Kilka słów o formalizmie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…Tym razem chciałabym spojrzeć na formalizm od strony zamawiającego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W tym wpisie chciałabym skupić się na podejściu zamawiającego do treści i formy składanych ofert w oparciu o nowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Generalnie mają miejsce sytuacje, w których podejście czysto formalne zamawiającego może być działaniem niezasadnym, a wręcz powodować wadliwość rozstrzygnięcia postępowania w konsekwencji takiego uprzedniego, niedopuszczalnego działania. Na wstępie jednak odniosę się do formalizmu w ogólności w zamówieniach publicznych – mianowicie do tego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie jest jedynym aktem prawa, który reguluje postępowanie o zamówienie publiczne. Postępowanie zamówieniowe nie jest od początku do końca, w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i aktach wykonawczych. I w konsekwencji nie wszystkie czynności, które może podjąć zamawiający w postępowaniu są uregulowane wprost w przepisach ustawy.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określa ona zasady i tryb udzielania zamówień, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie – art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym udzielając zamówień publicznych należy mieć świadomość, że przepisy ustawy nie wyczerpują wszystkich możliwych sytuacji jakie mogą wystąpić w postępowaniu, tj. nie zawsze do danej sytuacji faktycznej w postępowaniu da się zastosować konkretny przepis ustawy. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń, że „Przepisy p.z.p. należy potraktować jako lex specialis w stosunku do k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.)” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2012 r. (sygn.. akt KIO 1924/12). W wyroku tym Izba wskazała, że „Należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy instytucje nieznane p.z.p., tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych”. Wyrok ten dotyczy kwestii okresu związania ofertą, a w zasadzie sposobów jego przedłużania i skutków upływu tego okresu dla nierozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym warto zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia prawnego, który brzmi następująco: „(…) tytułem wstępu wskazać należy, iż P.z.p. nie jest swoistą, oderwaną od całego porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (…) W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach przepisów P.z.p. i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 k.c.)”.
Jako przykład takiego działania należy podać chociażby czynność unieważnienia wyniku postępowania – tj. unieważnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest to czynność, która jest przewidziana wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych a jednak dokonanie jej jest prawnie dopuszczalne. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający dokona badania i oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zamieści na stronie internetowej informację o tym wyborze i prześle ją do wykonawców. W terminie przewidzianym na wniesienie odwołania do zamawiającego trafia informacja (od wykonawcy, który został wybrany, od innego wykonawcy, który uczestniczy w postępowaniu czy też informacja powzięta przez zamawiającego przy wykonywaniu czynności np. w innym postępowaniu), która sprawia, że ocena oferty jest nieprawidłowa i w konsekwencji jego oferta jako wadliwa nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający ma świadomość, że zawarcie umowy z takim wykonawcą będzie naruszało przepisy ustawy – bowiem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ oraz wobec której nie zachodzą przesłanki odrzucenia oraz wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w wyniku oceny dokonanej na podstawie kryteriów oceny wskazanych w dokumentacji postępowania. Jeśli po wyborze okazało się, że wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie można zawrzeć umowy z takim wykonawcą. Sytuacja nie jest zła jeśli zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie – wówczas może dokonać naprawy swoich działań w tym zakresie. Jeśli wykonawca uzupełni dokumenty i wykaże spełnianie warunku – umowa może zostać zawarta. Pojawia się problem w sytuacji, w której albo wykonawca nie uzupełni dokumentów albo kiedy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ponieważ już w tym zakresie było kierowane wezwanie. Zamawiający zatem musi unieważnić dokonany już wybór oferty najkorzystniejszej. I takiej sytuacji nie ma przewidzianej wprost w ustawie. Ustawa przewiduje wprost unieważnienie postępowania nie przewiduje jednak unieważnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak, mając na uwadze naczelne zasady postępowania, zamawiający niejako musi pozbawić skuteczności rozstrzygnięcie, które obarczone jest wadą aby móc rozstrzygnąć postępowanie w sposób zgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem mimo, że wprost takiej instytucji ustawa nie przewiduje, zamawiający ma możliwość unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny. Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.
Zatem w sytuacji, w której zamawiający staje przez koniecznością zweryfikowania prawidłowości swoich działań czy też koniecznością doprowadzenia stany faktycznego do stanu zgodnego z prawem wówczas winien dokonać oceny planowanych zamierzeń poprzez pryzmat zasad zamówień publicznych, a także przez pryzmat uregulowań Kodeksu cywilnego. Jeśli zatem czynność zamawiającego znajduje oparcie w przepisach prawa, mimo iż nie jest wyszczególniona wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych – jest czynnością dopuszczalną, a wręcz konieczną w celu zapewnienie zgodności działań zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa.
Wracając zatem do wskazanego wyżej przykładu w zakresie konieczności odwołania wyboru oferty wykonawcy, zamawiający działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien dokonać unieważnienia takiego wadliwego wyniku postępowania. Następnie winien dokonać powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonać ponownego rozstrzygnięcia postępowania, które będzie odpowiadało prawu. W tym miejscu należy podkreślić zatem, że nie jest z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia tak, że zamawiający może dokonywać tylko takich działań ( korzystać z instytucji) które są wprost wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Może warto w tym miejscu wskazać na ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r, sygn.. akt KIO 1009/15. W orzeczeniu tym czytamy: „Zamówieniowe procedury przetargowe są mocno sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu, że zamawiający nie unieważnił formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym naruszył przepisy ustawy. (…) Postępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem postępowania lub podpisaniem umowy, o czym zamawiający powinien ogłosić w odpowiednim organie (w BZP lub Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności”.
Zaczynając pisać o formalizmie wskazałam, że kwestię tę odniosę do czynności nadania i oceny ofert w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem zdarza się tak, że oferta złożona w postępowaniu nie jest złożona w sposób jakiego oczekuje zamawiający. W konsekwencji może być tak, że zamawiający dokona odrzucenia takiej oferty z tylko tego powodu, że w ofercie nie zostało złożone oświadczenie na wzorze dokumentu załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że wykonawca w innej części oferty oświadczył to, czego zamawiający wymagał na wzorze. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający trzymając się ustalonych zasad w postępowaniu, nawet tych formalnych, działają w obawie przed mogącymi ich spotkać zarzutami ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też organów weryfikujących prawidłowość przeprowadzonych postępowań, które to będą polegały np. na stwierdzeniu, że zamawiający dokonywał badania ofert dowolnie, bez przestrzegania zasad i wymogów, które sam ustanowił przez co z kolei mógł nierówno traktować wykonawców uczestniczących w postępowaniu. No bo jeśli załóżmy – w ofercie nie został złożony wymagany załącznik z treścią jakiegoś oświadczenia – osobny dokument na odrębnej kartce – zamawiający ma obawy, że uwzględnienie takiej oferty może skutkować zarzutem jak wskazany wyżej, nawet jeśli treść oświadczenia została zawarta w innym dokumencie załączonym do oferty. Jeden z nowszych, wydanych ostatnio wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy złożenia w ofercie formularza ofertowego w ilości stron mniejszej niż wzór, który był załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyrok z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn.. akt KIO 2200/16. W uzasadnieniu wyroku czytamy, że jednym z zarzutów wniesionego odwołania było uznanie za wadliwą przez zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył w ofercie formularz ofertowy, który obejmował tylko pierwsze cztery strony formularza. W uzasadnieniu czytamy, że zamawiający odrzucił tak złożoną ofertę, ponieważ brak było w ofercie dwóch ostatnich stron formularza ofertowego, na których miały widnieć podpisy upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie zachowano formy pisemnej czynności prawnej złożenia oferty. Ponadto zamawiający wskazał, że w stosunku do tak stwierdzonego braku nie miał możliwości zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ nie dotyczy on wezwania do uzupełnienia oferty. Odwołujący natomiast stwierdził, że nie może zostać uznane za prawidłowe odrzucenie jego oferty, wskazując że: „przyczyna odrzucenia jego oferty podana przez Zamawiającego, sprowadzająca się do złożenia podpisu składającego się jedynie z nazwiska reprezentanta wykonawcy w innym miejscu, niż przewidział do w zalecanych formularzach Zamawiający, nie może skutkować odrzuceniem oferty. W szczególności gdy w SIWZ Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że załączone do SIWZ formularze pełnią jedynie charakter pomocniczy”. Ponadto podkreślić należy, że przedstawiciele wykonawcy złożyli podpisy na każdej ze złożonych stron formularza ofertowego. Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła treść złożonego formularza ofertowego wskazując, że złożony formularz w ofercie został złożony na wzorze, stanowiącym załącznik do specyfikacji. Obejmował on 4 strony „które obejmowały podanie ceny oferty oraz cen za poszczególne produkty objęte przedmiotem zamówienia, a także oświadczenie, sporządzone na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z., z którego wynika, że nie będzie powierzenia wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. Brakujące strony formularza obejmowały natomiast oświadczenia, w których wykonawca je składający miał potwierdzić:
„– termin wykonania zamówienia;
– zobowiązanie do dostarczania w ramach umowy środków spożywczych wolnych od wad jakościowych;
– zgodność przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia zwartym w załączniku nr 2 do s.i.w.z.;
– zapoznanie się z s.i.w.z., wzorem umowy, w tym warunkami płatności, akceptację tych postanowień i zawarcie umowy na tych warunkach;
– uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia;
– związanie ofertą przez okres wskazany w s.i.w.z., czyli 30 dni;
Ponadto formularz obejmował oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców i powierzonej im części zamówienia, a także podanie formy, w jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia”.
W oparciu o dokonane ustalenia Izba wskazała, że: „Zamawiający oczywiście błędnie wywiódł z faktu
niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez AKA została niepodpisana.
Decyzja Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego samego przepisach ustawy pzp. Zamawiający nie
przeanalizował, czy oświadczenia zawarte się na brakujących stronach wzoru formularza
mają znaczenie dla kompletności oferty. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu nie
wynika bowiem czego konkretnie brakowało Zamawiającemu, aby uznać ofertę
za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub treść,
która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część oświadczeń znajdujących się na brakujących stronach formularza nie miała znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wśród tych oświadczeń wymieniła takie oświadczenia jak: oświadczenie o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy oświadczenia o tym, że wykonawca wykona zamówienie w terminie określonym w specyfikacji. Izba wskazała, że: „Pomimo powszechnej praktyki zamawiających, którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień s.i.w.z., w tym co do powyżej wymienionych okoliczności. Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt1) pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w s.i.w.z. (jednak nie dłużej niż 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego”.
Natomiast w stosunku do pozostałych oświadczeń – tj. takich, które mają znaczenie dla przebiegu postępowania i oceny oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała za takie oświadczenie to, które dotyczyło powierzenia części wykonania zamówienia. Jednakże w stosunku do tego oświadczenia Izba ustaliła, że oświadczenie to zostało złożone przez tego wykonawcę „na innym druku dotyczącym tej okoliczności przygotowanym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym Izba, porównując treść tak złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznała, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że: „W okolicznościach tej sprawy, jak już powyżej wskazano, złożenie stron 4-6 formularza oferty jest wymaganiem co do formy, a nie treści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób jej treści ponad formalne potwierdzenie akceptacji postanowień s.i.w.z.. Z kolei wymagane oświadczenie odnośnie podwykonawstwa zostało zawarte w ofercie”. Niezgodność formalna nie może bowiem być podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego. W uzasadnieniu tego wyroku znajdziemy również wskazanie co może stanowić podstawę faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że może to być sporządzenie przez wykonawców oferty w inny sposób niż określony przez zamawiającego w treści specyfikacji „jednakże o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (…) Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}”.
Zatem ustalając niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji zamawiający musi określić rodzaj tej niezgodności, wpływ niezgodności na treść oferty jako przyszłego zobowiązania wykonawcy, dokonania analizy całościowej złożonej oferty pod kątem stwierdzonej niezgodności i dopiero po dokonaniu tych czynności zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu takiej oferty.
Drugi z wyroków, który omówię na zasadzie przeciwieństwa – to wyrok dotyczący błędu w ofercie w formularzu ofertowym w zakresie oferowanej ceny przez wykonawcę – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn.. akt KIO 2245/16. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedokonanie poprawienia w ofercie odwołującego się wykonawcy „oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego), a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej wartości netto, podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem”. Wspominana omyłka dotyczyła tego, że zamawiający odwrotnie wpisał do formularza ceny jednostkowe oferowanego przedmiotu zamówienia. W efekcie cena podana w formularzu ofertowym za zestaw macierzy produkcyjnej wydała się zamawiającemu zbyt niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie wystosował do wykonawcy wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, że „w jego ofercie zaistniała omyłka”. W uzasadnianiu wyroku czytamy, że wykonawca „Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło do zamiany ceny za zestaw materiał produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej. Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”. W konsekwencji wykonawca twierdził, że zamawiający naruszył ustawę odmawiając poprawienia tej omyłki oraz błędnie uznał, że popełniona omyłka nie jest omyłką oczywistą. Odnosząc się do tego rodzaju omyłki popełnionej przez wykonawcę Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmiennie skonstruowanie zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego nie budził sposób zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej treści”. Izba wskazała ponadto, że: „Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu, bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy, nieobciążany taką omyłką”. Izba uznała, że nie jest to również inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wskazując, że w takim przypadku: „warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne z jej postanowieniami”. Izba wskazała, że dokonywanie poprawienia omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie może polegać na prowadzeniu negocjacji z wykonawcą co do treści złożonej przez niego oferty. „Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem zobowiązania wykonawcy mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym zaś wypadku niemożliwym było samodzielnie ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej wartości poszczególnych zestawów macierzy”.
Izba wskazała, że błąd, stanowiący przedmiot odwołania, zaistniał już w momencie sporządzania oferty i tkwił w samej ofercie. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tak błędnie określonych cen przez wykonawcę.
Wskazane wyżej stany faktyczne dotyczą – nazwijmy ogólnie – wad formularza ofertowego. Przy czym pierwsza dotyczy wady fizycznej (braku) polegającej na niezłożeniu całości druku formularza do oferty natomiast druga z nich dotyczy wady tkwiącej w treści oświadczenia formularza ofertowego złożonego w ofercie. Pierwsza wada również dotyczyła oświadczeń jakie winny być złożone w ofercie, na formularzu ofertowym. Różnica polegała na tym, że oświadczenia w pierwszym przypadku zostały złożone w treści oferty, w innym miejscu niż wymagane przez zamawiającego, natomiast w drugim przypadku wymagane oświadczenie co do ceny oferowanej przez wykonawcę zostało złożone, ale zostało określone wadliwie, jak się okazało złożone oświadczenie nie było zgodne z zamiarem wykonawcy składającego ofertę. Przy czym w pierwszej sytuacji zamawiający mógł w oparciu o treść złożonej oferty ustalić, czy wykonawca wraz z ofertą składa wymagane oświadczenia natomiast w drugiej sytuacji treść złożonej oferty (treść pozostałych dokumentów w ofercie) nie pozwalała na wyciągnięcie wniosku co do rzeczywistej wysokości oferowanej ceny. O zamianie cen zamawiający powziął informację dopiero w chwili otrzymania wyjaśnień od wykonawcy. Omawiane stany faktyczne są różne, łączy je w zasadzie fakt tego, że dotyczą takiego samego dokumentu – tj. formularza ofertowego, natomiast już innych zakresów tego dokumentu – w jednym przypadku oświadczeń a w drugim oferowanej ceny. Natomiast pokazują one, że zamawiający bada całą treść oferty zanim podejmie decyzję o braku jakiegoś elementu oferty czy też błędzie, który nie jest możliwy do poprawienia. I fakt, że wykonawca wypełnił treść załączników niezgodnie ze wzorem nie przesądza o wadzie oferty niemożliwej do usunięcia. W sytuacji opisanej w ostatnim omawianym wyroku gdyby z dokumentów załączonych w ofercie wynikało, że wykonawca pomylił się w określeniu ceny, np. załączyłby jeszcze cenniki bądź inne dokumenty, na podstawie których zamawiający mógłby ustalić oferowaną cenę, zamawiający zobowiązany byłby zanalizować te dokumenty w kontekście ceny podanej w formularzu i ustalić, czy dokonanie poprawy w formularzu w tym zakresie nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany zobowiązania wykonawcy. Zamawiający, co należy mieć każdorazowo na uwadze, pracuje nie na poszczególnych dokumentach załączonych do ofert w ujęciu formalnym ale pracuje zawsze na treści tych dokumentów składanych w ofercie. Nie zawsze bowiem brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentu sporządzonego według wzoru załączonego do specyfikacji oznacza, że oferta została przygotowana wadliwie z uwagi na to, że wymagana treść może zostać umieszczona przez wykonawcę w innej części oferty. Wówczas oferta jest kompletna mimo braku formalnego, np. niezłożenia oświadczenia na odrębnym dokumencie (wzorze) a na dokumencie z innymi oświadczeniami. Czasem – co wynika z wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2200/16 – niezłożenie w ogóle oświadczenia może również nie dyskwalifikować oferty z uwagi na fakt, że oświadczenia te nie mają znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne. Zatem działanie zamawiającego w zakresie oceny ofert w postępowaniu nie może sprowadzać się do badania formalnego, polegającego na weryfikacji formalnej dokumentów w oderwaniu od ich treści. Przy czym działania te muszą jednocześnie respektować zachowanie zasad udzielania zamówień, ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nie da się przy tym ustalić katalogu działań, jakie może podjąć zamawiający w postępowaniu a nie wyszczególnionych wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych – dopuszczalność działania zamawiającego zawsze będzie oceniana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Jeśli uznanie oferty na podstawie treści całości w jednym przypadku będzie dopuszczalne i uprawnione tak w innym przypadku takie uznanie może godzić w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych lub może stanowić nadużycie prawa przez zamawiającego i prowadzić do wadliwego udzielenia zamówienia publicznego.
