Przedmiotowy wpis powstał w związku z dość świeżym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn.. akt III SA/Gl 1176/18. Orzeczenie to dotyczy rodzaju szkody jaką może powodować naruszenie przez zamawiającego będącego beneficjentem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanych projektów. A konkretnie szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta. O ile szkoda rzeczywista jest możliwa do określenia – obie strony umowy o dofinansowanie są w stanie obiektywnie określić realną wysokość uszczerbku jaki został wyrządzony w budżecie Unii i nie budzi większych wątpliwości o tyle szkoda hipotetyczna rodzi już dużo więcej problemów. Od samej hipotetyczności poczynając. Jak bowiem można określić, że danego rodzaju naruszenie mogło spowodować szkodę, której wartość wynosi 100% czy też 25% wydatków kwalifikowalnych, wyliczonych zgodnie ze wzorem zawartym w rozporządzeniu w sprawie obniżania wysokości korekt finansowych i pomniejszeń. Problemem jest i określenie tej wartości jak i samego uznania, że taka hipotetyczna szkoda mogła się pojawić czy też, że wystąpiło ryzyko jej wystąpienia w wyniku dokonanego naruszenia. Bardzo często dzieje się tak, że beneficjenci uznają, że skoro nie ma możliwości określenia wysokości wyrządzonej (podkreślam wyrządzonej) szkody w postaci wyrażonej pieniężnie wartości to dane naruszenie szkody nie spowodowało. A z kolei jeśli instytucja zarządzająca mówi o szkodzie potencjalnej to wówczas – w ocenie wielu beneficjentów – szkoda ta również powinna w sposób precyzyjny być wyrażona określoną kwotą, która stanowiłaby ewentualny, możliwy uszczerbek w budżecie UE. Szkoda potencjalna zatem również sprowadzana jest do tego, że powinna ona określać kwotowo wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE. Tak naprawdę szkoda potencjalna jest sprowadzana przez beneficjentów do szkody realnej – czyli określonego kwotowo uszczerbku w budżecie UE. Szkoda realna to szkoda wyrządzona w budżecie, która nastąpiła, da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Przykładowo: zamawiający niezasadnie odrzuca najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybiera ofertę drugą w kolejności pod względem spełniania kryteriów oceny ofert. Zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wydatek przedstawiany jest do dofinansowania. Jaka została wyrządzona szkoda w budżecie UE? Ano taka że wydatkowano z niego więcej środków niż byłoby to konieczne, gdyby zamawiający rzeczywiście wybrał najtańszą ofertę w postępowaniu. Szkodę tę stanowi różnica kwot oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej (oczywiście zakładamy, że przy większej ilości ustanowionych kryteriów oceny ofert cena oferty odrzuconej była najniższa spośród wszystkich złożonych). Różnica tych kwot wyrażona w pieniądzu będzie informowała wszystkich o tym, w jakiej wysokości budżet UE poniósł nieuzasadnione wydatki na dofinansowanie tego zamówienia. Szkoda wystąpiła, da się ją określić realnie, wyrazić kwotowo. Widzimy, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wówczas wydatek poniesiony na to zamówienie mógłby być i byłby mniejszy o kwotę, która jest różnicą cen oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej w postępowaniu.
