Wykonawca wniósł odwołanie na nieprawidłowe – jego zdaniem – zastosowanie przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł ten stanowi, że:

„Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.”

Wykonawca wskazywał, że jest podmiotem uprawnionym do wniesienia w tym wypadku odwołania, powołując się na rozumienie art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, które wskazuje, że „innym podmiotem” mogącym wnieść odwołanie może być także potencjalny wykonawca, który kwestionuje prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego. Wykonawcy Ci – w związku z tym, że nie zostają zaproszeni – są pozbawiani możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Możliwość taką mieliby natomiast gdyby postępowanie toczyło się w trybie konkurencyjnym.

Jak czytamy w treści orzeczenia wykonawca „ powołał się na przepisy tzw. dyrektywy odwoławczej, które uzależniają dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej od istnienia interesu w uzyskaniu „danego zamówienia”, należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym dopuszcza się wniesienie odwołania, którego skutkiem będzie unieważnienie postępowania. Zgodnie też z wyrokiem KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2395/15): „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Stanowisko to pozostaje w pełni zbieżne z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który m.in. w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligienica Facility Esco SpA (PFE) oraz w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), potwierdził konieczność szerokiego rozumienia interesu, który może przejawiać się również w dążeniu do wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia i nie musi dotyczyć wyłącznie zamówienia udzielanego w postępowaniu, w którym dany środek odwoławczy jest wnoszony.”

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia były roboty budowlane, które miały za przedmiot budowę obwodnicy, a raczej dokończenie prac związanych z budową obwodnicy. Powyższe było konieczne z powodu odstąpienia przez zamawiającego od dotychczas zawartej umowy na wykonanie prac budowlanych na tym odcinku.

Powodem zastosowania ww. trybu była przede wszystkim chęć jak najszybszego wykonania prac zabezpieczających dotychczas wykonanych prac, w tym prac wykonanych na obiektach mostowych.

Wykonawca składający odwołanie wskazywał na fakt, iż zakres prac zlecany w ramach tego postępowania jest o wiele szerszy niż zakres prac, które należy przeprowadzić jak najszybciej – czyli prace zabezpieczające. Zamawiający co prawda wyłączył pewien zakres prac do przetargu nieograniczonego, jednakże jest to mały zakres prac, a większość prac jakie należy zlecić objęte są postępowaniem w trybie niekonkurencyjnym.

Wykonawca w związku z tym wskazał na to, że nie zostały spełnione przesłanki ustawowe warunkujące czy też uzasadniające zastosowanie tego trybu udzielenia zamówienia, które to dotyczą związku przyczynowo-skutkowego oraz czasowego między przesłankami, o których mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisując przesłanki wykonawca wyjaśniał je następująco:

„a) zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć -tzn. takiej sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności zalicza się np. zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, niespodziewane wypadki. Przewidywalność winna być postrzegana w kategoriach obiektywnych.(…) – w ocenie wykonawcy odstąpienie zamawiającego od umowy nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć. Nie jest to okoliczność tego rodzaju co zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, których prawdopodobieństwo wystąpienia w normalnym stanie rzeczy jest mało prawdopodobne. Tutaj zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z zapisów zawartej umowy. Wykonawca przywołał również szereg okoliczności, które w jego ocenie wskazywały na dłuższy okres przygotowywania się zamawiającego do odstąpienia od umowy, co w konsekwencji powoduje, że nie można tej okoliczności zakwalifikować jako niedającej się wcześniej przewidzieć.

b) wystąpienie pilnej potrzeby -pilność udzielenia zamówienia musi stanowić konsekwencję zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Na ogół pilność udzielenia zamówienia jest podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji, które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych działań. – Wykonawca wskazał na brak wystąpienia tej przesłanki ponieważ w obliczu podjętej decyzji o odstąpieniu od umowy zamawiający wiedział, jakie prace zabezpieczające i inne będzie trzeba wykonać. Przewidywał je jako skutek swojej decyzji o odstąpieniu i w konsekwencji zaprzestaniu wykonywania prac przez wykonawcę. Jak wskazywał odwołujący, zakres prac objęty postępowaniem wychodzi dużo ponad prace zabezpieczające, mające uchronić dotychczas wykonane prace przed zniszczeniem. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający nie dąży do zlecenia prac które mogłyby (chociaż tymczasowo do czasu wyboru nowego wykonawcy) zabezpieczyć w realnym stopniu wykonane już roboty, lecz z góry przyjmuje, że najlepszym zabezpieczeniem jest po prostu sfinalizowanie rozpoczętych już prac i doprowadzenie do osiągnięcia głównego celu inwestycji. Takie działanie stanowi przejaw rażącego nadużycia i nie może zasługiwać na ochronę.”

c) nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – tzn. okoliczności te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego (w tym jego opieszałością), ale muszą stanowić konsekwencję okoliczności, które wystąpiły pomimo, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Oznacza to, iż powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego. – przy tej przesłance wykonawca wskazywał, że zaistniały stan rzeczy tkwiący u podstaw odstąpienia od umowy leży po stronie zamawiającego. Wykonawca kwestionował skuteczność i dopuszczalność odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Dodatkowo, wykonawca nie uznał odstąpienia za skuteczne i mimo złożenia oświadczenia przez zamawiającego nie zaprzestał wykonywania robót budowlanych.

d) brak jest możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem – chodzi tu przy tym nie tylko o zachowanie podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia” – w ocenie wykonawcy zamawiający nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia dla niemożności zachowania terminów zastrzeżonych dla przetargu nieograniczonego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustalając stan faktyczny wskazała, że z uzasadnienia zamawiającego dotyczącego wyboru trybu wynika, że „pilna potrzeba spowodowana była nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań wykonawcy”.

W odniesieniu do przesłanek ustawowych zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia Izba wskazała, że:

Pilna potrzeba udzielenia zamówienia:

a) „pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje”;

b) „musi być skutkiem okoliczności, których nie można było przewidzieć”;

c) pilność udzielenia zamówienia mogą uzasadniać nie tylko roboty zabezpieczające – „pilność może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia przez degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia czy zdrowia czy zapobieżenie szkodzie majątkowej”;

d) przy ocenie należy brać pod uwagę konsekwencje jakie mogłyby nastąpić gdyby zamawiający zastosował konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia – „chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych”.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez wykonawcę, uznając że zamawiający wykazał istnienie pilnej potrzeby – „Odwołujący przytaczając katalog prac zawartych w Uzasadnieniu wskazuje, że roboty te nie są robotami zabezpieczającymi i nie mają charakteru pilnego. Nie wykazał jednak w żaden sposób, by którakolwiek ze wskazanych branż nie wymagała robót polegających na niezwłocznym zabezpieczeniu dotychczas wykonanych prac. Są to wyłącznie gołosłowne twierdzenia wykonawcy nie poparte żadnym materiałem dowodowym.” Izba zwróciła uwagę, że wykonawca nie udowodnił by którakolwiek z branż nie wymagała wykonania robót zabezpieczających – dała natomiast wiarę przedstawionej przez zamawiającego opinii technicznej wskazującej na okoliczności uzasadniające wykonanie konkretnych prac zabezpieczających. Ponadto odnosząc się do kwestii wykonywania prac jeszcze przez dotychczasowego wykonawcę Izba zwróciła uwagę aby w tym konkretnym stanie faktycznym odróżnić od siebie „konieczność natychmiastowego wykonania określonych prac związanych z odstąpieniem Zamawiającego od kontraktu od konieczności pilnego udzielenia zamówienia na wykonanie prac w celu zapobiegnięcia w przyszłości powstaniu szkód majątkowych oraz w celu ochrony życia i zdrowia.” Z argumentacji zamawiającego wskazującego na to, że zachodzi pilność udzielenia zamówienia Izba zwróciła uwagę na następujące elementy:

1. zapobiegnięcie szkodzie w majątku – prace miały zabezpieczyć dotychczasowo wykonane roboty (nieukończone przez wykonawcę) aby uniknąć ich zniszczeniu (powodowałoby to konieczność ponownego wykonania tych samych prac); co istotne Izba wskazała, że wykonawca negując zasadność działania zamawiającego nie wykazał, że możliwe było zabezpieczenie stanu prac w inny sposób, przy pomocy innych rozwiązań;

2. ochrona zdrowia, życia i bezpieczeństwa ruchu drogowego – Izba zwróciła uwagę na fakt, że pilność udzielenia zamówienia uzasadnia również harmonogram inwestycji dla obszaru miasta; wielość prowadzonych inwestycji i ich skoordynowanie jest istotne chociażby z tego powodu, aby zapobiec ich kulminacji w jednym czasie, aby z kolei zapobiec paraliżowi drogowemu – „Brak bezzwłoczne go wykonania prac przełoży się bezpośrednio na użytkowników ruchu drogowego, którzy zostaną obarczeni zwiększonym kosztem oraz znacznie wydłużonym czasem dojazdu/przejazdu. Dojdzie do znacznego pogorszenia bezpieczeństwa ruchu drogowego jak również zwiększona częstotliwość i zakres zatorów na terenie całego miasta Częstochowa spowoduje znaczące utrudnienia w funkcjonowaniu służb ratunkowy takich jak straż pożarna i pogotowie ratunkowe,(…)”. W tym miejscu Izba zwróciła uwagę na kwestię nieudowodnienia przez odwołującego, że wskazywane przez zamawiającego dowody są nierzetelne – „Odwołujący ponownie poza gołosłownym zakwestionowaniem wyjaśnień Zamawiającego nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku rzetelności danych liczbowych przywołanych przez Zamawiającego”;

3. kwestie ekonomiczne – zamawiający przedstawił bowiem analizę kosztów, która potwierdzała konieczność wykonania prac zabezpieczających przez zimą i tu również Izba podkreśliła, że: „W tym zakresie Odwołujący również nie złożył żadnych dowodów na wykazanie braku zasadności twierdzeń Zamawiającego. Zakwestionował statystyki, nie przedłożył jednak innych danych liczbowych”.

Izba wskazała, że ogólne argumenty wykonawcy nie mogą być uznane za dowody w postępowaniu odwoławczym, ani też nie mogą być uznane za skutecznie obalające argumentację i dowody jakie przedstawia zamawiający.

Izba zwróciła uwagę na fakt, że minimalizowanie strat finansowych jakich wystąpienie pociąga za sobą opóźnienie w realizacji robót budowlanych uzasadnia przesłankę pilności.

Korzyści płynące z zakończenia realizacji robót budowlanych mogą stanowić o tym, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że niezakończenie inwestycji jak najszybciej wiązałoby się z dodatkowymi obciążeniami Skarbu Państwa, na co zamawiający przedstawił stosowne wyliczenia.

Brak możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia:

1. to czy wystąpiła nieprzewidywalność należy oceniać indywidualnie, w okolicznościach faktycznych danej sprawy, z uwzględnieniem danego stanu prawnego;
2. „nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować“;

W zaistniałej sytuacji faktycznej Izba stwierdziła, że sam fakt uwzględnienia możliwości wypowiedzenia umowy przez strony w umowie (dokumentacji postępowania) nie świadczy o tym, że zamawiający przewiduje wystąpienie okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne. „Zakładanie z góry,że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w normalnych stosunkach handlowych podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie – poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu“. Izba wskazała, że odwołujący zdaje się wskazywać na to, że „odstępowanie od umów zawieranych w trybie przetargowym jest czymś powszechnym i akceptowalnym“. Cel postępowania jest bowiem inny – jest to udzielenie zamówienia po to aby zrealizować dane zamówienie.

Izba wskazała, że samo zawarcie zapisów regulujących prawo stron do odstąpienia od umowy nie przesądza, czy też nie świadczy o tym, że zdarzenie zakończenia w ten sposób umowy było przewidywalne czy też przewidywane przez zamawiającego. „Z samego faktu zastrzeżenia możliwości odstąpienia od umowy nie wynika, że zamawiający tym samy przewiduje fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Decyzja o odstąpieniu od umowy jest konsekwencją zaistnieniu pewnych okoliczności, których jednak zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne. Zastrzeżenie okoliczności, w których może nastąpić odstąpienie od umowy nie oznacza, że strona tworząca wzorzec umowy wbrew zasadzie pacta sunt servanda przewiduje, że druga strona umowy nie wykona należycie i odstąpienie się ziści.“ Jako przykład Izba podaje zapisy umowne dotyczące siły wyższej, których zawarcie w umowie również nie przesądza o tym, że stały się one przewidywalne.

Izba zwróciła uwagę na okoliczności jakie przywołał sam wykonawca – czyli zwiększone zapotrzebowanie na rynku pracowników osób fizycznych, wzrost płac i wzrost cen surowców. To są okoliczności, które nie są zawinione przez zamawiającego a miały – co wskazuje sam wykonawca – wpływ na trudności w realizacji zamówienia.

Również podnoszona przez wykonawcę okoliczność, że zamawiający przygotowywał się dużo wcześniej do rozwiązania umowy nie jest argumentem przemawiającym za tym, że przesłanka ta się nie ziściła. Izba wskazała, że „To, że Zamawiający na bieżąco monitorował postęp prac na budowie, przygotowywał odpowiednią dokumentacje związaną ze stanem zaawansowania robót nie może być uznane za działania w złej wierze i za okoliczność potwierdzającą przygotowywanie się, jak twierdzi Odwołujący, do decyzji od odstąpieniu od umowy przez dłuży okres czasu. Zamawiający ma obowiązek monitorować postęp prac, w tym zaangażowanie wykonawcy w realizację umowy. Ma obowiązek informowania wykonawcy o wszelkich opóźnieniach, które powinny być odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej. Nie może ulegać wątpliwości, iż dokonywanie szczegółowego monitoringu realizowanej inwestycji przez Zamawiającego potwierdzać może jedynie należytą staranność w zabezpieczeniu interesu Skarbu Państwa, a nie stanowi potwierdzenia tezy o zamiarze odstąpienia od umowy.“ Jak podkreśliła Izba – „nieprzewidywalność należy odnosić do przyczyn zaistnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie“, a nie jak w tym wypadku wskazuje wykonawca – do czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach nadzoru nad wykonaniem umowy przez wykonawcę.

Nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego:

Izba w tym zakresie odniosła się do konkretnego stanu faktycznego niniejszej sprawy i argumentów podnoszonych przez wykonawcę – tj. wzrost cen robocizny i materiałów budowlanych – nie są bowiem okolicznościami zawinionymi przez zamawiającego. „W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista, który decyduje się na realizację kontraktów budowlanych w Polsce, winien mieć pełną świadomość warunków kontraktowych na jakich decyduje się realizować przedmiotową inwestycję. Zmiana warunków gospodarczych jest elementem ryzyka gospodarczego jakie ponoszą przedsiębiorcy. Profesjonalizm to umiejętność wyceny owego ryzyka już na etapie szacowania kosztów realizacji inwestycji w momencie składania ofert. Odwołujący zaś przerzuca obecnie na Zamawiającego zaistniałe, niezależne od Zmawiającego, ryzyka gospodarcze, stwierdzając jednocześnie, iż brak realizacji inwestycji to wręcz wina Zamawiającego.“ Izba dodatkowo zwróciła uwagę na to, że wykonawca miał możliwość w takiej sytuacji skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej czego nie zrobił, a obarczył jedynie zamawiającego wina za występujące opóźnienia.

W tym miejscu Izba zwróciła również uwagę na nieudowodnienie przez wykonawcę, że podnoszony przez niego fakt przyczynienia się zamawiającego do opóźnienia wpłynął na termin realizacji inwestycji. Izba wskazała na brak jakiejkolwiek analizy ze strony wykonawcy – „To Odwołujący winien wykazać czy rzeczywiście i w jakim stopniu owe opóźnienie przełożyło się na wydłużenie terminu realizacji inwestycji w sposób uniemożliwiający jej zakończenie w zmienionych terminach ustalonych z Zamawiającym. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie przedstawił Izbie żadnej wiarygodnej analizy w tym zakresie.“

Brak możliwości zachowania terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych:

W zakresie tej przesłanki Izba uznała, że zamawiający wykazał brak możliwości zachowania tych terminów a wskazywany przez zamawiającego czas oszczędzony czyli 3 tygodnie przypadające na okres letni, który jest środkiem sezonu budowlanego stanowi uzasadnienie dla uznania, że przesłanka ta jest spełniona. „Izba wskazuje, że Odwołujący wyłącznie ogólnie zakwestionował przyjęcie przez Zamawiającego okresu 3 tygodni oszczędności (tj. przyjęcie, że o 3 tygodnie szybsze będzie rozstrzygnięcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia), nie przedstawiając żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ani nie dokonując żadnych szerszych analiz, m.in. w zakresie średniej długości postępowań przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem procedury przyspieszonej.“