Miesięczne archiwum: listopad 2016

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

Udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

2 komentarze

 

received_1326995440649448

Efektem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych jest zmniejszenie formalizmu po stronie zamawiających w zakresie przeprowadzania procedur o udzielenie zamówienia, których przedmiot stanowią tzw. usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. W stosunku do takich zamówień ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje odmienny tryb ich udzielania jednocześnie wyłączając w pewnym zakresie jej stosowanie. Będzie poniżej nieco danych, w tym również zacytowanie treści załącznika XIV dyrektywy 2014/24/UE – jednakże jest to podyktowane chęcią zebrania regulacji krajowych i unijnych w tym zakresie w jednym miejscu w celu ułatwienia spojrzenia na zasady udzielania zamówień obejmujących usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. Ponadto celem było stworzenie dla mnie samej materiału pomocnego podczas przygotowywania postępowania na takie usługi – pomocy, która w szybki i jasny sposób zobrazuje mi podstawy i schemat postępowania przy udzielaniu takiego zamówienia. Może materiał okaże się pomocny.

Zakres zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia:

W Rozdziale 6 „Zamówienia na usługi społeczne i inne usługi” ustawodawca wskazał, że procedura udzielania takich zamówień, określona w tym Rozdziale obejmuje zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, jeżeli: wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1)750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2)1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Zatem mając na uwadze, że średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,1749, zakresem zamówienia będą objęte zamówienia, których wartość będzie równa lub przewyższała kwotę:

1) 3.131.175,00 zł – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 4.174.900,00 zł– w przypadku zamówień sektorowych.

Ustawa dokonuje również wyłączenia ogólnego w zakresie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepisów ustawy dotyczących zamówień na usługi społeczne nie stosuje się do ww. zamówień.

Skąd kwota progowa, o której mowa w tym przepisie ustawy? A mianowicie wynika ona z treści Artykułu 74 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że: Zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV udziela sie zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 4 lit. d) lub jest od niej wyższa. Natomiast Artykuł 4 dyrektywy ustanawia progi, od których zastosowanie do procedur mają regulacje dyrektywy. Wskazany przepis brzmi następująco:

Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:

  1. 5 186 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane;
  2. 134 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje administracji centralnej i konkursów organizowanych przez te instytucje; w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające działające w dziedzinie obronności, próg ten dotyczy wyłącznie zamówień na produkty objęte załącznikiem III;
  3. 207 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; próg ten stosuje sie także do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje administracji centralnej działające w dziedzinie obronności, gdy zamówienia te dotyczą produktów nieobjętych załącznikiem III;
  4. 750 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV.

Dyrektywa 2014/25/UE zawiera analogiczne uregulowania w zakresie usług społecznych. Artykuł 91 dyrektywy stanowi, że:

„Zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII udziela się zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 15 lit. c) lub od niej wyższa”.

Natomiast Artykuł 15 dyrektywy reguluje wysokość kwot progowych, od których zastosowanie mają przepisy tej dyrektywy:

„Z wyjątkiem przypadków wyłączeń na podstawie art. 18-23 lub na mocy art. 34, dotyczących prowadzenia określonego rodzaju działalności, niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) jest co najmniej równa następującym progom:

  1. a) (32) 418 000 EUR w przypadku zamówień na dostawy i usługi oraz konkursów;
  2. b) (33) 5 225 000 EUR w przypadku zamówień na roboty budowlane;
  3. c) 000.000 EUR w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII”.

Zatem reasumując, w stosunku do usług, mieszczących się w zakresie usługi społecznych i innych szczególnych usług w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, które będą równe lub będą przekraczały kwoty, o których mowa wyżej zastosowanie będą miały przepisy ustawy zawarte w Rozdziale 6. Dyrektywa 2014/24/UE określa tę procedurę mianem szczególnego reżimu udzielania zamówień.

Natomiast w przypadku zamówień na takie usługi, których wartość będzie niższa niż ww. kwoty zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. nie ma obowiązku stosowania procedur przewidzianych w ustawie. Na takie działanie pozwala zamawiającemu treść art. 138 o ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4. W związku z tym, stosując regulacje określone ww. przepisie, zamawiający przeprowadza procedurę udzielenia takiego zamówienia na podstawie własnych procedur ustalonych w regulaminie czy też innym akcie wewnętrznym regulującym wydatkowanie środków w ramach danej jednostki.

Usługi społeczne i inne szczególne usługi:

Odpowiedź na to, jakie usługi zaliczane są do usług społecznych oraz innych szczególnych usług, które gdy będą stanowiły przedmiot postępowania przesądzi o zastosowaniu szczególnego trybu udzielenia zamówienia, o którym mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 138 h ustawy wskazuje, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE.

Załącznik XIV do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego:
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d).
  9. Inne usługi administracyjne i rządowe.
  10. Świadczenie usług na rzecz społeczności.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone .
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Załącznik nr XVII do dyrektywy 2014/25/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Administracyjne usługi społeczne, edukacyjne, w zakresie opieki zdrowotnej i usługi kulturalne.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego.
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne usługi świadczone przez organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawnicze, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. c).
  9. Inne usługi administracji publicznej i dla władz publicznych.
  10. Świadczenie usług na rzecz wspólnoty.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. h).
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Katalog usług wskazanych w ww. załącznikach jest zamknięty. Zatem w przypadku udzielania zamówień na te usługi zamawiający stosuje przepisy Rozdziału 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do każdego z rodzajów usług zostały przyporządkowane kody CPV, które wskazują rodzaje usług objętych zakresem danej kategorii usług.

Co zdecydowało o zastosowaniu wobec tych zamówień szczególnych reżimów ich udzielania? W uzasadnieniu do ustawy czytamy: „(…) z uwagi na ograniczony transgraniczny charakter tych zamówień (zamówienia stanowią przedmiot zainteresowania wykonawców z innych państw dopiero po osiągnięciu relatywnie wysokiej wartości), projekt przewiduje łagodniejszy reżim udzielania zamówienia oraz wyższy próg, niż ten mający zastosowanie do innych usług”.

Natomiast w treści Preambuły Dyrektywy 2014/24/UE – motyw 114 – 117 wskazano, że:

„(114) Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.

(117) Doświadczenie pokazuje, że szereg innych usług, takich jak usługi ratownictwa, usługi przeciwpożarnicze i usługi więzienne, zwykle stanowi w pewnym stopniu przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero od momentu, gdy usługi te nabiorą wystarczającej masy krytycznej dzięki swojej relatywnie wysokiej wartości. O ile usługi te nie są wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy, powinny one być objęte łagodniejszym reżimem. W zakresie, w jakim świadczenie tych usług faktycznie odbywa się na podstawie umów, inne kategorie usług, takie jak usługi rządowe lub świadczenie usług na rzecz społeczności, zwykle stanowiłyby przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero powyżej progu 750.000 EUR, w związku z czym powinny w takim przypadku podlegać tylko łagodniejszemu reżimowi”.

W związku z powyższym należy wskazać, że u podstaw ustalenia odmiennych reżimów udzielania takich zamówień tkwi ich specyfika i związanie tych usług z pewnym obszarem działania. Na tej podstawie usługi te zostały uznane za takie, które osiągając wartość poniżej pewnego progu, nie będą stanowiły obiektu zainteresowań w innych państwach członkowskich niż to, w którym jest ono przeprowadzane i w którym ma ono być wykonywane. Wskazuje się na powiązanie tych usług z regulacjami krajowymi, które niekoniecznie mogą być znane przez podmioty z innych państw członkowskich oraz na zakres zamówienia, jego wartość. Dlatego zamówienia o wartości poniżej wskazanego w dyrektywie progu zostały z niej wyłączone. Pozostawiono w tym zakresie swobodę państwom członkowskim aby z uwzględnieniem specyfiki tych zamówień uregulowały sposób ich udzielania.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych:

Jak zostało wskazane powyżej, zamówienia obejmujące usługi społeczne zostały wyłączone z zakresu stosowania ustawy. Urząd Zamówień Publicznych udzielając odpowiedzi na pytanie: Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp? (Pytanie wraz z odpowiedzią znajduje się na stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl) wskazał, że: Stosownie natomiast do treści art. 138o ust. 1 ustawy Pzp zamawiający (w tym zamawiający sektorowy), udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zamawiający sam określa procedury udzielania takich zamówień ale jednocześnie Urząd podkreśla, że: „Wskazane przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert. Ponadto niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Są to jedyne zasady prowadzenia takiego „podprogowego” postępowania na usługi społeczne określone przez ustawodawcę”.

Reasumując: z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający ustala wewnętrzne procedury udzielania takich zamówień, zapewniając udzielanie takich zamówień z zachowaniem zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji wykonawców. Przy czym musi sporządzić ogłoszenie o zamówieniu i dokonać jego upublicznienia – tj. ogłoszenie o zamówieniu zamieszcza na swojej stronie w Biuletynie Informacji Publicznej lub na swojej stronie internetowej. Natomiast po zakończeniu postępowania zamawiający zamieszcza na ww. stronie informację o udzieleniu zamówienia. Informacja winna zawierać co najmniej informacje, w których mowa w art. 138 o ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku, w którym postępowanie nie zakończy się dokonaniem wyboru wykonawcy – zamawiający również jest zobowiązany do zamieszczenia takiej informacji  – informacji o nieudzieleniu zamówienia – na ww. stronie (BIP lub  przypadku braku własna strona internetowa).

Na co w tym miejscu warto zwrócić uwagę: zamawiający winien w sposób obiektywny i z należytą starannością dokonać ustalenia terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że sposób ich określenia będzie podlegał ocenie z punktu widzenia zachowania zasad, o których mowa w art. 138 o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. A po drugie dlatego, że termin ma zapewnić wykonawcom możliwość przygotowania i złożenia oferty – termin będzie miał bowiem wpływ na stopień konkurencyjności w postępowaniu oraz aby zamawiającemu zapewnić możliwość wyboru oferty, która będzie odpowiadała jego wymaganiom oraz będzie dawała rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych:

Dla postępowań o wartości równych lub przekraczających kwoty progowe określone w art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca przewidział odrębną procedurę ich udzielania. Całość została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy. W odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych na pytanie, o którym mowa była wyżej wskazano, że: „W procedurze udzielania tych zamówień o wskazanej i powyżej tych wartości przewidziano stosowanie następujących przepisów ustawy Pzp: działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, a także przepisów art. 17 i art. 18, działu V rozdziału 3 oraz działu VI oraz odpowiednie stosowanie art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 i 93 ustawy Pzp”.

Dział I rozdział 2a – Komunikacja zamawiającego z wykonawcami

Dział II rozdział 5 – Dokumentowanie postępowań

Art. 17 – dotyczący wyłączenia osób, które wykonują czynności w postępowaniu

Art. 18 – dotyczący ustalenia osób odpowiedzialnych za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania

Dział V rozdział 3 – Kontrola udzielania zamówień publicznych

Dział VI – Środki ochrony prawnej

Odpowiednie stosowanie przepisów:

Art. 22 – 22 d – dotyczące warunków udziału w postępowaniu

Art. 24 – dotyczący podstaw wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu

Art. 29 – 30 b – dotyczący sposobu opisu przedmiotu zamówienia

Art. 32 – 35 – dotyczące sposobu szacowania wartości zamówienia

Art. 93 – dotyczący przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Wszczęcie postępowania: następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia wstępnego. (odpowiednie zastosowanie mają art. 11-11c – dotyczą publikacji ogłoszeń). Wszczęcie postępowania nie nastąpi poprzez zamieszczenie ogłoszenia jeśli zamówienia na usługi społeczne będą udzielane w okolicznościach, o których mowa w art. 62 ust 1 (przesłanki do zastosowania negocjacji bez ogłoszenia) oraz w okolicznościach, o których mowa w art. 67 ust. 1 (przesłanki do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki).

Art. 138 j ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje natomiast na sposób wszczęcia postępowania w przypadku zamówień sektorowych przewidując wszczęcie za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub okresowego ogłoszenia informacyjnego lub ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców.

Załącznik nr V do dyrektywy 2014/24/UE zawiera w części H określenie tego jakie informacje należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Część I dotyczy natomiast informacji jakie należy zamieścić we wstępnych ogłoszeniach informacyjnych dotyczących usług społecznych i innych szczególnych usług, a cześć J dotyczy z kolei informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia dotyczących zamówień na usługi społeczne I inne szczególne usługi.

Procedura: treść art. 138 k ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „Zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio”.

Treść przepisu wskazuje, że to zamawiający sam określa sposób przeprowadzenia postępowania. Zatem może zastosować którykolwiek z trybów udzielania zamówienia wskazany w ustawie –  świadczy o tym chociażby treść wspomnianego wyżej art. 138 i ust. 3 ustawy dotyczący przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia. Ustawodawca zatem dopuszcza możliwość wyboru trybu udzielenia zamówienia, przy uwzględnieniu w stosowanej procedurze obowiązkowych elementów wskazanych w Rozdziale 6 ustawy. Z drugiej jednak strony w treści Rozdziału 6 zamawiający wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować odpowiednio do udzielania zamówień na usługi społeczne. Wydawałoby się, że w takiej sytuacji zamawiający może zastosować tryb np. przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zapisów Rozdziału 6 ustawy, kwalifikując je jako zamówienie na usługi społeczne, zamieszczając odpowiednie ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Swoim działaniem bowiem zamawiający wypełni obowiązki nałożone na niego przepisami Rozdziału 6 ustawy.

Art. 138n ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to w jaki sposób zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienie publiczne. Artykuł stanowi, że:

„Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, w którym:

1)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo

2)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo

3)            przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu”.

Przepis ten wskazuje jakiego rodzaju tryby mogą zostać zastosowane do udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne.

Wydaje się zatem, że zamawiający może zastosować zatem tryby przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych albo określić inną procedurę udzielania takiego zamówienia przy czym obowiązkowo musi stosować wymagania szczególne określone w Rozdziale 6 ustawy.

Zatem zamawiający samodzielnie ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia  lub składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że terminy winny uwzględniać złożoność przedmiotu zamówienia oraz cza potrzebny na przygotowanie ofert lub wniosków.

Przy czym skoro ustawa stanowi, że zamawiający wybiera sposób przeprowadzenia postępowania z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania wskazanych w Rozdziale 6 i procedura określona w tym Rozdziale zawiera przepisy szczególne to należałoby wnioskować, że w przypadku decyzji zamawiającego o sposobie udzielenia zamówienia z zastosowaniem jednego z trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych do ustalania terminów w takim postępowaniu znajdzie zastosowanie regulacja, określona w art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych. Czyli może skrócić terminy składania ofert w stosunku do terminów przewidzianych dla danego trybu postępowania w ustawie Prawo zamówień publicznych, zgodnie z tym, iż przepis szczególny wyłącza stosowanie przepisów ogólnych.

Ustawa nakazuje aby w takiej procedurze zamawiający odrzucił ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych – podstawa: art. 138 r ustawy.

Ponadto ustawa pozwala takiemu zamawiającemu na odrzucanie ofert w postępowaniu, których przedmiotem są usługi społeczne również w innych przypadkach niż wymienione w art. 89 ustawy przy czym zamawiający musi uprzednio przewidzieć ich zastosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 138r. 1. Zamawiający odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89.

  1. Zamawiający odrzuca ofertę również w innych przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W art. 138r ust. 3 ustawy ustawodawca odniósł się do kryteriów oceny ofert jakie zamawiający może ustalić w takim postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne.

„Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów, w szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości lub dostępności danej usługi lub kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika usługi”.

W związku z tym, iż ustawodawca zdecydował się na określenie w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zasad ustalania kryteriów oceny ofert, nie znajdą zastosowania ograniczenia wynikające z art. 91 ustawy. Przy czym kryterium wyboru oferty nie może być jedynie cena lub koszt.

Zgodnie z art. 138 s ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający  po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne przekazuje do publikacji ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, stosując przy tym odpowiednio zapisy art. 95 ust. 2 ustawy. „Jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej, przekazuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej”.

Dodatkowo należy wskazać, że art. 138 p ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania przez zamawiających zastrzeżeń w stosunku do podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy czym dotyczy to wyłącznie zamówień, które za przedmiot posiadają usługi wymienione w tym przepisie, tj. usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, od 85000000-9 do 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.

 

 

 

 

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

Zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4.

Dodaj komentarz

 

14997077_1502510779764579_1024475168_n

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w swej treści przepisy ustanawiające wyłączenia przedmiotowe ze swojego zakresu.  W art. 4 ustawy zawarto katalog zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

W art. 4b ustawy zawarto wyłączenie zastosowania przepisów ustawy dotyczące zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy, tj. zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, a których przedmiotem są:

1)     dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

2)     dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

3)     roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa w pkt 1 i 2, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

4)     roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

 

Przy czym wyłączenie ustawy obejmuje ww. zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, które zamiast ustawie podlegały będą szczególnym procedurom na podstawie umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska bądź będą spełniały przesłanki wyłączenia, o których mowa w dalszej części przepisu 4b ustawy (ust. 1  pkt 2) – 7) oraz ust. 1 a ).

Ponadto ustawa w treści art. 4d zawiera wyłączenie z obowiązku jej stosowania zamówień o wartości niższej niż kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zatem zamawiający nie stosuje ustawy w przypadku udzielania zamówienia wymienionego w tym przepisie, jeśli wartość tego zamówienia jest poniżej progów. Natomiast w przypadku, w którym wartość zamówienia będzie te progi przekraczała zamawiający stosuje przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do pewnych rodzajów zamówień oznacza, że zamawiający do ich udzielenia nie mają obowiązku stosowania regulacji tej ustawy dotyczących sposobów/procedur udzielania zamówień, zawierania umów czy też wnoszenia środków ochrony prawnej – chociaż to ostatnie może bardziej dotyczy wykonawców, gdyż to oni korzystają z tego prawa wnoszenia środków ochrony prawnej przyznanego ustawą Prawo zamówień publicznych. Przy czym należy wskazać, że wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest całkowite.

Szacowanie wartości zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zamawiający muszą bowiem zastosować przepisy mówiące o szacowaniu wartości zamówienia. W szczególności w stosunku do zamówień wyłączonych ze względu na wartość.

„1. Wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.

  1. Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.
  2. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
  3. Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie następuje określenie wymagań ustawowych p.z.p., które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu.

Tak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. KIO/KD 14/16. W cytowanej wyżej uchwale wskazano na następujące aspekty udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

  • Obowiązek oszacowania wartości zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie – niezbędnym bowiem do określenia, czy mamy do czynienia z udzielaniem zamówienia z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest uprzednie ustalenie jego wartości szacunkowej. Dopiero wówczas jesteśmy w stanie ustalić w jaki sposób udzielić danego zamówienia – dotyczy zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy ze względu na wartość zamówienia;
  • Obowiązek stosowania zasad zamówień publicznych – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót jest zamówieniem publicznym. Definicja zamówienia publicznego w żaden sposób nie jest powiązana z wartością zamówienia. Dlatego, co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym. Nie każde jednak zamówienie publiczne podlega szczegółowym regulacjom P.z.p., ponieważ ustawodawca uznał, że do zamówień o stosunkowo niskiej wartości niecelowe jest stosowanie pełnego zakresu sformalizowanej procedury udzielania zamówień”. Zatem fakt, że ustawodawca wyłączył takie zamówienia ze stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zamawiający mają dowolność w zakresie udzielania takich zamówień. Wydatki dokonywane są bowiem przez zamawiającego w rozumieniu ustawy i nawet jeśli są wyłączone w zakresie stosowania procedur zawartych w ustawie to aktualny pozostaje obowiązek przestrzegania naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych przy dokonywaniu tych wydatków.
  • Obowiązek wydatkowania środków zgodnie z ustawą o finansach publicznych – zatem w wydatkowaniu środków publicznych w procedurach wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie może następować w sposób dowolny. Sposób wydatkowania środków powinien być taki, aby zapewniał by wydatkowanie było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych.
  • Posiadanie procedur udzielania zamówień z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych – w wyroku wskazano, że ustawodawca dokonując wyłączenia nie narzucił jednocześnie zamawiającym określonych trybów dokonywania takich zamówień ani szczegółowych czynności w tym zakresie. Jeśli bowiem obowiązują zamawiającego przepisy ustawy o finansach publicznych wówczas zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur, które zagwarantują wypełnienie dyspozycji zawartych w ustawie o finansach publicznych.

Zastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z zakresu jej stosowania:

Niejednokrotnie może zdarzyć się tak, że zamawiający nawet mimo tego, że udzielane przez nich zamówienie znajduje się poniżej progu bagatelności , postanawiają wszcząć takie postępowanie na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (postępują z takim zamówieniem jakby było objęte ustawą). Zatem zamieszczają ogłoszenie z publikatorze, przygotowują i  udostępniają wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, procedują  w postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy oraz sporządzają dokumentację stosownie do jej postanowień.  Pojawia się wówczas pytanie – w jaki sposób zakwalifikować takie postępowanie. Czy uznać je za postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych czy też uznać to za inne postępowanie, które prowadzone jest z zastosowaniem szczególnej procedury.

W tym miejscu warto przytoczyć postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2011 r. sygn. KIO 2452/11. Jedna z tez tego postanowienia brzmi następująco: „Przepisy art. 4 p.z.p. mają charakter ius cogens i nie przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku, gdy wypełnione zostaną przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą, nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów p.z.p., która bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów kodeksu cywilnego”.

W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadło wyżej wspomniane orzeczenie zamawiający prowadził postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, ze względu na wartość szacunkową zamówienia, zakwalifikował postępowanie jako zamówienie powyżej kwot  wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji postępowanie zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Po wszczęciu postępowania zostało złożone odwołanie, w którym wykonawca zakwestionował prawidłowość stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na przedmiot tego postępowania – wg odwołującego podlegało ono wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła tak wniesione odwołanie. Podstawę odrzucenia odwołania stanowił fakt wniesienia go po terminie. Natomiast w odniesieniu do kwestii wystąpienia przesłanki z art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie kodeksu cywilnego z uwagi na wyłączenie stosowania przepisów ustawy, niemożliwe byłoby zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza stosowanie ww. przepisu ustawy. Przy czym przedmiotem badania Izby nie była zasadność prowadzenia postępowania przez zamawiającego w trybie konkurencyjnym, tj. nie badano czy w sprawie występują przesłanki pozwalające zakwalifikować zamówienia jako należące do grupy wskazanej w art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż zamawiający posiadał opinię właściwego organu – MSWiA – w której to opinii uznano, że interes publiczny i interes państwa nie przemawia za wyłączeniem tego zamówienia z trybów konkurencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła bowiem, że „Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym przypadku winno być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie”.

Konsekwencją tego, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 4 wyłączają stosowanie jej przepisów, jest niemożność skutecznego skorzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Skoro postępowanie nie jest postępowaniem prowadzonym w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych to tym samym zastosowania nie znajdują te przepisy ustawy dotyczące odwołań. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W stosunku do takich postępowań podlegających wyłączeniu na podstawie art. 4 ustawy nie będzie możliwe postawienie zarzutu niezgodności z przepisami ustawy z uwagi na fakt, że postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, nie będzie możliwe tym samym możliwe wskazanie przepisu ustawy nakazującego podjęcie przez zamawiającego działania, którego zaniechał, z uwagi na fakt, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają w takim postępowaniu zastosowania.  I nie ma przy tym znaczenia fakt, że takie zamówienie nadal jest zamówieniem publicznym – jak to wskazano wyżej w cytowanej uchwale Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia  11 lutego 2016 roku.

I jeśli zdarzy się tak, że zamawiający mimo wyłączenia danego zamówienia z zakresu przedmiotowego ustawy, zastosuje którykolwiek tryb przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych i zostanie wniesione odwołanie, tak wniesiony środek odwoławczy będzie podlegał odrzuceniu.

„Postanowienia art. 189 ust. 2 p.z.p. mają charakter imperatywny i Izba z urzędu jest zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania”. (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 833/11).

Co więcej: „Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 p.z.p., które Izba ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego rozpoznania” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1119/11). Zatem w przypadku stwierdzenia przez Izbę którejkolwiek przesłanki z ww. przepisu ustawy Izba nie bada merytorycznie zarzutów podniesionych w odwołaniu tylko odrzuca odwołanie.

„Dla zamówień nieprzekraczajacych wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art. 4 pkt 8 p.z.p., ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania p.z.p. przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych, zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 u.f.p. Tym samym nie mają zastosowania przepisy p.z.p., również w zakresie środków ochrony prawnej (dział VI p.z.p.). To oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.” (postanowienie Krajowej Izby odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. KIO 94/13).

W rozpatrywanej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucił. Wykonawca ten wniósł odwołanie na tę czynność zamawiającego.  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że wartość zamówienia ustalona w protokole postępowania wskazywała, że zamówienie podlega wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy. Izba nie uznała tego postępowania za postępowanie prowadzone o udzielenie zamówienia publicznego w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazała, że „nie jest właściwa do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom tej procedury”.

„Wskazać zatem należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy P.z.p., a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zamierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13).

Wyłączenie z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis bezwzględnie powszechnie obowiązujący:

Zatem, reasumując – wyłączenie z zakresu stosowania przy udzielaniu zamówień dokonane jest przepisami mającymi charakter przepisów bezwzględnie powszechnie obowiązujących. Co to oznacza? Charakter tych przepisów oznacza, że z punktu widzenia porządku prawnego nie jest dopuszczalne decydowanie przez podmioty (zamawiających) o tym, czy w przypadku zaistnienia okoliczności z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosować czy też nie przedmiotową ustawę. Treść art. 4 brzmi bowiem jednoznacznie: „Ustawy nie stosuje się do:”.  Gdyby ustawodawca w tych przypadkach chciał pozostawić zamawiającym decyzję o tym czy zastosować czy też nie przepisu ustawy do udzielania takich zamówień wówczas zawarłby zapis wskazując na uprawnienie – normę o charakterze dyspozytywnym: „Zamawiający może nie stosować ustawy do:”.

Przykładowo taką normę dyspozytywną zawiera art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych zawierający uprawnienie zamawiającego do zastosowania tzw. procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego , najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.

Według ww. przepisu zamawiający może w postępowaniu zdecydować się na taką formę oceny ofert jednakże nie jest zobligowany do czynienia tego w każdym przypadku. Zastosowanie procedury odwróconej zależy od woli zamawiającego.

Również art. 4 b i art. 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają normy bezwzględnie obowiązujące wyłączające we wskazanych tam przypadkach stosowanie ustawy. Zatem również w przypadkach tam wskazanych niestosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych wynika z ustawy i nie jest zależne od woli zamawiającego w tym zakresie. Jest on na mocy tych przepisów bezwzględnie zobowiązany do niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w tych przypadkach.

W związku z powyższym zasadne jest aby zamawiający, jako podmioty podlegające zakresowi podmiotowemu ustawy o finansach publicznych, na które na mocy tej ustawy zostały nałożone obowiązki przy wydatkowaniu środków publicznych, stosowali wewnętrzne ustalone procedury , regulaminy udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wewnętrzne procedury winny mieć zatem na uwadze przestrzeganie wymagań wynikających z ustawy o finansach publicznych.

Przy czym zasadnym byłoby mieć również na uwadze by wydatkowanie tych środków było dokonywane z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów występujących na rynku, które mogą być zainteresowane ubieganiem się o pozyskanie takiego zamówienia.

Art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych stanowi, że:

„3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1)            w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  1. a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  2. b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2)            w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3)            w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

  1. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.”

W związku z powyższym ustalone procedury mają pozwolić wykazać, że sposób dokonania wydatków publicznych/sposób zakupu poszczególnych dóbr, usług czy robót budowlanych został potwierdza dokonanie ich zgodnie z wymogami ustawy, o których mowa wyżej. Na zamawiającym jako podmiocie ponoszącym wydatki ciąży obowiązek wykazania, że w zakresie wydatkowania środków publicznych nie naruszono tych przepisów.  I nie chodzi tutaj tylko i wyłącznie o posiadanie planu finansowego i kontrolowaniu, aby wydatki ponoszone były na wskazane i przewidziane w budżecie cele.

Na marginesie należy wskazać, że zamawiający są zobowiązani na mocy art. 13 a ustawy Prawo zamówień publicznych do sporządzania planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych  w terminie nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ . Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne niż określone wyżej ( w pkt 1) państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Obowiązek sporządzania planu zamówień publicznych dotyczy również związków tych podmiotów.

Przy czym zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Urząd Zamówień Publicznych, zamieszczoną na stronie www.uzp.gov.pl  „Zamawiający, o których mowa w art. 13a ustawy Pzp, nie są zobowiązani do wykazywania w planach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamówień poniżej progu bagatelności, jak również zamówień, które są wyłączone z obowiązku stosowania przepisów ustawy”.

Przy czym nie oznacza to, że zamówienia wyłączone spoza ustawy winny pozostawać poza jakąkolwiek kontrolą zamawiających. Jak wskazano na początku – zamawiający muszą zebrać razem w jedno zamówienie poszczególne zamówienia wobec których zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa. I następnie zobowiązani są do dokonania szacowania zgodnie z art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem niejako naturalnym jest, że zestawienie takich zamówień podmiot zamawiający będzie posiadał – chociażby dla celów ustalania wartości szacunkowej takich wyłączonych zamówień jakich zamierza udzielić w perspektywie roku budżetowego. Ponadto posiadanie takiego zestawienia będzie również niezbędne w celu późniejszego wykazania, że udzielanie takich zamówień z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie było nieuprawnione – zamawiający w ten sposób będzie w stanie wykazać, że nie dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części czy też, że nie zaniżył wartości przedmiotu zamówienia czego skutkiem było udzielenie takich zamówień z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo należy zaznaczyć – choć jest to temat na odrębne opracowanie – niejednokrotnie udzielanie takich zamówień wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywane jest w ramach projektów jakie realizują zamawiający jako beneficjenci środków z budżetu UE w ramach programów unijnych. W ramach tych programów zachowanie przejrzystości wydatkowania takich środków jest szczególnie istotne. Możliwość zidentyfikowania wydatku i w szczególności potwierdzenie prawidłowości jego poniesienia/zgodności z prawem jest jednym z warunków uznania takiego wydatku za kwalifikowalny. W zakresie udzielania zamówień publicznych nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych niejednokrotnie w ramach poszczególnych programów unijnych tworzone są zasady według których w ramach realizacji projektów należy dokonywać takich wydatków – mogą one przybierać rangę wytycznych horyzontalnych czy też wytycznych poszczególnych instytucji wdrażających dany program. Zasady wydatkowania takich środków mają natomiast swoje źródło w rozporządzeniach unijnych regulujących wydatkowanie środków z funduszy UE.

Ponadto należy wskazać, że w przypadku podmiotów, o których mowa wyżej udzielenie zamówień z pominięciem zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – nieuprawnionym niezastosowaniem ustawy – stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.  „Brak stosowania p.z.p. lub jej poszczególnych przepisów stanowić będzie jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13). Również nieprawidłowe wydatkowanie środków w zakresie naruszenia zasad wydatkowanie środków publicznych określonych w ustawie o finansach publicznych będzie również czynem kwalifikowanym jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Podsumowanie:

Zatem mając na uwadze wskazane powyżej rozważania należy wskazać, że:

  • wyłączenie ze stosowania na podstawie art. 4, 4 b i 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie powszechnie obowiązujący;
  • stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z jej zakresu przedmiotowego nie będzie udzielaniem zamówienia publicznego na podstawie ustawy ale będzie kwalifikowane jako prowadzenie procedury w oparciu o przepisy prawa cywilnego;
  • do ustalenia wartości zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się zasady szacowania wartości zamówienia określone w art. 32 i n. ww. ustawy;
  • środki odwoławcze przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych wnoszone w postępowaniach, do których nie stosuje się jej zapisów, podlegają odrzuceniu – wykonawca wnoszący taki środek nie korzysta z ochrony prawnej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • w stosunku do takich zamówień zamawiający zobowiązani są do przestrzegania zasad wydatkowania środków przewidzianych w ustawie o finansach publicznych;

 

 

 

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów po 28 lipca 2016 roku

2 komentarze

dsc_0723

 

Etap badania ofert przez zamawiającego. A konkretnie – czynność wzywania do uzupełnienia dokumentów. Nowelizacja z lipca 2016 roku nieco zmieniła sposób postępowania zamawiającego w sytuacji wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zmianie uległ nie tylko katalog dokumentów, w stosunku do których można żądać uzupełnień ale również sposób procedowania przy dokonywaniu takiego wezwania.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym procedura – w dużym uproszczeniu – w tym zakresie wyglądała następująco: Po otwarciu ofert zamawiających przystępował do badania ofert i w sytuacji, w której stwierdził, że wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów bądź oświadczeń lub przedłożył dokumenty lub oświadczenia, ale zawierały one błędy lub nie złożył pełnomocnictw lub pełnomocnictwa złożył ale zawierały one błędy – kierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jednocześnie termin do którego uzupełnienia należy dokonać. Uzupełnienie po terminie nie mogło być przez zamawiającego uwzględnione gdyż nie zostało dokonane prawidłowo – należało taką sytuację potraktować jako brak uzupełnienia i w konsekwencji wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu/ewentualnie odrzucić jeśli wezwanie dotyczyło dokumentów przedmiotowych lub odrzucić ofertę (chodzi oczywiście o odrzucenie z innych powodów niż odrzucenie będące konsekwencją wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). Przy czym wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogło być jednokrotne w tej samej kwestii. Zamawiający nie mógł wzywać wielokrotnie do uzupełnienia np. zaświadczeń z ZUS czy też wykazu dostaw w tym samym zakresie.

„1. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane w odniesieniu do tego samego dokumentu.

  1. Możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO261/16).

Omówienie wyroku:

W niniejszej sprawie zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń. Wykonawca przedłożył w ofercie polisę, która zawierała w swej treści wskazanie, że rozszerzono zakres podstawowego ubezpieczenia o klauzule dodatkowe, m.in. klauzulę 66, która jednakże w swym zakresie zawierała wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody spowodowane przeniesieniem wirusa HIV. W wyniku tak złożonego dokumentu zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z uwagi na  brak rozszerzenia na choroby zakaźne. Wykonawca w odpowiedzi nie uzupełnił dokumentu a przysłał wyjaśnienia ubezpieczyciela, który wskazał, że klauzula 66 „dotyczy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności o szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń, zatem spełnia wszelkie wymagania zamawiającego w tym zakresie”. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył odwołanie, wraz z którym przedłożył dowód opłacenia składki za polisę, oświadczenie pracownika ubezpieczyciela z którego wynikało, że przedstawiona polisa obejmuje odpowiedzialność za szkody związane z przeniesieniem zakażeń oraz złożono aneks do polisy, zawierający rozszerzenie klauzuli 66 o ww. odpowiedzialność. Dokumenty te nie były przedmiotem wcześniejszej oceny zamawiającego z uwagi na fakt, ze wykonawca nie przedłożył ich ani w ofercie ani w wyniku wezwania do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedłożona w ofercie polisa OC zawierała w swej treści wyłączenie odpowiedzialności za szkody wymagane od wykonawców. Zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Izba potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego w toku badania oferty wykonawcy. Dopiero na etapie odwołania wykonawca aneksem wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu – i to aneksem zawartym dopiero po terminie składania ofert oraz po terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Powyższe działanie – zdaniem KIO – potwierdziło, że wykonawca nie był zdolny do prawidłowego uzupełnienia braku w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. KIO uznała niewiarygodne twierdzenia wykonawcy w zakresie tym, że do polisy wkradł się błąd spowodowany przez ubezpieczyciela ponieważ zawarcie późniejsze aneksu potwierdza, że na moment składania ofert w postępowaniu polisa nie zawierała odpowiedzialności za szkody wymagane przez zamawiającego. W tym miejscu KIO stwierdziła wprost, że wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jednokrotne. Co ważne – Izba podkreśliła, że co do zasady wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie ma na celu stworzenie wykonawcom sytuacji, w której ma on możliwość wytworzenia dokumentu ale możliwość złożenia dokumentu, którego zapomniał złożyć wcześniej.

 

Zatem na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego zamawiający nie był uprawniony do wzywania wielokrotnego wykonawców w stosunku do tych samych dokumentów.

I tak np. wykonawca składa ofertę i nie złożył w niej wymaganych zaświadczeń z ZUS-u. Zamawiający może skierować wezwanie do uzupełnienia, ale jeśli uzupełnione zaświadczenie będzie wadliwe wówczas zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na to, że zawiera on błędy. Na marginesie można dodać, że zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zaświadczenia z urzędu skarbowego i ZUS składane celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 420/16).

 

Omówienie wyroku:

Pozwolę sobie na omówienie zagadnienia prawnego poruszanego w zacytowanym wyżej wyroku z uwagi na to, że wyrok ten porusza problem statusu spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści tego orzeczenia w sposób jasny zostały zestawione ze sobą przeciwstawne argumenty: te przemawiające za obowiązkiem składania zaświadczeń z ZUS i US przez wspólników spółki cywilnej jak i argumenty przytaczane przez wykonawcę, które mają potwierdzać to, że wystarczy przedłożenie tych zaświadczeń wystawionych tylko na spółkę cywilną. W tym postępowaniu wykonawca składający ofertę prowadził działalność gospodarczą w postaci spółki cywilnej. W ofercie przedłożył zaświadczenia z US i ZUS wystawionego na spółkę cywilną, nie złożono analogicznych zaświadczeń na wspólników tej spółki. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tych zaświadczeń a w związku z tym, że wykonawca je uzupełnił ale zaświadczenia były wystawione w dacie niezgodnej z wymogami ustawy – wykluczył go z udziału w postępowaniu. Z taką oceną zamawiającego wykonawca się nie zgodził wskazując, że:

  • Błędnie przyjęto, że spółka cywilna nie może być wykonawcą;
  • Błędnie uznano, że zaświadczenie z ZUS i US wystawione na spółkę cywilną nie odnosi się do wspólników;

Na poparcie swojego stanowiska wykonawca wskazał następujące argumenty:

  • W całym postępowaniu o zamówienie występuje spółka a nie wspólnicy;
  • Na gruncie prawa podatkowego spółka cywilna stanowi podmiot samodzielny od wspólników – posiada zdolność podatkową, może funkcjonować samodzielnie;
  • Spółka ma swój własny NIP i REGON;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, dla którego prowadzony jest odrębny rachunek bankowy;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, którego dotyczy ubezpieczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i wskazała, że spółka cywilna nie jest wykonawcą a traktowana jest jako forma wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Izba wskazała bowiem, że:

  • Spółka cywilna jest stosunkiem obligacyjnym, tym samym nie posiada ona przymiotu osobowości prawnej i nie stanowi od wspólników odrębnego podmiotu prawa cywilnego;
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa prywatnego zatem status spółki należy oceniać z uwzględnieniem tego faktu;
  • Spółka cywilna nie posiada własnego majątku – majątek jest majątkiem wspólnym wspólników;
  • Spółka cywilna nie nabywa praw i nie zaciąga zobowiązań tylko robią to wszyscy wspólnicy ;
  • Za zobowiązania odpowiada nie spółka ale wspólnicy spółki cywilnej;
  • Spółka cywilna jest podatnikiem podatku VAT – ale jest to zdolność przyznana na gruncie prawa publicznego;
  • Dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej są opodatkowane podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy a nie spółka;
  • W zakresie składek na ubezpieczenia społeczne – spółka może być płatnikiem składek w stosunku do wspólników bądź też może być płatnikiem składek w stosunku do pracowników natomiast wspólnicy mogą samodzielnie odprowadzać składki na ubezpieczenie – zatem w zależności od sposobu odprowadzania składek inaczej będzie się kształtował obowiązek składania zaświadczeń; przy czym Izba wskazała, że nawet w sytuacji, której spółka odprowadza składki za wspólników istnieje możliwość uzyskania zaświadczeń z ZUS poświadczającego brak zaległości wspólników w odprowadzaniu składek.

Wracając do rozważań w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywano na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było następujące:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 25 ust. 1, o którym mowa wyżej dotyczył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zatem zamawiający uprawniony był do wzywania do uzupełnienia nie złożonych lub złożonych a zawierających błędy/wadliwych:

– pełnomocnictw,

-dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu,

– dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

– dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ.

Katalog dokumentów, które wchodzą w skład poszczególnych kategorii wskazanych wyżej zawierało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  W ten sposób zamawiający wiedział jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu – a więc tylko te których żądał w postępowaniu i które jednocześnie znajdowały się w katalogu dokumentów z ww. Rozporządzenia. Jeśli zatem zamawiający żądał innych dokumentów, w celach innych niż określone wyżej to w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwych dokumentów nie istniała możliwość uzupełnienia ich przez wykonawcę.

W tym momencie wróćmy do rozważań dotyczących uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o zamówienie w znowelizowanej rzeczywistości zamówieniowej.

Art. 26 ust. 3 i 3a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera szerszy zakres podstaw uzasadniających skierowanie wezwania do wykonawcy oraz wskazuje na szerszy katalog działań,  których podjęcia można wymagać od wykonawców w takim wezwaniu. Poprzednio obowiązująca ustawa w tym zakresie wskazywała wyraźnie, że można wezwać do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały złożone lub złożone zostały ale zawierają błędy. W zakresie pełnomocnictw można było wezwać do uzupełnienia pełnomocnictw – jeśli nie zostały one złożone lub zostały złożone wadliwie. Zamawiający mógł wezwać jedynie do uzupełnienia – do żadnych innych czynności więcej. Ponadto mógł to uczynić wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów mających na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia) oraz dokumentów przedmiotowych – tj. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ oraz pełnomocnictw.

 

Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

 

Na podstawie znowelizowanego przepisu zamawiający może więcej. Mianowicie może skierować wezwanie do uzupełnienia dokumentów jeśli:

  • Wykonawca nie złożył dokumentów w ogóle;
  • Wykonawca złożył dokumenty, ale dokumenty te:
  • Są niekompletne;
  • Zawierają błędy;
  • Budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 

W związku ze stwierdzeniem wskazanych wyżej okoliczności w stosunku do dokumentów zamawiający może wezwać wykonawcę odpowiednio do:

  • Złożenia dokumentów;
  • Uzupełnienia dokumentów;
  • Poprawienia dokumentów;
  • Udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów;

 

Jakich dokumentów może dotyczyć wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

 

Wezwanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje szerszy zakres dokumentów niż dopuszczalny w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Na podstawie znowelizowanego przepisu wezwanie na postawie ww. przepisu może dotyczyć:

  • Oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp – czyli oświadczenia zawierającego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp/Jednolitego dokumentu zamówienia – JEDZ;
  • Oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu;
  • Innych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

 

Tiret drugi nie wymaga na tym etapie szerszego wyjaśnienia z uwagi na to, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający również wzywał do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ jest nowością i następuje na etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. Wydaje się, że w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia zamawiający winien wezwać do jego złożenia.

Jeśli oświadczenie takie będzie niekompletne, np. nie załączono wszystkich stron oświadczenia zamawiający może wezwać do jego uzupełnienia – dosłania brakujących elementów oświadczenia.

W przypadku stwierdzenia błędów w złożonych oświadczeniach zamawiający może wezwać do jego poprawienia we wskazanym zakresie. Przy czym nie jest określone jaki błąd popełniony w takim oświadczeniu będzie uprawniał do wezwania do poprawy a jaki będzie dyskwalifikował to oświadczenie zupełnie.

W przypadku, w którym oświadczenie będzie w swej treści niejasne zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tak złożonego oświadczenia.

Istotnym novum w tym zakresie jest możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności związanych z innymi dokumentami, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zatem będą to dokumenty inne niż wskazane powyżej – tj. dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zatem będą to na przykład dokumenty składane w celu dokonania oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji postępowania – w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie konieczne aby oprócz dokumentów z katalogu wskazanego w rozporządzeniu zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie oceny oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo – co wskazano wprost – można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W treści Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy informacje lub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez zamawiającego terminie”.

Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – na etapie składania oświadczeń/JEDZ oraz po raz kolejny, w sytuacji w której nieprawidłowo zostaną złożone dokumenty w wyniku wezwania zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem możliwe jest, że ten sam podmiot będzie wzywany na dwóch etapach postępowania, tj. na etapie oceny oferty na podstawie oświadczeń a następnie na etapie badania dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona.

Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw:

W stosunku do pełnomocnictw zawarto odrębną regulację art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, że w sytuacji w której wykonawca nie złożył pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa ale są one wadliwe – zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Zatem przy wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictw podstawą prawną skierowania takiego wezwania będzie stanowił art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwa składane są już na etapie składania ofert – podlegają złożeniu wraz z ofertą jeśli prawo do reprezentacji wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestracyjnych tego podmiotu. W stosunku do pełnomocnictw – wezwanie dotyczy tylko złożenia pełnomocnictwa. Nie są dopuszczalne inne formy, np. poprawianie czy uzupełnianie.

Czynności wskazanych powyżej – zarówno z art. 26 ust. 3 jak i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dokonuje się jeśli mimo uzupełnienia , złożenia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wzywanego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wezwanie takie byłoby bezprzedmiotowe

Wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W tym miejscu należy zaznaczyć, że czym innym jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a czym innym wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa oświadczenia/JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu/niewystępowania okoliczności uzasadniających wykluczenia z udziału w postępowaniu/ potwierdzenie spełniania przez dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ. Wezwanie do nie jest wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

W tym miejscu należy zaznaczyć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wyłączenie obowiązku składania oświadczeń i dokumentów na takie wezwanie zamawiającego w przypadku, w którym zamawiający posiada już oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zwolnienie z tego obowiązku dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zatem jeśli zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożył wykonawca X, oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona i w wyniku wezwania zamawiającego złożył odpowiednie dokumenty to w przypadku złożenia oferty przez tego wykonawcę w kolejnym postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wzywania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt posiadania dokumentów dotyczących tego wykonawcy. Oczywiście pod warunkiem, że nadal pozostają one aktualne.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na każdym etapie postępowania:

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów od wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Powyższe zamawiający może uczynić jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Jeśli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – zamawiający wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zatem możliwe jest wezwanie do złożenia ww. dokumentów na każdym etapie postępowania jednakże tylko w określonych przepisami prawa okolicznościach.

Reasumując, zamawiający może kierować wezwania opierające się na następujących podstawach prawnych:

  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 a
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 f.

 

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

Zmiana terminów składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

Dodaj komentarz

 

dsc_0726

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych  oraz niektórych innych ustaw wprowadziła w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) wprowadziła m.in. zmiany w zakresie terminów jakie zamawiający wyznacza w postępowaniu na składanie ofert przez wykonawców. Treścią art. 1 ustawy zmieniającej dokonano zmiany m.in. następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

Art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych: (przetarg nieograniczony)

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że w przypadku dostaw lub usług termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót budowlanych – nie krótszy niż 14 dni.
  2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

2a. W sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

2b. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 2, nie krótszy jednak niż 15 dni, w następujących przypadkach:

1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, i zostało zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych: (przetarg ograniczony)

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych.
  2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
  3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w chwili publikacji tego ogłoszenia, i zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni.
  4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 oraz jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
  5. W sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6, terminy składania ofert, wskazane w ust. 2 i 3, ulegają wydłużeniu o 5 dni.

 

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych wskazano zmianę długości terminów składania ofert w przetargu nieograniczonym jako jedną z najważniejszych.

„Najważniejszą zmianą w zakresie przetargu nieograniczonego jest, oprócz zmian dotyczących elektronizacji procedury, zmiana terminów w postępowaniu.

Minimalny termin składania ofert w przetargu nieograniczonym zgodnie z dyrektywami będzie wynosił 35 dni i będzie liczony od dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli zamawiający nie udostępnił niektórych dokumentów na profilu nabywcy, z powodów określonych w art. 10d i art. 37 ust. 3 – termin ten będzie wynosi 40 dni, z wyjątkiem stanu pilnej konieczności.

Termin podstawowy (35 dni) będzie mógł zostać skrócony w przypadkach wskazanych w art. 10e lub w przypadku składania ofert z użyciem elektronicznych środków komunikacji”.

Natomiast w odniesieniu do przetargu ograniczonego w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wskazano, że: „Podobnie jak w przypadku przetargu nieograniczonego zmianie uległy minimalne terminy w postępowaniu. Minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie wynosić 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Termin ten, jeżeli zajdzie pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający będzie mógł, w uzasadnionych przypadkach skrócić do 15 dni.

Projekt ustawy zakłada, że termin składania ofert nie będzie mógł być krótszy niż 30 dni. Podobnie jak w przetargu nieograniczonym będzie on mógł być skrócony o 5 dni w przypadku składania ofert przy użyciu elektronicznych środków komunikacji lub w sposób określony w art. 10 e i będzie on liczony od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert”.

Zatem skrócenie terminu składania ofert w postępowaniach o wartości równej lub przewyższającej progi unijne oraz terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego uznano za jedne z ważniejszych zmian w ustawie.

Czy jednak oznacza to, że w związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej zamawiający mogą stosować już te krótsze terminy wskazane ww. przepisach ustawy? Niestety nie – ustalono bowiem okres przejściowy dla stosowania skróconych terminów składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W treści ustawy zmieniającej został zawarty przepis wskazujący na moment, w którym zamawiający są uprawnieni do stosowania skróconych/zmienionych terminów składania ofert w postępowaniach. Wskazany przepis ustawy brzmi następująco:

Art. 18.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:

5) termin, o którym mowa w:

  1. a) art. 43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni,
  2. b) art. 52 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 35 dni.”.

Zatem w odniesieniu do zamówień wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 roku terminy składania ofert wynoszą 40 dni/35 dni. Z brzmienia wskazanego przepisu wynika również wniosek, że dla postępowań wszczętych i zakończonych przed dniem 18 października 2018 r. również zastosowanie mają dłuższe terminy składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 18 ustawy zmieniającej.

Reasumując, mimo obowiązującego brzmienia ustawy Prawo zamówień publicznych, które wskazuje na krótsze terminy składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający winni w dalszym ciągu stosować dłuższe terminy, niż te wskazane w obowiązującej ustawie. Przepisy przejściowe bowiem wskazują, że do dnia 18 października 2018 roku obowiązują dłuższe terminy wskazane w art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych.