Dostawy, usługi lub roboty dodatkowe jak przedmiot zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy dotyczą one dodatkowych dostaw usług lub robót budowlanych. Przesłanka ustawowa upoważniająca do zmiany brzmi następująco:

zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;”

Zatem zmiana umowy może nastąpić jeśli zamawiający zdecyduje się nabyć dodatkowe dostawy, usługi czy też roboty dodatkowe od dotychczasowego wykonawcy, który realizuje zamówienie podstawowe. Dodatkowe roboty, usługi czy dostawy nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym co oznacza, że nie mogą mieścić się z zakresie przedmiotowym zamówienia podstawowego. Ponadto dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane muszą stać się niezbędne. Dodatkowo, łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: nie można dokonać zmiany wykonawcy – czyli zlecenia wykonania tych dostaw, usług lub robót budowlanych innemu wykonawcy, a powody przemawiające przeciwko tej zmianie mogą być wyłącznie natury ekonomicznej lub technicznej; zmiana wykonawcy powodowałaby przy tym istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (możliwe jest bowiem, że gdyby zamawiający zlecił wykonanie tego rodzaju dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych musiałby ponieść na ich realizację większe koszty niż w sytuacji zlecenia ich wykonania dotychczasowemu wykonawcy) oraz wartość każdej kolejnej zmiany mającej za przedmiot wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie może przekroczyć wartości 50% zamówienia, określonej pierwotnie w umowie.

Zgodnie z treścią dyrektywy – a ściślej z motywem 108 – „Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.”

 

Ponadto dyrektywa wskazuje, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”

Artykuł 72 dyrektywy stanowi – w zakresie dodatkowych dostaw, usług i robót budowlanych, że możliwa jest modyfikacja zamówienia bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:

(i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;”

Zapoznając się z komentarzami dotyczącymi tej przesłanki warunkującej zmianę umowy w takim przypadku można znaleźć stwierdzenia, że dodatkowe dostawy, usługi czy roboty nie muszą być nieprzewidywalne. Rodzi się jednak w tym momencie pytanie – jeśli na etapie wszczęcia postępowania podstawowego zamawiający posiada wiedzę o tym, że konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót niż te objęte przedmiotem zamówienia podstawowego to czy zasadnym jest niewłączanie ich do postępowania tylko zlecanie ich na etapie, kiedy umowa podstawowa będzie realizowana? Czy w świetle naczelnych zasad postępowania działanie tego rodzaju jest uprawnione? Ponadto sama ustawa wskazuje, że jako zamawiający mogę zlecić w drodze zmiany umowy wykonanie robót dodatkowych, usług czy dostaw jeśli stały się one niezbędne. A niezbędność ta musi pojawić się w chwili ich zlecania a nie w jakimś wcześniej nieokreślonym momencie na etapie czy to wszczynania postępowania mającego za przedmiot zamówienie podstawowe czy też na etapie składania ofert. Jeśli zamawiający wie, że oprócz zakresu zamówienie podstawowego, na etapie wszczęcia postępowania, konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót bo ich realizacja jest niezbędna do tego, aby prawidłowo wykonać zamówienie podstawowe to powinien objąć je zakresem zamówienia podstawowego. Fakt tego, że dane roboty stały się niezbędne wskazuje na jeszcze jedną ważną kwestię – mianowicie zapis ten wskazując na moment czasowy wystąpienia tej niezbędności przemawia za tym, że nie mogą stanowić przedmiotu zmiany umowy tego rodzaju roboty, które były konieczne (czy też były niezbędne) do wykonania już w chwili wszczęcia postępowania, a o których zamawiający winien był wiedzieć i wiedziałby gdyby dochował należytej staranności.

Nie można bowiem pomijać faktu, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym w chwili przygotowywania postępowania winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawców, w tym na zakres przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć poprzez udzielenie danego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W przepisie art. 29 ust. 1 p.z.p. in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r., sygn. akt KIO 2030/18.

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczęcia postępowania nie dokona dokładnego zbadania swoich potrzeb, w tym zakresu zamówienia jaki jest konieczny do wykonania aby osiągnąć cel w postaci prawidłowo zrealizowanego zamówienia i pominie w ten sposób roboty, usługi czy dostawy, których wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia/osiągnięcia celu to nie będzie uprawnione zlecanie tego typu robót, dostaw czy usług na etapie realizacji umowy, w drodze zmiany umowy podstawowej, ponieważ w tym momencie nie stały się one konieczne do wykonania – konieczność ta bowiem istniała już w chwili przygotowywania zamówienia podstawowego i były to okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Nie mam tu oczywiście na myśli tego typu usług, robót i dostaw, które przy dołożeniu należytej staranności przez zamawiającego nie mogły być ujęte w zamówieniu pierwotnym – mając na przykład na uwadze w jak różny i dynamiczny sposób może przebiegać proces inwestycyjny konieczność wykonania pewnych prac może pojawić się dopiero na etapie realizacji podczas odkrycia niezinwentaryzowanych elementów na miejscu inwestycji. Powyższe wpływa na przebieg procesu budowlanego i niejednokrotnie wymaga podjęcia przez wykonawcę dodatkowych robót mających na celu usunięcie przeszkody w celu dalszego kontynuowania robót budowlanych objętych zamówieniem.

Zatem chciałabym podkreślić, że zamawiający nie może zlecać w ramach zmiany umowy dodatkowych usług, robót czy dostaw, których realizacja powinna być i była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania zamówienia podstawowego. Zatem jeśli mimo powinności przewidzenia tego typu dostaw, usług czy robót, zamawiający nie przewidział ich i nie ujął ich w zakresie zamówienia podstawowego, choć było to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, mamy do czynienia z możliwym nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Druga kwestia jaka wiąże się z powyższymi rozważaniami to próba odpowiedzi na pytanie – czy mechanizm zmiany umowy przewidziany w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być wykorzystywany do naprawy błędów popełnionych przez zamawiającego podczas opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Mianowicie – czy w sytuacji, w której mimo tego, że powinien, zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny – i braki ujawnią się na etapie realizacji umowy podstawowej to czy zamawiający może naprawić swój błąd poprzez domówienie tych prac, dostaw czy usług w drodze zmiany umowy. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć negatywnie. Chociaż ostateczna ocena zawsze podejmowana jest w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne danej sprawy. Błąd zamawiającego na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, który daje podstawę do uznania, że został on skonstruowany wadliwie, tym samym zamawiający nie podał wszelkich wymaganych i koniecznych (jak się okazuje przy dokonywaniu zmiany umowy) informacji i wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty i dokonania rzetelnej wyceny przez wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej – takie działanie zamawiającego skutkuje zaburzeniem konkurencji w postępowaniu. Możliwe jest również, że zamawiający opisuje przedmiot, którego nie da się zrealizować w opisanym przez niego zakresie bo nie zawiera wszystkich koniecznych do wykonania usług, dostaw lub robót.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 332/14: „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…) Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.”

Oczywiście, wykryte na etapie realizacji zamówienia braki powodują, że roboty są konieczne do wykonania ale nie nabyły przymiotu konieczności w chwili ich wykrycia ale posiadały go już o wiele wcześniej.

Ponadto przyjęcie interpretacji, która pozwalałaby na naprawienie błędów wynikających z naruszeń ustawy dokonanych przez zamawiającego, a wynikających z niedołożenia należytej staranności nie byłoby uprawnione w świetle przepisów tejże ustawy, w szczególności w świetle naczelnych zasad postępowania, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać na każdym jego etapie.

Zatem dodatkowe usługi, dostawy i roboty budowlane muszą stać się niezbędne do wykonania na etapie realizacji zamówienia podstawowego przy czym walor tej niezbędności muszą uzyskać na etapie realizacji zamówienia. Co po części wiąże się z ich nieprzewidywalnością w momencie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Zatem nie wystarczy samo wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie były ujęte w przedmiocie zamówienia podstawowego – należy również wykazać, że nie było możliwe ich ujęcie w tym przedmiocie w chwili przygotowywania i wszczynania zamówienia podstawowego. Nieujęcie bowiem tych dodatkowych usług, dostaw czy robót może wynikać bowiem z różnych przyczyn. A jak zostało wskazane wyżej – przyczyny nieujęcia w zakresie podstawowym mają znaczenia dla uznania, czy stało się niezbędne ich wykonanie w momencie realizacji i tym samym czy można skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym pamiętać należy, że chodzi o niezbędność dla wykonania robót podstawowych a nie dla samego zamawiającego.

Jak słusznie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., jest dopuszczalna.” – uchwała z dnia 5.04.2018 r., sygn. akt KIO/KD 8/18.

Następnie ustawodawca wskazuje na konieczność spełnienia warunków – konieczność łącznego ich spełnienia – aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich to wykazanie, że nie jest możliwe dokonanie zmiany wykonawcy z powodów ekonomicznych lub technicznych. Ustawodawca wskazuje przykładowe powody, które mogą przemawiać za niemożnością zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – są to powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zatem zamawiający musi zweryfikować, czy istnieją względy techniczne lub ekonomiczne przemawiające za zleceniem wykonania dostaw, usług i robót wykonawcy zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający musi być w stanie tę okoliczność wykazać. Na przykład w sytuacji, w której podczas wykonywania robót budowlanych dojdzie do odkrycia wspomnianej wcześniej niezinwentaryzowanej instalacji przez wykonawcę, która uniemożliwia dalszą realizację robót może okazać się, że ze względów technicznych nie jest możliwe przebywanie innego wykonawcy na terenie prowadzonych prac z uwagi chociażby na to, że nie ma miejsca na to, żeby przebywały tam tak liczne zespoły pracowników i techniczne współdziałanie czy równoległe funkcjonowanie dwóch wykonawców w tym miejscu byłoby niemożliwe czy też znacznie utrudniało wzajemną pracę. Kwestie techniczne mogą wiązać się ze sposobem dokonywania odbiorów technicznych pewnych etapów realizacji zamówienia. Aczkolwiek może się zdarzyć również tak, że wykonawca nie ma możliwości wykonać dodatkowych robót siłami własnymi – z uwagi na to, że nie posiada niezbędnego sprzętu czy też wykwalifikowanej kadry. W związku z czym musiałby wypożyczyć sprzęt i zatrudnić odpowiednie osoby. W tej sytuacji – zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania czy zmiana wykonawcy jest z powodów ekonomicznych możliwa. Powodem ekonomicznym może być np. sytuacja, w której zamawiający będzie postawiony w sytuacji bardziej niekorzystnej w stosunku do nowego wykonawcy niż w stosunku do wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe – równowaga ekonomiczna zostanie przesunięta w stronę nowego wykonawcy. Powody ekonomiczne mogą być związane z ewentualną gwarancją lub rękojmią na wykonane zamówienie podstawowe jeśli zlecone dodatkowe roboty budowlane, usługi lub roboty wpłynęły na wykonane zamówienie podstawowe.

Drugą przesłankę jaką zamawiający zobowiązany jest wykazać to fakt, iż zmiana wykonawcy spowodowałaby dla niego istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Niedogodność oznacza utrudnienie – przy czym utrudnienie spowodowane zmianą wykonawcy winno być istotne. Istotne czyli duże, znaczne utrudnienie. Ustawodawca nie wskazuje czego owa niedogodność winna dotyczyć – czy może dotyczyć sfery organizacyjnej związanej z nadzorowaniem prac nad kilkoma wykonawcami w stosunku do jednej inwestycji z uwagi na jej stopień skomplikowania czy też niedogodność ma dotyczyć sfery technicznej. Wydaje się, że wszelkie istotne utrudnienia dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie byłyby wynikiem zmiany wykonawcy, można uznać za wpisujące się w tę przesłankę. Jednakże tu również zamawiający winien tę niedogodność umieć wykazać. Również zwiększenie kosztów – np. kosztów związanych z późniejszą eksploatacją, musi być znaczne. Zatem jeśli zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą zwiększenie kosztów – tj. koszty mogłyby być większe od tych, które powstaną jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca to okoliczność ta nie jest wystarczająca. Zwiększenie tych kosztów musi być znaczne, zatem wskazywać musi na to, że zamawiający zostanie obciążony znacznie większymi kosztami, co może poddać pod wątpliwość opłacalność dokonania tej zmiany podmiotowej.

Trzecia przesłanka natomiast dotyczy wartości dokonywanych zmian umowy. Zgodnie z treścią ustawy wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jak wynika z treści przepisu wartość 50% należy odnosić do każdej zmiany odrębnie. Wartości poszczególnych aneksów nie podlegają sumowaniu.

Przy czym ciągle w mojej ocenie należy mieć na uwadze zakres zmian dokonywanych w drodze stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo tego, że możliwość dokonywania zmian na tej podstawie jest dość szeroka to wciąż należy pamiętać, że w drodze zlecania dodatkowych dostaw, usług czy robót budowlanych nie możemy dokonywać zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, że finalnie wykonawca będzie wykonywał zupełnie inny przedmiot niż ten, który był przedmiotem postępowania podstawowego. Ponadto zamawiający musi mieć na uwadze, że nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji również powyższe wymusza na zamawiającym, aby był w stanie udokumentować, iż poddał analizie wszystkie przesłanki wyszczególnione w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym potrafił wykazać, że był uprawniony do dokonania zmiany umowy na tej podstawie. Ciężar udowodnienia powyższego spoczywa na zamawiającym dlatego przed każdą decyzją o zmianie umowy, zamawiający winien tego rodzaju analizę przeprowadzić.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *