Zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4.

 

14997077_1502510779764579_1024475168_n

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w swej treści przepisy ustanawiające wyłączenia przedmiotowe ze swojego zakresu.  W art. 4 ustawy zawarto katalog zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

W art. 4b ustawy zawarto wyłączenie zastosowania przepisów ustawy dotyczące zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy, tj. zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, a których przedmiotem są:

1)     dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

2)     dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

3)     roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa w pkt 1 i 2, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

4)     roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

 

Przy czym wyłączenie ustawy obejmuje ww. zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, które zamiast ustawie podlegały będą szczególnym procedurom na podstawie umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska bądź będą spełniały przesłanki wyłączenia, o których mowa w dalszej części przepisu 4b ustawy (ust. 1  pkt 2) – 7) oraz ust. 1 a ).

Ponadto ustawa w treści art. 4d zawiera wyłączenie z obowiązku jej stosowania zamówień o wartości niższej niż kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zatem zamawiający nie stosuje ustawy w przypadku udzielania zamówienia wymienionego w tym przepisie, jeśli wartość tego zamówienia jest poniżej progów. Natomiast w przypadku, w którym wartość zamówienia będzie te progi przekraczała zamawiający stosuje przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do pewnych rodzajów zamówień oznacza, że zamawiający do ich udzielenia nie mają obowiązku stosowania regulacji tej ustawy dotyczących sposobów/procedur udzielania zamówień, zawierania umów czy też wnoszenia środków ochrony prawnej – chociaż to ostatnie może bardziej dotyczy wykonawców, gdyż to oni korzystają z tego prawa wnoszenia środków ochrony prawnej przyznanego ustawą Prawo zamówień publicznych. Przy czym należy wskazać, że wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest całkowite.

Szacowanie wartości zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zamawiający muszą bowiem zastosować przepisy mówiące o szacowaniu wartości zamówienia. W szczególności w stosunku do zamówień wyłączonych ze względu na wartość.

„1. Wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.

  1. Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.
  2. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
  3. Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie następuje określenie wymagań ustawowych p.z.p., które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu.

Tak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. KIO/KD 14/16. W cytowanej wyżej uchwale wskazano na następujące aspekty udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

  • Obowiązek oszacowania wartości zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie – niezbędnym bowiem do określenia, czy mamy do czynienia z udzielaniem zamówienia z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest uprzednie ustalenie jego wartości szacunkowej. Dopiero wówczas jesteśmy w stanie ustalić w jaki sposób udzielić danego zamówienia – dotyczy zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy ze względu na wartość zamówienia;
  • Obowiązek stosowania zasad zamówień publicznych – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót jest zamówieniem publicznym. Definicja zamówienia publicznego w żaden sposób nie jest powiązana z wartością zamówienia. Dlatego, co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym. Nie każde jednak zamówienie publiczne podlega szczegółowym regulacjom P.z.p., ponieważ ustawodawca uznał, że do zamówień o stosunkowo niskiej wartości niecelowe jest stosowanie pełnego zakresu sformalizowanej procedury udzielania zamówień”. Zatem fakt, że ustawodawca wyłączył takie zamówienia ze stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zamawiający mają dowolność w zakresie udzielania takich zamówień. Wydatki dokonywane są bowiem przez zamawiającego w rozumieniu ustawy i nawet jeśli są wyłączone w zakresie stosowania procedur zawartych w ustawie to aktualny pozostaje obowiązek przestrzegania naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych przy dokonywaniu tych wydatków.
  • Obowiązek wydatkowania środków zgodnie z ustawą o finansach publicznych – zatem w wydatkowaniu środków publicznych w procedurach wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie może następować w sposób dowolny. Sposób wydatkowania środków powinien być taki, aby zapewniał by wydatkowanie było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych.
  • Posiadanie procedur udzielania zamówień z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych – w wyroku wskazano, że ustawodawca dokonując wyłączenia nie narzucił jednocześnie zamawiającym określonych trybów dokonywania takich zamówień ani szczegółowych czynności w tym zakresie. Jeśli bowiem obowiązują zamawiającego przepisy ustawy o finansach publicznych wówczas zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur, które zagwarantują wypełnienie dyspozycji zawartych w ustawie o finansach publicznych.

Zastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z zakresu jej stosowania:

Niejednokrotnie może zdarzyć się tak, że zamawiający nawet mimo tego, że udzielane przez nich zamówienie znajduje się poniżej progu bagatelności , postanawiają wszcząć takie postępowanie na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (postępują z takim zamówieniem jakby było objęte ustawą). Zatem zamieszczają ogłoszenie z publikatorze, przygotowują i  udostępniają wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, procedują  w postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy oraz sporządzają dokumentację stosownie do jej postanowień.  Pojawia się wówczas pytanie – w jaki sposób zakwalifikować takie postępowanie. Czy uznać je za postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych czy też uznać to za inne postępowanie, które prowadzone jest z zastosowaniem szczególnej procedury.

W tym miejscu warto przytoczyć postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2011 r. sygn. KIO 2452/11. Jedna z tez tego postanowienia brzmi następująco: „Przepisy art. 4 p.z.p. mają charakter ius cogens i nie przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku, gdy wypełnione zostaną przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą, nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów p.z.p., która bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów kodeksu cywilnego”.

W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadło wyżej wspomniane orzeczenie zamawiający prowadził postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, ze względu na wartość szacunkową zamówienia, zakwalifikował postępowanie jako zamówienie powyżej kwot  wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji postępowanie zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Po wszczęciu postępowania zostało złożone odwołanie, w którym wykonawca zakwestionował prawidłowość stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na przedmiot tego postępowania – wg odwołującego podlegało ono wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła tak wniesione odwołanie. Podstawę odrzucenia odwołania stanowił fakt wniesienia go po terminie. Natomiast w odniesieniu do kwestii wystąpienia przesłanki z art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie kodeksu cywilnego z uwagi na wyłączenie stosowania przepisów ustawy, niemożliwe byłoby zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza stosowanie ww. przepisu ustawy. Przy czym przedmiotem badania Izby nie była zasadność prowadzenia postępowania przez zamawiającego w trybie konkurencyjnym, tj. nie badano czy w sprawie występują przesłanki pozwalające zakwalifikować zamówienia jako należące do grupy wskazanej w art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż zamawiający posiadał opinię właściwego organu – MSWiA – w której to opinii uznano, że interes publiczny i interes państwa nie przemawia za wyłączeniem tego zamówienia z trybów konkurencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła bowiem, że „Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym przypadku winno być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie”.

Konsekwencją tego, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 4 wyłączają stosowanie jej przepisów, jest niemożność skutecznego skorzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Skoro postępowanie nie jest postępowaniem prowadzonym w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych to tym samym zastosowania nie znajdują te przepisy ustawy dotyczące odwołań. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W stosunku do takich postępowań podlegających wyłączeniu na podstawie art. 4 ustawy nie będzie możliwe postawienie zarzutu niezgodności z przepisami ustawy z uwagi na fakt, że postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, nie będzie możliwe tym samym możliwe wskazanie przepisu ustawy nakazującego podjęcie przez zamawiającego działania, którego zaniechał, z uwagi na fakt, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają w takim postępowaniu zastosowania.  I nie ma przy tym znaczenia fakt, że takie zamówienie nadal jest zamówieniem publicznym – jak to wskazano wyżej w cytowanej uchwale Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia  11 lutego 2016 roku.

I jeśli zdarzy się tak, że zamawiający mimo wyłączenia danego zamówienia z zakresu przedmiotowego ustawy, zastosuje którykolwiek tryb przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych i zostanie wniesione odwołanie, tak wniesiony środek odwoławczy będzie podlegał odrzuceniu.

Postanowienia art. 189 ust. 2 p.z.p. mają charakter imperatywny i Izba z urzędu jest zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania”. (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 833/11).

Co więcej: „Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 p.z.p., które Izba ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego rozpoznania” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1119/11). Zatem w przypadku stwierdzenia przez Izbę którejkolwiek przesłanki z ww. przepisu ustawy Izba nie bada merytorycznie zarzutów podniesionych w odwołaniu tylko odrzuca odwołanie.

Dla zamówień nieprzekraczajacych wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art. 4 pkt 8 p.z.p., ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania p.z.p. przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych, zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 u.f.p. Tym samym nie mają zastosowania przepisy p.z.p., również w zakresie środków ochrony prawnej (dział VI p.z.p.). To oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.” (postanowienie Krajowej Izby odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. KIO 94/13).

W rozpatrywanej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucił. Wykonawca ten wniósł odwołanie na tę czynność zamawiającego.  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że wartość zamówienia ustalona w protokole postępowania wskazywała, że zamówienie podlega wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy. Izba nie uznała tego postępowania za postępowanie prowadzone o udzielenie zamówienia publicznego w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazała, że „nie jest właściwa do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom tej procedury”.

Wskazać zatem należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy P.z.p., a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zamierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13).

Wyłączenie z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis bezwzględnie powszechnie obowiązujący:

Zatem, reasumując – wyłączenie z zakresu stosowania przy udzielaniu zamówień dokonane jest przepisami mającymi charakter przepisów bezwzględnie powszechnie obowiązujących. Co to oznacza? Charakter tych przepisów oznacza, że z punktu widzenia porządku prawnego nie jest dopuszczalne decydowanie przez podmioty (zamawiających) o tym, czy w przypadku zaistnienia okoliczności z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosować czy też nie przedmiotową ustawę. Treść art. 4 brzmi bowiem jednoznacznie: „Ustawy nie stosuje się do:”.  Gdyby ustawodawca w tych przypadkach chciał pozostawić zamawiającym decyzję o tym czy zastosować czy też nie przepisu ustawy do udzielania takich zamówień wówczas zawarłby zapis wskazując na uprawnienie – normę o charakterze dyspozytywnym: „Zamawiający może nie stosować ustawy do:”.

Przykładowo taką normę dyspozytywną zawiera art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych zawierający uprawnienie zamawiającego do zastosowania tzw. procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego , najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.

Według ww. przepisu zamawiający może w postępowaniu zdecydować się na taką formę oceny ofert jednakże nie jest zobligowany do czynienia tego w każdym przypadku. Zastosowanie procedury odwróconej zależy od woli zamawiającego.

Również art. 4 b i art. 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają normy bezwzględnie obowiązujące wyłączające we wskazanych tam przypadkach stosowanie ustawy. Zatem również w przypadkach tam wskazanych niestosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych wynika z ustawy i nie jest zależne od woli zamawiającego w tym zakresie. Jest on na mocy tych przepisów bezwzględnie zobowiązany do niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w tych przypadkach.

W związku z powyższym zasadne jest aby zamawiający, jako podmioty podlegające zakresowi podmiotowemu ustawy o finansach publicznych, na które na mocy tej ustawy zostały nałożone obowiązki przy wydatkowaniu środków publicznych, stosowali wewnętrzne ustalone procedury , regulaminy udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wewnętrzne procedury winny mieć zatem na uwadze przestrzeganie wymagań wynikających z ustawy o finansach publicznych.

Przy czym zasadnym byłoby mieć również na uwadze by wydatkowanie tych środków było dokonywane z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów występujących na rynku, które mogą być zainteresowane ubieganiem się o pozyskanie takiego zamówienia.

Art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych stanowi, że:

„3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1)            w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  1. a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  2. b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2)            w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3)            w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

  1. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.”

W związku z powyższym ustalone procedury mają pozwolić wykazać, że sposób dokonania wydatków publicznych/sposób zakupu poszczególnych dóbr, usług czy robót budowlanych został potwierdza dokonanie ich zgodnie z wymogami ustawy, o których mowa wyżej. Na zamawiającym jako podmiocie ponoszącym wydatki ciąży obowiązek wykazania, że w zakresie wydatkowania środków publicznych nie naruszono tych przepisów.  I nie chodzi tutaj tylko i wyłącznie o posiadanie planu finansowego i kontrolowaniu, aby wydatki ponoszone były na wskazane i przewidziane w budżecie cele.

Na marginesie należy wskazać, że zamawiający są zobowiązani na mocy art. 13 a ustawy Prawo zamówień publicznych do sporządzania planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych  w terminie nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ . Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne niż określone wyżej ( w pkt 1) państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Obowiązek sporządzania planu zamówień publicznych dotyczy również związków tych podmiotów.

Przy czym zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Urząd Zamówień Publicznych, zamieszczoną na stronie www.uzp.gov.pl  „Zamawiający, o których mowa w art. 13a ustawy Pzp, nie są zobowiązani do wykazywania w planach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamówień poniżej progu bagatelności, jak również zamówień, które są wyłączone z obowiązku stosowania przepisów ustawy”.

Przy czym nie oznacza to, że zamówienia wyłączone spoza ustawy winny pozostawać poza jakąkolwiek kontrolą zamawiających. Jak wskazano na początku – zamawiający muszą zebrać razem w jedno zamówienie poszczególne zamówienia wobec których zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa. I następnie zobowiązani są do dokonania szacowania zgodnie z art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem niejako naturalnym jest, że zestawienie takich zamówień podmiot zamawiający będzie posiadał – chociażby dla celów ustalania wartości szacunkowej takich wyłączonych zamówień jakich zamierza udzielić w perspektywie roku budżetowego. Ponadto posiadanie takiego zestawienia będzie również niezbędne w celu późniejszego wykazania, że udzielanie takich zamówień z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie było nieuprawnione – zamawiający w ten sposób będzie w stanie wykazać, że nie dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części czy też, że nie zaniżył wartości przedmiotu zamówienia czego skutkiem było udzielenie takich zamówień z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo należy zaznaczyć – choć jest to temat na odrębne opracowanie – niejednokrotnie udzielanie takich zamówień wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywane jest w ramach projektów jakie realizują zamawiający jako beneficjenci środków z budżetu UE w ramach programów unijnych. W ramach tych programów zachowanie przejrzystości wydatkowania takich środków jest szczególnie istotne. Możliwość zidentyfikowania wydatku i w szczególności potwierdzenie prawidłowości jego poniesienia/zgodności z prawem jest jednym z warunków uznania takiego wydatku za kwalifikowalny. W zakresie udzielania zamówień publicznych nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych niejednokrotnie w ramach poszczególnych programów unijnych tworzone są zasady według których w ramach realizacji projektów należy dokonywać takich wydatków – mogą one przybierać rangę wytycznych horyzontalnych czy też wytycznych poszczególnych instytucji wdrażających dany program. Zasady wydatkowania takich środków mają natomiast swoje źródło w rozporządzeniach unijnych regulujących wydatkowanie środków z funduszy UE.

Ponadto należy wskazać, że w przypadku podmiotów, o których mowa wyżej udzielenie zamówień z pominięciem zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – nieuprawnionym niezastosowaniem ustawy – stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.  „Brak stosowania p.z.p. lub jej poszczególnych przepisów stanowić będzie jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13). Również nieprawidłowe wydatkowanie środków w zakresie naruszenia zasad wydatkowanie środków publicznych określonych w ustawie o finansach publicznych będzie również czynem kwalifikowanym jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Podsumowanie:

Zatem mając na uwadze wskazane powyżej rozważania należy wskazać, że:

  • wyłączenie ze stosowania na podstawie art. 4, 4 b i 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie powszechnie obowiązujący;
  • stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z jej zakresu przedmiotowego nie będzie udzielaniem zamówienia publicznego na podstawie ustawy ale będzie kwalifikowane jako prowadzenie procedury w oparciu o przepisy prawa cywilnego;
  • do ustalenia wartości zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się zasady szacowania wartości zamówienia określone w art. 32 i n. ww. ustawy;
  • środki odwoławcze przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych wnoszone w postępowaniach, do których nie stosuje się jej zapisów, podlegają odrzuceniu – wykonawca wnoszący taki środek nie korzysta z ochrony prawnej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • w stosunku do takich zamówień zamawiający zobowiązani są do przestrzegania zasad wydatkowania środków przewidzianych w ustawie o finansach publicznych;

 

 

 

 

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *