Archiwa tagu: szkoda potencjalna

Pojęcie „nieprawidłowości” na gruncie Rozporządzenia 1303/2013

 

 

1474626861805

Tym razem słów kilka o nieprawidłowościach. Pojęcie to spędza sen z powiek wielu zamawiającym, udzielającym zamówień publicznych w ramach projektów współfinansowanych z funduszy UE. Stwierdzenie nieprawidłowości skutkuje bowiem nałożeniem korekty finansowej oznaczającej faktycznie mniejszą wartość dofinansowania niż przyznana na etapie zawierania umowy o dofinansowanie. Czasem sytuacja przedstawia się o wiele gorzej – w przypadkach wezwania do zwrotu środków już wypłaconych powiązana jest kwestia naliczenia odsetek od tych kwot.

Definicję nieprawidłowości zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwane dalej Rozporządzeniem 1303/2013.

Artykuł 2 punkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zawiera definicję nieprawidłowości, która brzmi: „„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia, tj. Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006  z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością było „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.

Obecnie obowiązująca definicja nieprawidłowości doprecyzowała kwestię tego, jakiego systemu porządku prawnego ma dotyczyć naruszenie. Innymi słowy – naruszenie jakich przepisów prawa oceniane będzie w kategoriach nieprawidłowości. Poprzednio definicja wskazywała na naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Obecnie zapis Rozporządzenia 1303/2013 wskazuje na każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.

W treści motywu 12 czytamy: „Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy”.

Zatem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:

  • Dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,
  • Będziemy mieli do czynienia z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującym to naruszenie,
  • Naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazane przesłanki  muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej.

Przy czym w tym momencie należy wskazać, że nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jednak w tym momencie zajmiemy się nieprawidłowością w kontekście zamówień publicznych.

Jako przykład można podać następujący stan faktyczny: beneficjent zaniechał realizacji inwestycji, do której wykonania zobowiązał się na mocy zawartej umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził , że beneficjent nie wykonał całego zakresu robót budowlanych wskazanych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Stan faktyczny sprawy wskazywał bowiem na to, że beneficjent nie zrealizował wszystkich robót ujętych w protokołach odbiorczych i fakturach, a następnie zrefundowanych. Wykonane zostały natomiast inne prace, niewskazane we wniosku o dofinasowanie. W związku z tym organ uznał, że cele projektu realizowanego nie zostały osiągnięte (nie został dochowany termin jego realizacji, który był ściśle określony postanowieniami umowy oraz nie stworzono zakładanych miejsc pracy, a liczba odwiedzających obiekt nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie/w umowie pułapu). Działanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2016.

W przedmiotowej sprawie sąd przyznał rację kwalifikacji działania dokonanej przez organ.

„W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest też podstaw do postawienia organowi zarzutów, co do naruszenia prawa materialnego. Skarżąca dopuściła się bowiem nieprawidłowości, w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ramach bowiem tychże nieprawidłowości mieści się między innymi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektów, finansowanych ze środków europejskich, o czym przesądza art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji tej wynika bowiem, że procedury realizacji projektów mogą mieć źródło nie tylko w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ale również w umowach zawartych między stronami, tj. beneficjentem oraz instytucją zarządzającą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Przywołany wyżej przepis wiąże pojęcie nieprawidłowości ze skutkiem w postaci szkody, jednakże poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu.

W niniejszej sprawie organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji przez skarżącą projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na cześć wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione”.

„W świetle powyższych argumentów, niezrealizowanie projektu skutkowało uznaniem za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna). Bez wpływu na taką konstatację pozostaje zaś rodzaj i zakres wykonanych prac, gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami”.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 07 lipca 2016 r.,                       sygn. akt I SA/Rz 316/16.

Naruszenie prawa:

Rozporządzenie stanowi że aby doszło do nieprawidłowości musi zostać naruszone prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 uznawano za nieprawidłowość zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego – mimo, iż przepis rozporządzenia mówił o prawie wspólnotowym.

„(…)do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2016 r., sygn.. akt III SA/Łd 253/15).

W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 – winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15).

Według definicji „nieprawidłowości” w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: „Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności”; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr […], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 14/16).

Zatem reasumując, w zakresie tej części definicji nieprawidłowości – w praktyce – nie powinno ulec zmianie podejście do naruszeń przepisów prawa. Zmiana tej części definicji wprowadzonej Rozporządzeniem 1303/2013 nie zmienia dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Zatem w dalszym ciągu działania beneficjenta będą oceniane z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym. Do podkreślenia słuszności postawionej tezy można posłużyć się zacytowaniem fragmentu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn.. akt. II SA/Op 86/16:

„Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Pod pojęciem prawa unijnego należałoby rozumieć całokształt norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie – w zakresie związanym z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Dotyczy to zarówno traktatów jak i prawa wtórnego tworzonego przez instytucje Unii Europejskiej.

Natomiast w zakresie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego należy powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że chodzi o prawo krajowe wdrażające przepisy unijne ustanawiające wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego  w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Op 514/13).

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego:

Wszelkie orzeczenia wypracowane na podstawie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 zachowują nadal aktualność. W tym zakresie Rozporządzenie to brzmiało identycznie. W zakresie definicji podmiotu gospodarczego można przytoczyć następującą treść wyroku: „Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 1764/15.

Zatem podmiotu gospodarczego nie należy utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa krajowego.

Zgodnie bowiem z art. 27 a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”.

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego nie wymaga szerszego omówienia. Z działaniem będziemy mieli do czynienia w przypadku aktywności ze strony – w naszym przypadku – zamawiającego. Na przykład nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy. Natomiast przypadkiem zaniechania będzie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do takiego zachowania.

Szkoda:

Zgodnie z cytowaną definicją nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę. Tematyka szkody jest niezwykle interesująca z uwagi na fakt uznania za nieprawidłowość naruszenia mogącego wywołać szkodę potencjalną – a więc szkodę niemierzalną i trudną do wykazania.

Szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Posiłkując się orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego można wskazać, że „Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14). Właściwy organ ustalając szkodę rzeczywistą nie ma większych trudności z jej wykazaniem i wyliczeniem. Przykładowo stwierdzenie nieprawidłowości w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie w wyniku wadliwego działania zamawiającego oferta z najniższą ceną została odrzucona z naruszeniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czego została wybrana jako najkorzystniejsza oferta druga w kolejności. W tym wypadku szkoda wyrządzona jest łatwa do wyliczenia – będzie stanowiła różnicę między ceną oferty wybranej a ceną oferty najtańszej/odrzuconej.

Zwracając uwagę na istotę szkody Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że: „Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14).

„(…) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)”.

„Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE”. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt. II GSK 1653/14).

Zatem jak wskazano w wyżej wymienionym wyroku, a który wydaje się być aktualny na gruncie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013, nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony niezgodnie z przepisami prawa unijnego lub prawa krajowego.

Reasumując, na gruncie obecnie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013 aktualne pozostają stanowiska wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie nieprawidłowości wydanych na podstawie poprzedniego brzmienia definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006.

Agnieszka Wiśniewska-Celmer