Archiwa tagu: unieważnienie postępowania

Nowelizacja art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 19 września 2018 r. wchodzą w życie zmiany wprowadzone m.in w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści ust. 1 a oraz uchylenie treści ust. 1 b ustawy.

Zmiana wprowadzana jest na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 1693) – ustawa ppp.

W treści art. 12 ustawy ppp wskazano, że:

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603 i 1669) w art. 93:

1) w ust. 1 a wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:„

2) uchyla się ust. 1 b.

Dla porównania dotychczasowe brzmienie art. 93 ust. 1 a oraz ust. 1 b jest następujące:

„1a. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

 

 

1b. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.“

 

 

W wyniku dokonanej zmiany, która w ust. 1 a obejmie wszelkie zamówienia, na które nie zostały przyznane zamawiającemu środki – nie ma zatem potrzeby wyodrębniania w osobnym przepisie zamówień, których przedmiotem są badania naukowe lub prace rozwojowe.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy, że: „Projektowana zmiana ustawy – Prawo zamówień publicznych ma na celu umożliwienie prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdy zamawiającemu nie zostały przyznane środki na jego sfinansowanie. Obecnie taka możliwość jest przewidziana jedynie w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych albo środków EFTA (art. 93 ust. 1a PZP) albo w przypadku finansowania ze środków na badania naukowe lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1a PZP).

W obecnym stanie prawnym zamawiający, który ubiega się o udzielenie dofinansowania na wydatki, które będą ponoszone przez niego w projekcie na określone dostawy, roboty budowlane czy też usługi – może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mając faktycznie decyzji przyznającej środki z budżetu UE na projekt. Dochodzi zatem do sytuacji, w której zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie nie mając środków na jego sfinansowanie – posiadanie środków jest uzależnione od decyzji właściwej instytucji przyznającej środki unijne. Przy czym jeśli zamawiający nie uzyskałby środków pochodzących z budżetu UE na to zamówienie nie ma obowiązku unieważnienia takiego postępowania. Mianowicie, może takie postępowanie prowadzić dalej. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych“ czytamy:

„ (…)treść przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą. Przy czym unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1a – do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło.“ Zatem jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych „obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło.“

W przypadku realizowania projektu, który ma zostać objęty dofinansowaniem z budżetu UE, zamawiający jako beneficjent musi mieć określony harmonogram realizacji projektu w taki sposób, aby mieścić się z realizacją projektu w okresie kwalifikowalności. Często zatem jest tak, że aby móc zrealizować projekt terminowo zamawiający musi wcześniej wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia aby dotrzymać terminów. Musi mieć on bowiem na uwadze nie tylko czas trwania procedury o udzielenie zamówienia (w tym ewentualne powtórki postępowań o zamówienie publiczne) ale również czas trwania oceny wniosku o dofinansowanie, wydawania decyzji oraz zawierania umowy o dofinansowanie. Założony harmonogram działań w projekcie niejednokrotnie wymusza bowiem, aby działania zamawiającego toczyły się równolegle z oceną wniosku o dofinansowanie dokonywaną przez właściwą instytucję. Zatem oczekiwanie na pozytywną decyzję przyznającą dofinansowanie i dopiero po jej uzyskaniu – wszczynanie zaplanowanych postępowań o zamówienie publiczne – mogłoby powodować opóźnienia w realizacji projektu a nawet niemożność jego wykonania w terminach założonych w harmonogramie i w umowie o dofinansowanie. Wskazuje na powyższe również wspomniana wyżej i cytowana już opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do zasadności wprowadzenia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych (w obecnym brzmieniu): „Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach.

Zmiana w zakresie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych eliminuje ograniczenie źródeł, z których środki na finansowanie zamówienia mogą pochodzić. Znowelizowana treść art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, (…)“. Zatem nie ma wskazania źródła, z którego środki mają pochodzić.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy: „W przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej.

Projektowane rozwiązanie nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.“

Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy w tym wypadku również zamawiający wszczynając postępowanie – tj. już na podstawie znowelizowanej ustawy – również nie musi posiadać środków na sfinansowanie tego zamówienia. Czy tak samo jak w przypadku środków pochodzących z budżetu UE może mieć w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie zamiar pozyskania środków. Przepis nie różnicuje tych sytuacji – traktuje wszystkie środki jednakowo.

Zamawiający, tak jak do tej pory musi przestrzegać obowiązku informacyjnego – czyli informować w dokumentacji postępowania wykonawców ubiegających się o zamówienie o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

Tym razem chciałabym poruszyć kwestię unieważniania postępowań przez zamawiających na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dość często w sytuacjach, w których w postępowaniu pojawiają się problemy sięgają po instytucję unieważnienia np. chcąc wyeliminować wykryte błędy w przeprowadzonej procedurze lub w sytuacjach kiedy powezmą wątpliwości co do prawidłowości wszystkich kroków podjętych w postępowaniu i w obawie przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami ze strony instytucji kontrolujących wolą unieważnić postępowanie. Bardzo często jednak pomija się w tym fakt, że unieważnienie na tej podstawie jest naprawdę wyjątkowe – co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji, podania jej powodów i wykazania, że powody są na tyle poważne, ie można rozstrzygnąć postępowania poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero kiedy powyższe okaże się niemożliwe wówczas uprawnione jest sięganie do katalogu przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym „Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17. Zatem nie może być tak, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zauważy popełniony przez siebie błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu traktuje unieważnienie postępowania jako najlepsze wyjście z tej sytuacji. Każda decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania – a więc zakończenia go bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, musi być poprzedzona dokładną analizą ze strony zamawiającego pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania. Niezasadne unieważnienie postępowania może bowiem stać się przedmiotem odwołania wykonawcy, który w takim postępowaniu bierze udział. Wykonawcy w takim wypadku przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na to, że istnieje interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i występuje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawię kilka przykładów z orzecznictwa, dotyczących właśnie tego zagadnienia.

Przykład nr 1:

Zamawiający wszczął postępowanie na dostawy wyposażenia do muzeum. Zaznaczę w tym miejscu, że odwołanie dotyczyło jednego z pakietów w ramach tego zamówienia. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, dokonał oceny i badania ofert w postępowaniu, przy czym ocena ta trwała dość długo – dopiero w 33 dniu po terminie otwarcia ofert zamawiający wystąpił do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona o przedłożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyznaczył termin na ich dostarczenie zgodnie z wymogami ustawy, przy czym termin ten przypadał na dzień przed upływem terminu dostawy pierwszej partii mebli. Dostawa w ramach tego pakietu została bowiem podzielona na etapy. W konsekwencji zamawiający nie zakończył już procedury badania i oceny ofert tylko dokonał unieważnienia postępowania w ramach tego pakietu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada polegała na tym, że upłynął termin realizacji pierwszego etapu umowy na dostawę wyposażenia w ramach tego pakietu. Na tej podstawie zamawiający uznał, że gdyby zawarł umowę po terminie realizacji wówczas doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, przy czym niemożliwość ta istniałaby już od chwili zawarcia tej umowy. Zamawiający wskazywał, że żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować takiej umowy. Nie dopuścił przy tym możliwości zawarcia umowy ze zmienionym terminem realizacji pierwszego etapu – tj. z przesunięciem go w czasie wskazując, że: „Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd, że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów (Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.

Wykonawcy wnoszący odwołania – bo odwołania na te decyzję zamawiającego wpłynęły dwa – podnosili, że przesłanka unieważnienia nie zachodzi. Ponadto możliwe jest dokonanie zmiany terminu realizacji tego etapu na podstawie przesłanek zmiany umowy, jakie przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Niezależnie od przesłanek wykonawcy podnosili, że zmiana tego terminu byłaby zmianą nieistotną w rozumieniu ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, podkreślając konieczność dokonania oceny sytuacji przez zamawiającego z uwzględnieniem przesłanek wynikających z ustawy: „Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ Izba uznała, że przesłanki te w postępowaniu nie wystąpiły. Upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi bowiem wady postępowania o zamówienie publiczne i tym samym nie można na tej podstawie tego postępowania unieważnić.

Co do samego faktu przedłużania się postępowania o zamówienie publiczne Izba powołała się na orzecznictwo wskazując, że: „Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

Izba zaznaczyła, że fakt iż postępowanie o zamówienie może trwać długo, przedłużać się powinien być wzięty pod uwagę przez zamawiającego każdorazowo przy prowadzonym przez niego postępowaniu.

W zakresie ewentualnego naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu w przypadku dokonania zmiany terminu dostawy wyposażenia Izba wskazała, że „nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.Izba podniosła, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie przesunięcia terminów realizacji.

W konsekwencji nie zaszła okoliczność pozwalająca na uznaniu takiej umowy za umowę mającą za przedmiot świadczenie niemożliwe. Izba podkreśliła, że „W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała (W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387). W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie unieważnienia tego postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2700/17, KIO 2713/17.

 

Przykład nr 2:

W tym przykładzie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że została stwierdzona przez niego wada w zawartym w dokumentacji postępowania opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była dostawa, magazynowanie i montaż opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia, w którym zawarte jest wymaganie aby oferowany w ramach zamówienia system komunikacji każdej indywidualnej oprawy oświetleniowej z platformą informatyczną odbywał się bezprzewodowo za pomocą powszechnie dostępnych kanałów komunikacji. Na marginesie należy dodać, że zamawiający nie był właścicielem słupów oświetleniowych a wyłącznie opraw w konsekwencji komunikacja przewodowa nie wchodziła w grę. Zamawiający uznał, że tak postawiony wymóg powoduje, że opis taki utrudnia uczciwą konkurencję ponieważ wskazuje on na możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego dostawcę systemu. Wykonawca wnoszący odwołanie przedłożył szereg dowodów, potwierdzających możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez różnych wykonawców. Zatem zarzut ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie potwierdził się. Izba wskazała, że: „Na wstępie należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy stosować w sposób rozważny, gdyż nie każde uchybienie może stanowić dostateczną podstawę do stwierdzenia, że doszło do tej rangi naruszenia, które czyniłoby niemożliwym doprowadzenie postępowania do oczekiwanego efektu, jakim powinno być udzielenie zamówienia publicznego wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy wykonawcy i zawarcie z nim umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający dopatrzył się uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji z uwagi na preferujący konkretny produkt (wykonawcę) opis przedmiotu zamówienia, przez co miało dojść do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę (niepodlegającą odrzuceniu).

Zamawiający podnosił na poparcie swego twierdzenia, iż doszło do ograniczenia konkurencji, że wpłynęła mała liczba ofert w postępowaniu. Powyższe miało świadczyć, zdaniem zamawiającego o tym, że w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały wprowadzone nadmierne wymagania. Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że: „Zasadniczo wątpliwości u Zamawiającego wzbudził fakt złożenia mniejszej ilości ofert od zakładanej, co miało wskazywać na wprowadzenie nadmiernych wymagań, w tym koniecznego warunku dotyczącego komunikacji bezprzewodowej. Odnosząc się do tych kwestii Izba uznała, że ilość ofert nie mogła mieć decydującego znaczenia z punktu widzenia istnienia wady postępowania uzasadniającej jego unieważnienie. Koniecznym dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji, byłoby bowiem wykazanie, iż wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, jak również że uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostawy.“

Izba podkreśliła, że na taką ilość ofert w postępowaniu mogły mieć wpływ różne czynniki i nie każdy wykonawca mogący zrealizować zamówienie był zainteresowany złożeniem oferty – „Decyzja czy złożyć ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego jest podyktowana różnymi czynnikami, w tym kalkulacją szans na jego uzyskanie. Nie można wykluczyć tego, iż cześć z wykonawców ostatecznie nie złożyła ofert tylko dlatego, że wymagania stawiane przez Zamawiającego zmuszały do zestawienia opraw z systemem sterowania oświetleniem innego producenta, lub też wykonawcy nie byli zainteresowani oferowaniem droższego rozwiązania wymagającego instalacji dodatkowych urządzeń w celu uzyskania wymaganych funkcjonalności. Niezależnie od przyczyn braku większej ilości ofert, okoliczność ta nie prowadziła do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji.“

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2505/17.

 

Przykład nr 3:

Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem. Po terminie składania ofert i dokonaniu badania ofert zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wadą tą było naruszenie przez niego treści art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez „postawienie zbyt wygórowanych wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych“. Tu również zamawiający wskazywał na ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez określenie zbyt wysokich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia na poparcie czego wskazał małą ilość ofert złożonych w postępowaniu – wpłynęły dwie oferty. Zamawiający zlecił biegłym sporządzenie opinii – na podstawie badania rynku – w której mieli dokonać oceny czy zamawiający zapewnił konkurencyjność w postępowaniu. Biegli wskazali, że minimalny poziom konkurencyjności nie został zapewniony. „(…) wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK (…)), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Izba podniosła, że nie wykazano w jaki sposób wskazane przez biegłych niespójności wpływały na utrudnienie konkurencji w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nie udowodnił, wskazując podstawy faktyczne wynikające z tego postępowania, że zostały wypełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy nadmienić, że to nie jest jedyny taki wyrok, w którym Izba wskazuje na to, że strona niedostatecznie udowodniła swoje racje. Należy bowiem mieć na uwadze, że zamawiający uzasadniając swoje decyzje czy też wykonawca wnoszący odwołanie – uzasadniający z kolei swoje zarzuty naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego – zobowiązani są udowodnić swoje racje w toku postępowania odwoławczego. Strony nie mogą ograniczyć się wyłącznie do wskazywania podstaw prawnych czy stawiania zarzutów.

W zakresie stosowania przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Zatem możliwe jest, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania ponieważ może zostać uznany za nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dalej w uzasadnieniu orzeczenia czytamy odnośnie powiązania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jak wskazuje np. P. G: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł G, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wydawane przez siebie orzeczenia, wskazujące na to, że wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę faktyczną do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy , m.in. orzeczenie z dnia 27 maja 2014 r., sygn akt KIO 914/14: „Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.“

Izba zwróciła uwagę na fakt, iż unieważnienie postępowania jest okolicznością wyjątkową: „unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być interpretowana wąsko.“ Izba podkreśliła, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zawsze zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji udzieleniem zamówienia – czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wszelkie odstępstwo od tej zasady – czyli w tym wypadku unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem, a podjęcie typu działania (czyli zakończenie postępowania bez udzielenia zamówienia) winno podlegać dokładnej i starannej analizie ze strony zamawiającego. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie decyzji unieważniającej postępowanie w celu umożliwienia wykonawcom, którzy o udzielenie tego zamówienia się ubiegali, dokonania weryfikacji poprawności unieważnienia tego postępowania. Ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania ciąży na zamawiającym.

Izba, powołując się na swoje orzecznictwo wskazała, że w przypadku gdy podstawę unieważnienia stanowi przesłanka niewpisująca się w katalog wskazany w art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to wówczas przyczyna unieważnienia „tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający zatem winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, aby wykazać, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2502/17.

 

Przykład nr 4:

Mamy sytuację, w której zamawiający postanowił wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej a nie nastąpiła publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. Czy w tej sytuacji zamawiający musi unieważniać postępowanie? Niestety tak.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zatem brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania, ponieważ jest wadą na tyle poważną, której stwierdzenie skutkuje nieważnością umowy o zamówienie publiczne. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn akt KIO 34/11: „Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.“ W konsekwencji, w przypadku dokonywania unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy mieć na uwadze, że wadą musi być brak publikacji, wpływający na nieważność postępowania. Jeśli zamawiający odkryje brak publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze po terminie składania ofert, wówczas wada tego postępowania wyczerpuje znamiona wady nieusuwalnej, mającej wpływ na postępowanie (na jego przebieg i wynik) oraz ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie da się bowiem naprawić błędy, którego skutkiem było brak upublicznienie informacji o wszczętym postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, co może przekładać się na konkurencyjność w postępowaniu, ilość złożonych ofert, brakiem powzięcia informacji o postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Co natomiast w sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o braku publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych po wszczęciu postępowania – tj. po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej czy wówczas również winien unieważnić postępowanie czy też może naprawić swój błąd bez konieczności zakończenia postępowania unieważnieniem? Rozważmy krótko tę sytuację w kontekście przesłanek, które przesądzają o tym, czy wada jest istotna i czy rzeczywiście uniemożliwia zawarcie stronom ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada stwierdzona w postępowaniu – jest w tym momencie usuwalna. Zamieszczenie ogłoszenia w trakcie kiedy biegnie jeszcze termin składania ofert w postępowaniu może nie spowodować konsekwencji w postaci wpływu na ważność umowy o zamówienie – pod warunkiem, że usuwając ten brak zamawiający zapewni zachowanie podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może w tym wypadku na przykład przedłużyć odpowiednio termin składania ofert w postępowaniu aby zapobiec dyskryminacji wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych, w stosunku do tych, którzy powzięli informacje ze strony internetowej zamawiającego. Zamawiający musi wówczas podjąć działania, które zniwelują negatywny wpływ wcześniejszy brak ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tak aby w konsekwencji nie było podstaw do uznania za nieważną zawartej umowy. Jeśli zatem uchybienie to nie jest trwałe i nieusuwalne wówczas nie będzie wpisywało się w przesłankę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest to jednak zasada generalna – kwestia uznania powyższego za wadę nieusuwalną, wpływającą na ważność umowy będzie zależała od okoliczność danego postępowania (od przedmiotu, terminu który upłynął od momentu zamieszczenia ogłoszenia i dokumentacji na stronie itp.).

Trochę o formalnym podejściu zamawiającego….

 

Kilka słów o formalizmie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…Tym razem chciałabym spojrzeć na formalizm od strony zamawiającego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.  W tym wpisie chciałabym skupić się na podejściu zamawiającego do treści i formy składanych ofert w oparciu o nowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Generalnie mają miejsce sytuacje, w których podejście czysto formalne zamawiającego może być działaniem niezasadnym, a wręcz powodować wadliwość rozstrzygnięcia postępowania w konsekwencji takiego uprzedniego, niedopuszczalnego działania. Na wstępie jednak odniosę się do formalizmu w ogólności w zamówieniach publicznych – mianowicie do tego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie jest jedynym aktem prawa, który reguluje postępowanie o zamówienie publiczne. Postępowanie zamówieniowe nie jest od początku do końca, w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i aktach wykonawczych. I w konsekwencji nie wszystkie czynności,  które może podjąć zamawiający w postępowaniu są uregulowane wprost w przepisach ustawy.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określa ona zasady i tryb udzielania zamówień, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie – art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym udzielając zamówień publicznych należy mieć świadomość, że przepisy ustawy nie wyczerpują wszystkich możliwych sytuacji jakie mogą wystąpić w postępowaniu, tj. nie zawsze do danej sytuacji faktycznej w postępowaniu da się zastosować konkretny przepis ustawy. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń, że „Przepisy p.z.p. należy potraktować jako lex specialis w stosunku do k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.)” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2012 r. (sygn.. akt KIO 1924/12).  W wyroku tym Izba wskazała, że „Należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy instytucje nieznane p.z.p., tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych”. Wyrok ten dotyczy kwestii okresu związania ofertą, a w zasadzie sposobów jego przedłużania i skutków upływu tego okresu dla nierozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym warto zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia prawnego, który brzmi następująco: „(…) tytułem wstępu wskazać należy, iż P.z.p. nie jest swoistą, oderwaną od całego porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (…) W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach przepisów P.z.p. i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 k.c.)”.

Jako przykład takiego działania należy podać chociażby czynność unieważnienia wyniku postępowania – tj. unieważnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest to czynność, która jest przewidziana wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych a jednak dokonanie jej jest prawnie dopuszczalne. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający dokona badania i oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zamieści na stronie internetowej informację o tym wyborze i prześle ją do wykonawców. W terminie przewidzianym na wniesienie odwołania do zamawiającego trafia informacja (od wykonawcy, który został wybrany, od innego wykonawcy, który uczestniczy w postępowaniu czy też informacja powzięta przez zamawiającego przy wykonywaniu czynności np. w innym postępowaniu), która sprawia, że ocena oferty jest nieprawidłowa i w konsekwencji jego oferta jako wadliwa nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający ma świadomość, że zawarcie umowy z takim wykonawcą będzie naruszało przepisy ustawy – bowiem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ oraz wobec której nie zachodzą przesłanki odrzucenia oraz wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w wyniku oceny dokonanej na podstawie kryteriów oceny wskazanych w dokumentacji postępowania. Jeśli po wyborze okazało się, że wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie można zawrzeć umowy z takim wykonawcą. Sytuacja nie jest zła jeśli zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie – wówczas może dokonać naprawy swoich działań w tym zakresie. Jeśli wykonawca uzupełni dokumenty i wykaże spełnianie warunku – umowa może zostać zawarta. Pojawia się problem w sytuacji, w której albo wykonawca nie uzupełni dokumentów albo kiedy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ponieważ już w tym zakresie było kierowane wezwanie. Zamawiający zatem musi unieważnić dokonany już wybór oferty najkorzystniejszej. I takiej sytuacji nie ma przewidzianej wprost w ustawie. Ustawa przewiduje wprost unieważnienie postępowania nie przewiduje jednak unieważnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak, mając na uwadze naczelne zasady postępowania, zamawiający niejako musi pozbawić skuteczności rozstrzygnięcie, które obarczone jest wadą aby móc rozstrzygnąć postępowanie w sposób zgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem mimo, że wprost takiej instytucji ustawa nie przewiduje, zamawiający ma możliwość unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny. Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.

Zatem w sytuacji, w której zamawiający staje przez koniecznością zweryfikowania prawidłowości swoich działań czy też koniecznością doprowadzenia stany faktycznego do stanu zgodnego z prawem wówczas winien dokonać oceny planowanych zamierzeń poprzez pryzmat zasad zamówień publicznych, a także przez pryzmat uregulowań Kodeksu cywilnego. Jeśli zatem czynność zamawiającego znajduje oparcie w przepisach prawa, mimo iż nie jest wyszczególniona wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych – jest czynnością dopuszczalną, a wręcz konieczną w celu zapewnienie zgodności działań zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa.

Wracając zatem do wskazanego wyżej przykładu w zakresie konieczności odwołania wyboru oferty wykonawcy, zamawiający działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien dokonać unieważnienia takiego wadliwego wyniku postępowania. Następnie winien dokonać powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonać ponownego rozstrzygnięcia postępowania, które będzie odpowiadało prawu. W tym miejscu należy podkreślić zatem, że nie jest z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia tak, że zamawiający może dokonywać tylko takich działań ( korzystać z instytucji)  które są wprost wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Może warto w tym miejscu wskazać na ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r, sygn.. akt KIO 1009/15. W orzeczeniu tym czytamy: „Zamówieniowe procedury przetargowe są mocno sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu, że zamawiający nie unieważnił formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym naruszył przepisy ustawy. (…) Postępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem postępowania lub podpisaniem umowy, o czym zamawiający powinien ogłosić w odpowiednim organie (w BZP lub Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności”.

Zaczynając pisać o formalizmie wskazałam, że kwestię tę odniosę do czynności nadania i oceny ofert w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem zdarza się tak, że oferta złożona w postępowaniu nie jest złożona w sposób jakiego oczekuje zamawiający. W konsekwencji może być tak, że zamawiający dokona odrzucenia takiej oferty z tylko tego powodu, że w ofercie nie zostało złożone oświadczenie na wzorze dokumentu załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że wykonawca w innej części oferty oświadczył to, czego zamawiający wymagał na wzorze. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający trzymając się ustalonych zasad w postępowaniu, nawet tych formalnych, działają w obawie przed mogącymi ich spotkać zarzutami ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też organów weryfikujących prawidłowość przeprowadzonych postępowań, które to będą polegały np. na stwierdzeniu, że zamawiający dokonywał badania ofert dowolnie, bez przestrzegania zasad i wymogów, które sam ustanowił przez co z kolei mógł nierówno traktować wykonawców uczestniczących w postępowaniu. No bo jeśli załóżmy – w ofercie nie został złożony wymagany załącznik z treścią jakiegoś oświadczenia – osobny dokument na odrębnej kartce – zamawiający ma obawy, że uwzględnienie takiej oferty może skutkować zarzutem jak wskazany wyżej, nawet jeśli treść oświadczenia została zawarta w innym dokumencie załączonym do oferty.  Jeden z nowszych, wydanych ostatnio wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy złożenia w ofercie formularza ofertowego w ilości stron mniejszej niż wzór, który był załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyrok z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn.. akt KIO 2200/16. W uzasadnieniu wyroku czytamy, że jednym z zarzutów wniesionego odwołania było uznanie za wadliwą przez zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył w ofercie formularz ofertowy, który obejmował tylko pierwsze cztery strony formularza. W uzasadnieniu czytamy, że zamawiający odrzucił tak złożoną ofertę, ponieważ brak było w ofercie dwóch ostatnich stron formularza ofertowego, na których miały widnieć podpisy upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie zachowano formy pisemnej czynności prawnej złożenia oferty. Ponadto zamawiający wskazał, że w stosunku do tak stwierdzonego braku nie miał możliwości zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ nie dotyczy on wezwania do uzupełnienia oferty. Odwołujący natomiast stwierdził, że nie może zostać uznane za prawidłowe odrzucenie jego oferty, wskazując że: „przyczyna odrzucenia jego oferty podana przez Zamawiającego, sprowadzająca się do złożenia podpisu składającego się jedynie z nazwiska reprezentanta wykonawcy w innym miejscu, niż przewidział do w zalecanych formularzach Zamawiający, nie może skutkować odrzuceniem oferty. W szczególności gdy w SIWZ Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że załączone do SIWZ formularze pełnią jedynie charakter pomocniczy”. Ponadto podkreślić należy, że przedstawiciele wykonawcy złożyli podpisy na każdej ze złożonych stron formularza ofertowego. Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła treść złożonego formularza ofertowego wskazując, że złożony formularz w ofercie został złożony na wzorze, stanowiącym załącznik do specyfikacji. Obejmował on 4 strony „które obejmowały podanie ceny oferty oraz cen za poszczególne produkty objęte przedmiotem zamówienia, a także oświadczenie, sporządzone na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z., z którego wynika, że nie będzie powierzenia wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. Brakujące strony formularza obejmowały natomiast oświadczenia, w których wykonawca je składający miał potwierdzić:

„– termin wykonania zamówienia;

– zobowiązanie do dostarczania w ramach umowy środków spożywczych wolnych od wad jakościowych;

– zgodność przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia zwartym w załączniku nr 2 do s.i.w.z.;

– zapoznanie się z s.i.w.z., wzorem umowy, w tym warunkami płatności, akceptację tych postanowień i zawarcie umowy na tych warunkach;

– uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia;

– związanie ofertą przez okres wskazany w s.i.w.z., czyli 30 dni;

Ponadto formularz obejmował oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców i powierzonej im części zamówienia, a także podanie formy, w jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia”.

W oparciu o dokonane ustalenia Izba wskazała, że: „Zamawiający oczywiście błędnie wywiódł z faktu
niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez AKA została niepodpisana.
Decyzja Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego samego przepisach ustawy pzp. Zamawiający nie
przeanalizował, czy oświadczenia zawarte się na brakujących stronach wzoru formularza
mają znaczenie dla kompletności oferty
. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu nie
wynika bowiem czego konkretnie brakowało Zamawiającemu, aby uznać ofertę
za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub treść,
która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty”
. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część oświadczeń znajdujących się na brakujących stronach formularza nie miała znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wśród tych oświadczeń wymieniła takie oświadczenia jak: oświadczenie o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy oświadczenia o tym, że wykonawca wykona zamówienie w terminie określonym w specyfikacji. Izba wskazała, że: „Pomimo powszechnej praktyki zamawiających, którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień s.i.w.z., w tym co do powyżej wymienionych okoliczności. Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt1) pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w s.i.w.z. (jednak nie dłużej niż 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego”.

Natomiast w stosunku do pozostałych oświadczeń – tj. takich, które mają znaczenie dla przebiegu postępowania i oceny oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała za takie oświadczenie to, które dotyczyło powierzenia części wykonania zamówienia. Jednakże w stosunku do tego oświadczenia Izba ustaliła, że oświadczenie to zostało złożone przez tego wykonawcę „na innym druku dotyczącym tej okoliczności przygotowanym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym Izba, porównując treść tak złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznała, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że: „W okolicznościach tej sprawy, jak już powyżej wskazano, złożenie stron 4-6 formularza oferty jest wymaganiem co do formy, a nie treści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób jej treści ponad formalne potwierdzenie akceptacji postanowień s.i.w.z.. Z kolei wymagane oświadczenie odnośnie podwykonawstwa zostało zawarte w ofercie”. Niezgodność formalna nie może bowiem być podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego. W uzasadnieniu tego wyroku znajdziemy również wskazanie co może stanowić podstawę faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że może to być sporządzenie przez wykonawców oferty w inny sposób niż określony przez zamawiającego w treści specyfikacji „jednakże o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (…) Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}”.

Zatem ustalając niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji zamawiający musi określić rodzaj tej niezgodności, wpływ niezgodności na treść oferty jako przyszłego zobowiązania wykonawcy, dokonania analizy całościowej złożonej oferty pod kątem stwierdzonej niezgodności i dopiero po dokonaniu tych czynności zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu takiej oferty.

Drugi z wyroków, który omówię na zasadzie przeciwieństwa – to wyrok dotyczący błędu w ofercie w formularzu ofertowym w zakresie oferowanej ceny przez wykonawcę – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn.. akt KIO 2245/16. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedokonanie poprawienia w ofercie odwołującego się wykonawcy „oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego), a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej wartości netto, podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem”.  Wspominana omyłka dotyczyła tego, że zamawiający odwrotnie wpisał do formularza ceny jednostkowe oferowanego przedmiotu zamówienia. W efekcie cena podana w formularzu ofertowym za zestaw macierzy produkcyjnej wydała się zamawiającemu zbyt niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie wystosował do wykonawcy wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, że „w jego ofercie zaistniała omyłka”. W uzasadnianiu wyroku czytamy, że wykonawca „Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło do zamiany ceny za zestaw materiał produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej. Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”. W konsekwencji wykonawca twierdził,  że zamawiający naruszył ustawę odmawiając poprawienia tej omyłki oraz błędnie uznał, że popełniona omyłka nie jest omyłką oczywistą. Odnosząc się do tego rodzaju omyłki popełnionej przez wykonawcę Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmiennie skonstruowanie zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego nie budził sposób zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej treści”. Izba wskazała ponadto, że: „Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu, bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy, nieobciążany taką omyłką”. Izba uznała, że nie jest to również inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wskazując, że w takim przypadku: „warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne z jej postanowieniami”. Izba wskazała, że dokonywanie poprawienia omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie może polegać na prowadzeniu negocjacji z wykonawcą co do treści złożonej przez niego oferty. „Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem  zobowiązania wykonawcy mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym zaś wypadku niemożliwym było samodzielnie ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej wartości poszczególnych zestawów macierzy”.

Izba wskazała, że błąd, stanowiący przedmiot odwołania, zaistniał już w momencie sporządzania oferty i tkwił w samej ofercie. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tak błędnie określonych cen przez wykonawcę.

Wskazane wyżej stany faktyczne dotyczą – nazwijmy ogólnie – wad formularza ofertowego. Przy czym pierwsza dotyczy wady fizycznej (braku) polegającej na niezłożeniu całości druku formularza do oferty natomiast druga z nich dotyczy wady tkwiącej w treści oświadczenia formularza ofertowego złożonego w ofercie. Pierwsza wada również dotyczyła oświadczeń jakie winny być złożone w ofercie, na formularzu ofertowym. Różnica polegała na tym, że oświadczenia w pierwszym przypadku zostały złożone w treści oferty, w innym miejscu niż wymagane przez zamawiającego, natomiast w drugim przypadku wymagane oświadczenie co do ceny oferowanej przez wykonawcę zostało złożone, ale zostało określone wadliwie, jak się okazało złożone oświadczenie nie było zgodne z zamiarem wykonawcy składającego ofertę. Przy czym w pierwszej sytuacji zamawiający mógł w oparciu o treść złożonej oferty ustalić, czy wykonawca wraz z ofertą składa wymagane oświadczenia natomiast w drugiej sytuacji treść złożonej oferty (treść pozostałych dokumentów w ofercie) nie pozwalała na wyciągnięcie wniosku co do rzeczywistej wysokości oferowanej ceny. O zamianie cen zamawiający powziął informację dopiero w chwili otrzymania wyjaśnień od wykonawcy. Omawiane stany faktyczne są różne, łączy je w zasadzie fakt tego, że dotyczą takiego samego dokumentu – tj. formularza ofertowego, natomiast już innych zakresów tego dokumentu – w jednym przypadku oświadczeń a w drugim oferowanej ceny. Natomiast pokazują one, że zamawiający bada całą treść oferty zanim podejmie decyzję o braku jakiegoś elementu oferty czy też błędzie, który nie jest możliwy do poprawienia. I fakt, że wykonawca wypełnił treść załączników niezgodnie ze wzorem nie przesądza o wadzie oferty niemożliwej do usunięcia. W sytuacji opisanej w ostatnim omawianym wyroku gdyby z dokumentów załączonych w ofercie wynikało, że wykonawca pomylił się w określeniu ceny, np. załączyłby jeszcze cenniki bądź inne dokumenty, na podstawie których zamawiający mógłby ustalić oferowaną cenę, zamawiający zobowiązany byłby zanalizować te dokumenty w kontekście ceny podanej w formularzu i ustalić, czy dokonanie poprawy w formularzu w tym zakresie nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany zobowiązania wykonawcy. Zamawiający, co należy mieć każdorazowo na uwadze, pracuje nie na poszczególnych dokumentach załączonych do ofert w ujęciu formalnym ale pracuje zawsze na treści tych dokumentów składanych w ofercie. Nie zawsze bowiem brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentu sporządzonego według wzoru załączonego do specyfikacji oznacza, że oferta została przygotowana wadliwie z uwagi na to, że wymagana treść może zostać umieszczona przez wykonawcę w innej części oferty. Wówczas oferta jest kompletna mimo braku formalnego, np. niezłożenia oświadczenia na odrębnym dokumencie (wzorze) a na dokumencie z innymi oświadczeniami. Czasem – co wynika z wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2200/16 – niezłożenie w ogóle oświadczenia może również nie dyskwalifikować oferty z uwagi na fakt, że oświadczenia te nie mają znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne. Zatem działanie zamawiającego w zakresie oceny ofert w postępowaniu nie może sprowadzać się do badania formalnego, polegającego na weryfikacji formalnej dokumentów w oderwaniu od ich treści. Przy czym działania te muszą jednocześnie respektować zachowanie zasad udzielania zamówień, ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nie da się przy tym ustalić katalogu działań, jakie może podjąć zamawiający w postępowaniu a nie wyszczególnionych wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych – dopuszczalność działania zamawiającego zawsze będzie oceniana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Jeśli uznanie oferty na podstawie treści całości w jednym przypadku będzie dopuszczalne i uprawnione tak w innym przypadku takie uznanie może godzić w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych lub może stanowić nadużycie prawa przez zamawiającego i prowadzić do wadliwego udzielenia zamówienia publicznego.