W dniu 19 września 2018 r. wchodzą w życie zmiany wprowadzone m.in w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści ust. 1 a oraz uchylenie treści ust. 1 b ustawy.
Zmiana wprowadzana jest na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 1693) – ustawa ppp.
W treści art. 12 ustawy ppp wskazano, że:
„W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603 i 1669) w art. 93:
1) w ust. 1 a wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:„
2) uchyla się ust. 1 b.“
Dla porównania dotychczasowe brzmienie art. 93 ust. 1 a oraz ust. 1 b jest następujące:
„1a. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.
1b. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.“
W wyniku dokonanej zmiany, która w ust. 1 a obejmie wszelkie zamówienia, na które nie zostały przyznane zamawiającemu środki – nie ma zatem potrzeby wyodrębniania w osobnym przepisie zamówień, których przedmiotem są badania naukowe lub prace rozwojowe.
W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy, że: „Projektowana zmiana ustawy – Prawo zamówień publicznych ma na celu umożliwienie prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdy zamawiającemu nie zostały przyznane środki na jego sfinansowanie. Obecnie taka możliwość jest przewidziana jedynie w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych albo środków EFTA (art. 93 ust. 1a PZP) albo w przypadku finansowania ze środków na badania naukowe lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1a PZP).“
W obecnym stanie prawnym zamawiający, który ubiega się o udzielenie dofinansowania na wydatki, które będą ponoszone przez niego w projekcie na określone dostawy, roboty budowlane czy też usługi – może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mając faktycznie decyzji przyznającej środki z budżetu UE na projekt. Dochodzi zatem do sytuacji, w której zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie nie mając środków na jego sfinansowanie – posiadanie środków jest uzależnione od decyzji właściwej instytucji przyznającej środki unijne. Przy czym jeśli zamawiający nie uzyskałby środków pochodzących z budżetu UE na to zamówienie nie ma obowiązku unieważnienia takiego postępowania. Mianowicie, może takie postępowanie prowadzić dalej. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych“ czytamy:
„ (…)treść przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą. Przy czym unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1a – do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło.“ Zatem jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych „obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło.“
W przypadku realizowania projektu, który ma zostać objęty dofinansowaniem z budżetu UE, zamawiający jako beneficjent musi mieć określony harmonogram realizacji projektu w taki sposób, aby mieścić się z realizacją projektu w okresie kwalifikowalności. Często zatem jest tak, że aby móc zrealizować projekt terminowo zamawiający musi wcześniej wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia aby dotrzymać terminów. Musi mieć on bowiem na uwadze nie tylko czas trwania procedury o udzielenie zamówienia (w tym ewentualne powtórki postępowań o zamówienie publiczne) ale również czas trwania oceny wniosku o dofinansowanie, wydawania decyzji oraz zawierania umowy o dofinansowanie. Założony harmonogram działań w projekcie niejednokrotnie wymusza bowiem, aby działania zamawiającego toczyły się równolegle z oceną wniosku o dofinansowanie dokonywaną przez właściwą instytucję. Zatem oczekiwanie na pozytywną decyzję przyznającą dofinansowanie i dopiero po jej uzyskaniu – wszczynanie zaplanowanych postępowań o zamówienie publiczne – mogłoby powodować opóźnienia w realizacji projektu a nawet niemożność jego wykonania w terminach założonych w harmonogramie i w umowie o dofinansowanie. Wskazuje na powyższe również wspomniana wyżej i cytowana już opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do zasadności wprowadzenia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych (w obecnym brzmieniu): „Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach.“
Zmiana w zakresie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych eliminuje ograniczenie źródeł, z których środki na finansowanie zamówienia mogą pochodzić. Znowelizowana treść art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, (…)“. Zatem nie ma wskazania źródła, z którego środki mają pochodzić.
W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy: „W przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej.
Projektowane rozwiązanie nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.“
Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy w tym wypadku również zamawiający wszczynając postępowanie – tj. już na podstawie znowelizowanej ustawy – również nie musi posiadać środków na sfinansowanie tego zamówienia. Czy tak samo jak w przypadku środków pochodzących z budżetu UE może mieć w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie zamiar pozyskania środków. Przepis nie różnicuje tych sytuacji – traktuje wszystkie środki jednakowo.
Zamawiający, tak jak do tej pory musi przestrzegać obowiązku informacyjnego – czyli informować w dokumentacji postępowania wykonawców ubiegających się o zamówienie o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia.
