawie publikacji odniesienia do normy europejskiej dotyczącej fakturowania elektronicznego i wykazu syntaktyk zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/55/UE (Dz. Urz. UE L 266 z 17.10.2017, str. 19). Przesyłanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych jest istotnym krokiem ku pełnej elektronizacji obiegu dokumentów w fazie wykonywania zamówień publicznych.

 

Ustawa o elektronicznym fakturowaniu reguluje również zasady przesyłania innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych związanych z zamówieniami publicznymi. Pod pojęciem tych innych dokumentów należy rozumieć „dokument elektroniczny inny niż ustrukturyzowana faktura elektroniczna, o którym mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669), spełniający wymagania umożliwiające przesyłanie za pośrednictwem platformy, związany z realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego“. Zgodnie natomiast z definicją dokumentu elektronicznego, o którym mowa w ustawie o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zamówienia publiczne „dokument elektroniczny – stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych“.

 

Elementy innego ustrukturyzowanego dokumentu elektronicznego:

Ustawa w swej treści wskazuje, że dokument taki (np. awizo dostawy, potwierdzenie odbioru – takie dokumenty przykładowe wymienia uzasadnienie do projektu ustawy) winien zawierać wskazanie „umowy zamówienia publicznego lub ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, których dotyczy.“

 

Lista innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych:

Co istotne, zgodnie z treścią ustawy w drodze rozporządzenia zostanie określona lista innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych, które mogą być przesyłane za pośrednictwem platformy, uwzględniając rodzaje dokumentów stosowanych przez zamawiających i wykonawców w związku z realizacją zamówień publicznych – art. 9 ust. 2 ustawy.

 

Ilekroć w ustawie mowa jest o zamówieniach publicznych to pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych ale również umowę koncesji oraz umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Jak zostało już wskazane, ustawa reguluje sposób przesyłania między zamawiającym a wykonawcą faktur elektronicznych oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych. Przy czym w treści art. 3 ust. 2 ustawy o elektronicznym fakturowaniu znalazło się wyłączenie, które dotyczy następujących zamówień publicznych (przepisy dotyczące elektronicznego fakturowania nie mają zastosowania do tego rodzaju zamówień wskazanych poniżej):

Art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. „zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a-d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy.“

Art. 4 pkt 5b ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych;“

Art. 4 b ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj:

„zamówień, o których mowa w art. 131a ust. 1:

1) podlegających:

a) szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, zawartej z jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym,

b) szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli zamówienia muszą być udzielane przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą;

2) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa;

3) udzielanych do celów działalności wywiadowczej;“

 

Art. 4b ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień udzielanych w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań“

 

Art. 4b ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień udzielanych przez rząd Rzeczypospolitej Polskiej rządowi innego państwa związanych z:

a) dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu,

b) robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi z takim sprzętem, lub

c) robotami budowlanymi i usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub usługami;“

 

Art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. d) ustawy o umowie koncesji, tj. umów koncesji

„w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy“.

W stosunku do pozostałych zamówień – nawet tych które są wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – ustawa o elektronicznym fakturowaniu znajduje zastosowanie. Świadczy o tym treść art. 4 ust. 3 tejże ustawy, który stanowi, że: „W przypadku zamówień publicznych, do których nie stosuje się przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ustawy o umowie koncesji albo ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zamawiający może w umowie, w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie o zawarcie umowy koncesji albo postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego wyłączyć stosowanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych“. Wyłączenie stosowania ustrukturyzowanych faktur może nastąpić w takich przypadkach wyłącznie na podstawie decyzji zamawiającego, która zostanie ujawniona w odpowiednim dokumencie wszczynającym postępowanie o udzielenie takiego zamówienia.

 

Obowiązek przyjęcia ustrukturyzowanej fakury:

Ustawa o elektronicznym fakturowaniu w art. 4 ustanawia obowiązek dla zamawiającego dotyczący przyjęcia ustrukturyzowanych faktur elektronicznych jakie zostaną przesłane mu przez wykonawców za pomocą platformy. Natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do wysyłania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych do zamawiającego za pośrednictwem platformy.

W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono obowiązek zamawiającego do przyjęcia takiej faktury wskazując, że: „Zgodnie z przepisami unijnymi oraz krajowymi do wystawiania faktury elektronicznej, dotyczącymi podatku od towarów i usług, niezbędna jest akceptacja możliwości odbioru tak wystawionego dokumentu przez drugą stronę transakcji. Zgoda może zostać wyrażona w dowolny sposób. Kwestia akceptacji formy wystawiania faktur elektronicznych została niejako przerzucona w sferę stosunków cywilnoprawnych kontrahentów, tj. umów, a nie abstrakcyjnych regulaminów o przesyłaniu faktur, które nie będą miały tutaj zastosowania. Przepisy projektowanej ustawy nie będą wymagać zgody na otrzymanie faktury elektronicznej od zamawiających, gdyż zgodnie z przepisami dyrektywy 2014/55/UE będzie to ich obowiązkiem.

 

Zgoda stron na przesyłanie innych ustrukturyzowanych dokumentów:

Art. 4 ust. 4 ustawy o elektronicznym fakturowaniu stanowi, że do wysyłania i odbierania innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych za pośrednictwem platformy wymagana jest zgoda drugiej strony. W przeciwnym wypadku przesyłanie i odbieranie dokumentów nie będzie dopuszczalne – w świetle takiego brzmienia przepisu ustawy.

 

Upoważnienie innego podmiotu do odbioru faktury elektronicznej:

Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy o elektronicznym fakturowaniu zamawiający może upoważnić do odbioru ustrukturyzowanych faktur lub innych ustrukturyzowanych dokumentów także inne osoby lub jednostki nieposiadające osobowości prawej – dotyczy to oczywiście faktur i innych dokumentów przesyłanych za pomocą platformy. Taka sytuacja ma miejsce, gdy obsługa faktur jest delegowana np. do podległej, wyspecjalizowanej jednostki lub jednostki zewnętrznej, która działa w imieniu i z upoważnienia zamawiającego.(tak w uzasadnieniu do projektu ustawy).

 

Upoważnić inne podmioty do wysyłania usktrukturyzowanych faktur elektronicznych lub innych ustrukturyzowanych dokumentów może również wykonawca , ale o tym w części poniżej.

 

Obowiązek posiadania konta:

Ustawa w art. 5 ustanawia dla zamawiającego obowiązek posiadania konta na Platformie Elektronicznego Fakturowania. Konto winno być założone przez zamawiającego zanim otrzyma on pierwszą ustrukturyzowaną elektroniczną fakturę – czyli przed przewidywanym terminem otrzymania takiej faktury.

Wykonawca natomiast wysyła ustrukturyzowane faktury elektroniczne lub inne ustrukturyzowane dokumenty z własnego konta – chyba, że do wysyłania tych dokumentów za pomocą platformy upoważnił inną osobę lub jednostkę nieposiadającą osobowości prawnej. W przypadku jednak, gdzie ustrukturyzowaną fakturę elektroniczną lub inny ustrukturyzowany dokument będzie wysyłał podmiot upoważniony przez wykonawcę wówczas ustawodawca wymaga, aby w treści przesyłanego dokumentu wykonawca zamieścił stosowną adnotację. Z brzmienia przepisu wynika zatem, że jeśli to nie wykonawca za pomocą swojego konta na platformie przesyła dokument do zamawiającego winien na takim dokumencie zaznaczyć w formie adnotacji, że w jego imieniu robi to upoważniony przez niego do dokonania tej czynności podmiot.

Do założenia konta na platformie konieczne jest uwierzytelnienie. Ustawa w art. 5 ust. 5 stanowi, że : Uwierzytelnienie użytkownika platformy następuje w sposób określony w art. 20a ust. 1 albo 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.“

Art. 20a ust. 1 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne stanowi, że:

„Uwierzytelnienie użytkownika systemu teleinformatycznego podmiotu publicznego, w którym udostępniane są usługi Online, wymaga użycia:

1) środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie identyfikacji elektronicznej przyłączonym do węzła krajowego identyfikacji elektronicznej, o którym mowa w art. 21a ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1579 oraz z 2018 r. poz. 650 i 1544), lub

2) środka identyfikacji elektronicznej wydanego w notyfikowanym systemie identyfikacji elektronicznej, lub

3) danych weryfikowanych za pomocą kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego, jeżeli te dane pozwalają na identyfikację i uwierzytelnienie wymagane w celu realizacji usługi Online.“

Art. 20 ust. 2 ww. ustawy stanowi natomiast, że:

„Podmiot publiczny, który używa do realizacji zadań publicznych systemu teleinformatycznego, może umożliwiać użytkownikowi uwierzytelnienie w tym systemie także przez zastosowanie innych technologii.“

 

Ustawa reguluje również kwestię przetwarzania danych osobowych, wskazując m.in, iż administratorem danych osobowych przetwarzanych na platformie jest minister właściwy do spraw gospodarki.

 

Przepisy przejściowe:

W przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 8, umów koncesji, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o umowie koncesji, oraz umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym – zapisy ustawy o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym znajdą zastosowanie od dnia 1 sierpnia 2019 roku.

Ponadto ustawa nie znajdzie zastosowania do postępowań wszczętych przed niem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o elektronicznym fakturowaniu.

 

OpenPEPPOL:

Ponadto w ustawie „przewidziano członkostwo ministra właściwego do spraw gospodarki w międzynarodowym stowarzyszeniu OpenPEPPOL. Stowarzyszenie OpenPEPPOL zapewnia możliwość elektronicznej wymiany ustrukturyzowanych faktur elektronicznych i innych dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych za pomocą sieci wzajemnie połączonych systemów teleinformatycznych zgodnych z platformą elektronicznego fakturowania. Tym samym członkostwo w OpenPEPPOL pozwala na spełnienie celu, jaki został postawiony w dyrektywie 2014/55/UE, czyli usprawnienie wymiany ustrukturyzowanych faktur elektronicznych w Europejskim Obszarze Gospodarczym.“ Powyższa regulacja znalazła się w art. 8 ustawy. OpenPEPPOL to „stowarzyszenie międzynarodowe z siedzibą w Brukseli, którego podstawowym celem jest zapewnienie europejskim przedsiębiorcom komunikacji elektronicznej z europejskimi podmiotami sektora publicznego w procesach związanych z udzielaniem i realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego.“