Natomiast ze szkodą potencjalną tak prosto już nie bywa. Jak często wskazuje się w wyrokach i nawet w samym rozporządzeniu dotyczącym korekt – skutki tak naprawdę finansowe – wynikające ze stwierdzonego naruszenia są tak rozproszone, że nie sposób ustalić ich pieniężnej, kwotowej wartości. Wiemy natomiast, że takie skutki mogły wystąpić. Że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły ale nie jesteśmy w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Jak podkreśla TSUE w orzeczeniach – ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością, wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie ustawy mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości. Przykładowo mamy naruszenie w zakresie wadliwego określenia warunku udziału w postępowaniu, które spowodowało niezasadne ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono przy tym naruszenie zasady proporcjonalności. W sytuacji, w której zatem mamy postepowanie prowadzone w warunkach niezasadnie ograniczonej konkurencji nie da się z cała pewnością wykluczyć, że gdyby ten warunek dostępowy został postawiony prawidłowo, zwiększona konkurencja w postępowaniu mogłaby skutkować otrzymaniem konkurencyjnych ofert w stosunku do tych, które wpłynęły w postępowaniu, co w konsekwencji mogłoby skutkować wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu. Tym samym wpływu naruszenia na wynik postępowania i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE nie można wykluczyć. Jest to możliwy wpływ finansowy. Jednak nie da się w tym wypadku określić jego rozmiarów tego wpływu kwotowo. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie ceny mogłyby zostać zaoferowane w postepowaniu, gdyby warunek był postawiony prawidłowo. Natomiast nie możemy wykluczyć, że ceny mogłyby być niższe. Właśnie z pomocą w tej sytuacji przychodzą tabele zawierające wartości procentowe korekt finansowych. Jednak należy pamiętać o jednym – co do zasady taki wydatek, o którym mowa wyżej powinien być niekwalifikowalny w 100%. Nie spełnia on wymogów kwalifikowalności. Jednak wspomniane wyżej rozporządzenie i tabela z wskaźnikami pozwalają na obniżenie tych 100% do niższej wartości procentowej.
<<„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem>>
Fakt tego, że dane naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE wskazuje na tę szkodę hipotetyczną, potencjalną.
„Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz.Urz.UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz.Urz.UE czy strony internetowej skarżącej).
W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18.
W tym miejscu pozwolę sobie wytknąć jeszcze jedno nieprawidłowe założenie jakie tkwi u wielu beneficjentów – mianowicie, że stawka procentowa wskazana w tabeli jest podstawową wartością nakładanej korekty finansowej i stanowi punkt wyjścia do tego, aby wnioskować o jej obniżenie. Niestety nie. Podstawowa stawka to 100%, a procenty określone w tabeli są obniżeniami jakie właściwa instytucja może zastosować jeśli na podstawie okoliczności danej sprawy zastosowanie korekty 100% uzna za niewspółmierną, nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia wówczas właściwa instytucja może zastosować obniżenie poprzez zastosowanie niższej stawki niż 100%, spośród stawek wskazanych w tabeli – tej stawki, która jest przypisana do danej stwierdzonej nieprawidłowości. Zatem nie jest to tak, że instytucja ma przy nakładaniu korekt obowiązek stosować stawki wskazane w rozporządzeniu. Stawki mogą zostać zastosowane o ile instytucja znajdzie ku temu uzasadnione podstawy. Tym samym nie są prawidłowe zarzuty beneficjentów, w których domagają się oni od właściwej instytucji uzasadnienia dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty finansowej (załóżmy np. 25% za niezasadną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego), dlaczego uznano naruszenie za tak poważne, że nie obniżono wysokości stosowanej stawki. Ano w sytuacji, w której zastosowano 25% obniżenie jest, zastosowano niższą stawkę procentową niż 100%. Uzasadnienie dla braku obniżenia korekty winno znaleźć się w sytuacji, w której właściwa instytucja zastosowała korektę maksymalną czyli uznała w całości dany wydatek za niekwalifikowalny. W sytuacji stosowania obniżenia oczywiście również swoją decyzje uzasadnia ale wtedy winna wykazać z jakich powodów zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do stwierdzonej nieprawidłowości.
Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny”.
W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”
Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.” Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”
Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”
Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…) naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”
Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.
Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.
Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”
W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”
Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.
„stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”
Archiwa tagu: szkoda potencjalna
Żądanie dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w świetle korekt finansowych
Tym razem trochę o zamówieniach i trochę o korektach finansowych. Katalog nieprawidłowości jakie mogą zostać stwierdzone w obszarze zamówień publicznych jest szeroki. Stwierdzenie to wywodzę z tego, że kategorie nieprawidłowości nie stanowią katalogu zamkniętego – istnieje możliwość uznania za nieprawidłowość naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych takiego, które nie zostało zawarte w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia. Powyższe wynika z tego, że katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych może być szeroki i wychodzić poza opisy nieprawidłowości, określone w Rozporządzeniu. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego Rozporządzenia (Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień Dz. U. 2018.971): W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Zatem ustawodawca dopuszcza możliwość uznania stwierdzonego przez właściwy organ naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość nawet jeśli nie została ona opisana w tabeli zawartej w Rozporządzeniu. Mało tego – wskazuje na to, że w tej sytuacji należy – w celu ustalenia wysokości pomniejszenia lub korekty – zastosować stawkę procentową z Rozporządzenia, która została przypisana kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo do tej, która została przez właściwą instytucję stwierdzona, a która nie została opisana w Rozporządzeniu. Na marginesie należy dodać, że ustawodawca nie wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem „najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości“. Nakładając w takiej sytuacji korektę/dokonując pomniejszenia z zastosowaniem dyrektywy wynikającej z §6 Rozporządzenia organ winien wyjaśnić dlaczego zastosował stawkę procentową przypisaną określonej kategorii nieprawidłowości, tj. dlaczego uznał, że daną nieprawidłowość wskazaną w tabeli Rozporządzenia za zbliżoną rodzajowo nieprawidłowości stwierdzonej podczas kontroli. Organ jakieś kryteria przyjąć musi – przy czym prawidłowość przyporządkowania określonej kategorii jako rodzajowo najbliższej winna być obiektywnie i logicznie uzasadniona. W związku z tym, iż – jak wskazałam powyżej – ustawodawca nie wskazał kryteriów jakimi ma się kierować organ przy tym przyporządkowywaniu za wystarczające będzie wskazanie uzasadnienia, tj. procesu myślowego organu, który doprowadził do takiej a nie innej kwalifikacji stwierdzonego naruszenia. Nie należy bowiem przy tym zapominać, że przyporządkowanie stawki procentowej będzie ostatnią z czynności dokonywaną przez organ. Uprzednio stwierdza on, że występują łącznie wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość, a dopiero następnie – po ustaleniu, że stwierdzone naruszenie wpływa lub mogłoby wpłynąć negatywnie na budżet UE – dokonuje przyporządkowania pod najbliższą rodzajowo kategorię nieprawidłowości. W przypadku bowiem stwierdzenia, że dane naruszenie jest nieprawidłowością nie ma możliwości uznania danego wydatku w całości za kwalifikowalny w świetle wydatków przewidzianych w danym projekcie.
Przy czym w tym miejscu chciałabym zwrócić uwagę na jeszcze jedną ważną rzecz – co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Innymi słowy – gdyby nie Rozporządzenie pozwalające na obniżanie wysokości pomniejszej/korekt wówczas wydatki, co do których stwierdzono występowanie nieprawidłowości winny być uznane za niekwalifikowalne w całości. natomiast Rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych/pomniejszeń wydatków – tj. nie uznawanie ich za niekwalifikowalne w 100% a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, ewentualnie za niekwalifikowalne pozwala uznanie wysokości wydatku odpowiadającego kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo (kwota ustalona metodą dyferencyjną). Bowiem: „1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.
2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.
Zatem jak wskazałam powyżej – 100%. Jednak ustawodawca, w ślad z ustawodawcą unijnym, wskazuje że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, przewidując tym samym możliwość obniżenia wysokości pomniejszenia/korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia. Zatem niewłaściwe jest podejście, które uznaje zastosowanie określonych stawek procentowych przez właściwą instytucję jako sankcję, dolegliwość jaka spotkała beneficjenta, uznając ją np. za zbyt wysoką. Co do zasady bowiem wydatek winien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości jednakże organ, posiłkując się Rozporządzeniem, ocenił że waga i charakter danej nieprawidłowości uzasadniają łagodniejsze podejście, pozwalające na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty/pomniejszenia danego wydatku.
Jeszcze jedna uwaga jaka nasuwa się przy pisaniu dość obszernego wstępu do tego wpisu – mianowicie tego, że absolutnie pomniejszeń czy też korekt finansowych nie można rozważać w kategorii kary nakładanej na beneficjenta za nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie. Niejednokrotnie jednak takie podejście jest prezentowane. Korekta finansowa/pomniejszenie wydatków nie ma na celu spowodowania dolegliwości u beneficjenta, nie jest karą nakładaną na beneficjenta – choć powszechnie właśnie w taki sposób jest odbierana i kwalifikowana. Jak jest to podkreślane szeroko w orzecznictwie – korekta finansowa jest kwotą nienależnie wypłaconą ze środków z budżetu UE/kwotą która mogłaby zostać nienależnie wypłaconą i jej nałożenie/pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych stanowi rekompensatę straty jaką poniósł budżet UE/mógłby ponieść budżet UE z tytułu finansowania wydatku dotkniętego nieprawidłowością. „(…) korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodnie z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodać należy, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek.(…) korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną (…)“ – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15. Zatem korekta/pomniejszenie nie mają na celu ukarania beneficjenta za dokonane naruszenia w toku wydatkowania środków w ramach projektu, tj. w naszym przypadku za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ale mają na celu ochronę budżetu UE przed niewłaściwym wydatkowaniem środków (przed sfinansowaniem wydatku który został poniesiony niezgodnie z zasadami ustanowionymi dla danego programu operacyjnego, których spełnienie pozwlai na uznanie go w całości za kwalifikowalny i pozwoli na objęcie dofinansowaniem we wnioskowanej przez beneficjenta wysokości).
To tyle tytułem wstępu w odniesieniu do zasad kwalifikowania nieprawidłowości, ustalania stawek procentowych i charakteru korekt w ogólności.
Wracając jednak do meritum czyli do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście korekt finansowych… Przedmiotem rozważań miało być wzbudzające dość dużo kontrowersji naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przez zamawiających dokumentów, które w ocenie właściwych organów nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia danego postępowania o zamówienie publiczne. Art. 25 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.“
W konsekwencji żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia. Generalna reguła winna brzmieć, iż powyższe zależy od okoliczności danego przypadku. Bowiem już od dawna dominuje w orzecznictwie pogląd, iż każde naruszenie i tym samym nieprawidłowość należy oceniać indywidualnie. Zatem nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE. Każdy przypadek zatem należy oceniać indywidualnie mając za każdym razem na uwadze ochronę budżetu UE przed ewentualnym nieuzasadnionym wydatkiem. Tytułem przykładu – którego źródło oczywiście znajduje się w orzecznictwie – wskażmy przypadek, gdzie zamawiający prowadzą postępowanie o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców aby w ofercie oprócz wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawcy złożyli kopie decyzji o przyznaniu tym osobom uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczeń potwierdzających, że osoby wskazane w wykazie przynależą do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego. Ponadto z ustaleń faktycznych wynikało, że zamawiający zażądał również przedłożenia zaświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorzy nadzoru – wymóg ten jednak nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu ani z SIWZ ale z załącznika do SIWZ. Ponadto ustalono również, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie kopii decyzji i kopii zaświadczenia o przynależności do właściwej izby – w stosunku do trzech osób mających pełnić samodzielne funkcje nie wskazano jednolicie obowiązku złożenia tych dokumentów jednolicie w ogłoszeniu i SIWZ. Organ kontrolujący to postępowanie stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stwierdził, iż to działanie beneficjenta wyczerpuje znamiona nieprawidłowości co skutkuje obniżeniem wysokości wydatków kwalifikowalnych o 5% i wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków. Organ bowiem wskazywał:
- po pierwsze, iż brak w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz przepisach wykonawczych podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia w ofertach tego rodzaju dokumentów- przepisy dopuszczają bowiem możliwość żądania oświadczeń o posiadaniu przez te osoby wymaganych uprawnień;
- po drugie, że wprowadzenie tego typu wymogu mogło mieć wpływ na poziom konkurencyjności w postępowaniu – tj. organ wskazał, że wymóg ten jest dyskryminujący i może zostać zakwalifikowany jako mogący zniechęcić i odstraszyć wykonawców od złożenia ofert w postępowaniu;
- po trzecie, że brak negatywnego wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia, tj. nie warunkuje możliwości uznani, że miało miejsce nierówne traktowanie czy też, że dany wymóg wywołał efekt odstraszający lub zniechęcający w stosunku do wykonawców;
- po czwarte organ wykazując wystąpienie przesłanek pozwalających na uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. zamawiający utracił możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do izby samorządu zawodowego „Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień – a więc uproszczonej formy dokumentu – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania“;
Ze stanowiskiem organu nie zgodził się zamawiający. Skarga zamawiającego wniesiona do WSA została oddalona. Sąd uznał bowiem, że naruszenie stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z budżetu UE. Działanie zamawiającego zostało uznane za naruszające zasady wymienione w TFUE – równości, niedyskryminacji i sprawiedliwości oraz naruszające zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu 1083/2006. Sąd wskazał przy tym, że: „O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.“ W konsekwencji sąd uznał, że zapisy dokumentacji postępowania, które zawierały wymóg złożenia dokumentów dotyczących osób wskazanych do realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dyskryminują udział podmiotów w postępowaniu. „Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. , a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.“
W tym stanie faktycznym zażądanie przez zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa jako naruszający zasadę żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zostało uznane również za działanie naruszające podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca dążył do uproszczenia postępowania pod tym względem, ułatwiając dostępność do zamówienia poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. Stan faktyczny omówiony powyżej: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt v SA/Wa 572/17.
Kolejnym przykładem nieprawidłowości, której źródłem jest stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest żądanie do wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której zamawiający warunku nie określił. Instytucja zarządzająca ustaliła bowiem, że zamawiający w postępowaniu żądał w SIWZ od wykonawców informacji o przeciętej liczbie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich 3 lat – a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przy czym nie określono warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie wskazał, jaka liczba pracowników zatrudniana przez wykonawcę jest wartością minimalną, niezbędną do uznania, że wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Kwalifikacja naruszenia – art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów z 2006 r. Dodatkowym naruszeniem stwierdzonym w postępowaniu było naruszenie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – ustalono bowiem, że zamawiający opisując przedmiot posłużył się znakami towarowymi i nazwami własnymi konkretnych producentów nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych i nie opisując kryteriów tej równoważności – zakwalifikowano powyższe naruszenie jako naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie – poprzez nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu oraz działanie – opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, zostało uznane za skutkujące wystąpieniem szkody w budżecie UE. Sąd oddalił skargę zamawiającego, podzielając stanowisko organu. Sąd wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający natomiast zażądał złożenia w ofercie informacji na temat przeciętnej liczby pracowników „nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art.25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.“
W tym miejscu można by ogólnie stwierdzić, że przecież sporządzenie takiej informacji po stronie wykonawcy nie wymaga włożenia większego wysiłku i nie zajmuje mu to tyle czasu i nie wiąże się z takim wysiłkiem jak zdobywanie dokumentów od podmiotów trzecich, więc nie powinno stanowić przeszkody w podjęciu ważnej decyzji jaką jest ubieganie się o dane zamówienie i złożenie oferty. Jednak skutki potencjalne tego naruszenia należy rozpatrywać szeroko, z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez TSUE, który co do zasady uznaje ze nieprawidłowość takie naruszenie, co do którego z całą pewnością nie można wykluczyć, że miało lub mogło potencjalnie mieć wpływ na postępowanie – w tym wypadku na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć, że wykonawca zaniechał ubiegania się o takie zamówienie z uwagi na to, że nie wiedział w jaki sposób sporządzić wykaz i czy liczba pracowników wykazana w informacji będzie wystarczająca dla zamawiającego do uznania, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał. Mając z jednej strony powyższą niepewność wykonawca nie zdecydował się na przygotowanie oferty – ponieważ zainwestowałby czas i poniósł koszty do przygotowania oferty, które być może okazałyby się niepotrzebne z uwagi na nieuznanie przez zamawiającego, że potencjał osobowy wykonawcy jest wystarczający. Powyższa niepewność co do sensu przygotowania oferty w świetle niepewności co do tego, co tak naprawdę ma potwierdzać żądana informacja o liczbie pracowników mogła podziałać zniechęcająco na wykonawców. Zatem w takich okolicznościach nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że tego negatywnego, zniechęcającego skutku wadliwego żądania dokumentów w postępowaniu nie było.
Na marginesie dodajmy, że sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące uznania za nieprawidłowość naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszczając ofert równoważnych i opisując przedmiot poprzez wskazanie konkretnych towarów/producentów „mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenia oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.“ Organ uzasadniając powyższą korektę wskazywał również, że taki opis przedmiotu mógł doprowadzić do „istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie,a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych“.
W tym orzeczeniu, które właśnie omawiam – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 894/17 poruszona jest jeszcze jedna kwestia, która w praktyce zdarza się dość często. Mianowicie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę z zastosowaniem wskaźnika 2,5 % (po obniżeniu – pierwotnie zastosowano wskaźnik 5%), sprawa działa się w 2011 r. Jednak instytucja powiadomiła beneficjenta w 2016 r., iż podwyższa stawkę do 5% ponieważ Instytucja Audytowa skierowała ostateczne stanowisko w przedmiocie tych nieprawidłowości. W konsekwencji beneficjent ten został wezwany do zwrotu kwoty pozostałych 2,5% korekty (różnica między korektą naliczoną a rekomendowaną przez Instytucję Audytową) i tego zwrotu odmówił, wskazują że ostateczne rozliczenie nastąpiło w 2011 r. zwrotem kwoty wraz z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji. Również w tym zakresie sąd podzielił stanowisko instytucji. Sąd wskazał, że beneficjent nie udowodnił w tym wypadku, że „określenie zwrotu środków przez organ było niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej (…)“. Działanie instytucji miało bowiem na celu uzyskanie zwrotu środków, które zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, a wysokość tych środków została stwierdzona przez Instytucję Audytową i zatwierdzona przez Komisję Europejską. Sąd wskazał, że to jest ostateczna ostateczna stawka korekty nałożona przez Komisję Europejską.
Pojęcie „nieprawidłowości” na gruncie Rozporządzenia 1303/2013
Tym razem słów kilka o nieprawidłowościach. Pojęcie to spędza sen z powiek wielu zamawiającym, udzielającym zamówień publicznych w ramach projektów współfinansowanych z funduszy UE. Stwierdzenie nieprawidłowości skutkuje bowiem nałożeniem korekty finansowej oznaczającej faktycznie mniejszą wartość dofinansowania niż przyznana na etapie zawierania umowy o dofinansowanie. Czasem sytuacja przedstawia się o wiele gorzej – w przypadkach wezwania do zwrotu środków już wypłaconych powiązana jest kwestia naliczenia odsetek od tych kwot.
Definicję nieprawidłowości zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwane dalej Rozporządzeniem 1303/2013.
Artykuł 2 punkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zawiera definicję nieprawidłowości, która brzmi: „„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.
Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia, tj. Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością było „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.
Obecnie obowiązująca definicja nieprawidłowości doprecyzowała kwestię tego, jakiego systemu porządku prawnego ma dotyczyć naruszenie. Innymi słowy – naruszenie jakich przepisów prawa oceniane będzie w kategoriach nieprawidłowości. Poprzednio definicja wskazywała na naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Obecnie zapis Rozporządzenia 1303/2013 wskazuje na każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.
W treści motywu 12 czytamy: „Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy”.
Zatem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:
- Dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,
- Będziemy mieli do czynienia z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującym to naruszenie,
- Naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Wskazane przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej.
Przy czym w tym momencie należy wskazać, że nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jednak w tym momencie zajmiemy się nieprawidłowością w kontekście zamówień publicznych.
Jako przykład można podać następujący stan faktyczny: beneficjent zaniechał realizacji inwestycji, do której wykonania zobowiązał się na mocy zawartej umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził , że beneficjent nie wykonał całego zakresu robót budowlanych wskazanych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Stan faktyczny sprawy wskazywał bowiem na to, że beneficjent nie zrealizował wszystkich robót ujętych w protokołach odbiorczych i fakturach, a następnie zrefundowanych. Wykonane zostały natomiast inne prace, niewskazane we wniosku o dofinasowanie. W związku z tym organ uznał, że cele projektu realizowanego nie zostały osiągnięte (nie został dochowany termin jego realizacji, który był ściśle określony postanowieniami umowy oraz nie stworzono zakładanych miejsc pracy, a liczba odwiedzających obiekt nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie/w umowie pułapu). Działanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2016.
W przedmiotowej sprawie sąd przyznał rację kwalifikacji działania dokonanej przez organ.
„W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest też podstaw do postawienia organowi zarzutów, co do naruszenia prawa materialnego. Skarżąca dopuściła się bowiem nieprawidłowości, w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ramach bowiem tychże nieprawidłowości mieści się między innymi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektów, finansowanych ze środków europejskich, o czym przesądza art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji tej wynika bowiem, że procedury realizacji projektów mogą mieć źródło nie tylko w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ale również w umowach zawartych między stronami, tj. beneficjentem oraz instytucją zarządzającą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Przywołany wyżej przepis wiąże pojęcie nieprawidłowości ze skutkiem w postaci szkody, jednakże poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu.
W niniejszej sprawie organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji przez skarżącą projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na cześć wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione”.
„W świetle powyższych argumentów, niezrealizowanie projektu skutkowało uznaniem za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna). Bez wpływu na taką konstatację pozostaje zaś rodzaj i zakres wykonanych prac, gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami”.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 07 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Rz 316/16.
Naruszenie prawa:
Rozporządzenie stanowi że aby doszło do nieprawidłowości musi zostać naruszone prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 uznawano za nieprawidłowość zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego – mimo, iż przepis rozporządzenia mówił o prawie wspólnotowym.
„(…)do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2016 r., sygn.. akt III SA/Łd 253/15).
W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 – winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15).
„Według definicji „nieprawidłowości” w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: „Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności”; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr […], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 14/16).
Zatem reasumując, w zakresie tej części definicji nieprawidłowości – w praktyce – nie powinno ulec zmianie podejście do naruszeń przepisów prawa. Zmiana tej części definicji wprowadzonej Rozporządzeniem 1303/2013 nie zmienia dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Zatem w dalszym ciągu działania beneficjenta będą oceniane z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym. Do podkreślenia słuszności postawionej tezy można posłużyć się zacytowaniem fragmentu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn.. akt. II SA/Op 86/16:
„Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.
Pod pojęciem prawa unijnego należałoby rozumieć całokształt norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie – w zakresie związanym z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Dotyczy to zarówno traktatów jak i prawa wtórnego tworzonego przez instytucje Unii Europejskiej.
Natomiast w zakresie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego należy powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że chodzi o prawo krajowe wdrażające przepisy unijne ustanawiające wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.
„Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Op 514/13).
Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego:
Wszelkie orzeczenia wypracowane na podstawie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 zachowują nadal aktualność. W tym zakresie Rozporządzenie to brzmiało identycznie. W zakresie definicji podmiotu gospodarczego można przytoczyć następującą treść wyroku: „Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 1764/15.
Zatem podmiotu gospodarczego nie należy utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa krajowego.
Zgodnie bowiem z art. 27 a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”.
Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego nie wymaga szerszego omówienia. Z działaniem będziemy mieli do czynienia w przypadku aktywności ze strony – w naszym przypadku – zamawiającego. Na przykład nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy. Natomiast przypadkiem zaniechania będzie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do takiego zachowania.
Szkoda:
Zgodnie z cytowaną definicją nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę. Tematyka szkody jest niezwykle interesująca z uwagi na fakt uznania za nieprawidłowość naruszenia mogącego wywołać szkodę potencjalną – a więc szkodę niemierzalną i trudną do wykazania.
Szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Posiłkując się orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego można wskazać, że „Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14). Właściwy organ ustalając szkodę rzeczywistą nie ma większych trudności z jej wykazaniem i wyliczeniem. Przykładowo stwierdzenie nieprawidłowości w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie w wyniku wadliwego działania zamawiającego oferta z najniższą ceną została odrzucona z naruszeniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czego została wybrana jako najkorzystniejsza oferta druga w kolejności. W tym wypadku szkoda wyrządzona jest łatwa do wyliczenia – będzie stanowiła różnicę między ceną oferty wybranej a ceną oferty najtańszej/odrzuconej.
Zwracając uwagę na istotę szkody Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że: „Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14).
„(…) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)”.
„Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE”. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt. II GSK 1653/14).
Zatem jak wskazano w wyżej wymienionym wyroku, a który wydaje się być aktualny na gruncie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013, nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony niezgodnie z przepisami prawa unijnego lub prawa krajowego.
Reasumując, na gruncie obecnie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013 aktualne pozostają stanowiska wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie nieprawidłowości wydanych na podstawie poprzedniego brzmienia definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006.
Agnieszka Wiśniewska-Celmer
