Archiwa tagu: inna omyłka

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Omyłki w treści oferty, możliwy zakres ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty oraz o tym jak zamawiający nie może obniżyć kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert

Dodaj komentarz

Tym razem kilka słów o badaniu i ocenie ofert na podstawie najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Badanie ofert jest jedną z trudniejszych kwestii podczas całego postępowania o udzielenie zamówienia – przypadków problematycznych może być nieskończenie wiele. Niejednokrotnie bywa tak, że nie sposób znaleźć rozwiązania problemu w orzecznictwie czy komentarzach – praktyka bywa tak bogata, że wszelkie publikacje z tego zakresu nie są w stanie w sposób wyczerpujący objąć swoim zakresem wszystkich możliwych sytuacji. Ba, nawet nie jest to możliwe – nie sposób bowiem przewidzieć co takiego zamawiający może znaleźć w ofercie – w sensie prawnym oczywiście. Omawiam kilka wyroków, które po pierwsze wg mnie są ciekawe, zawierają ciekawe stany faktyczne – które w mojej ocenie mogą mieć miejsce w wielu postępowaniach oraz zawierają bardzo cenne oceny prawne dokonane i wyczerpująco omówione przez Krajową Izbę Odwoławczą. A na sam koniec o prostowaniu omyłek popełnianych przez zamawiającego przez samego zamawiającego – czyli jak sprostowanie błędu popełnionego przez zamawiającego późniejsze obniżenie  kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostało ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pierwszy z omawianych wyroków wskazuje na to w jaki sposób i w jakim celu zamawiający może korzystać z instytucji wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty. Treść orzeczenia zawiera wskazówki, które pozwolą określić kiedy czynność ta wykracza poza ustawowe uprawnienia zamawiającego i stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść oferty lub negocjacje z wykonawcą co do treści już złożonej i ocenianej przez zamawiającego oferty.

W wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17 Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała następujący stan faktyczny:

W postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych. Cena ustalona w postępowaniu była ceną kosztorysową. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia kosztorysu sporządzonego zgodnie ze wzorem kosztorysu, stanowiącego załącznik do siwz. W trakcie postępowania zamawiający dokonał w odpowiedzi na pytania wykonawców składane w postępowaniu modyfikacji tegoż kosztorysu poprzez zamieszczenie aktualnego i wiążącego kosztorysu, zawierającego wskazanie jakie elementy przedmiotu zamówienia należy uwzględnić w pozycjach 11 i 115 kosztorysu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w złożonym kosztorysie nie uwzględnił ww. pozycji. Zamawiający zwrócił się wówczas o udzielenie wyjaśnień co do tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte elementy, które zgodnie z siwz miały znaleźć się w ww. pozycjach kosztorysowych. W wezwaniu o udzielenie wyjaśnień zamawiający zastrzegł, że nie może ulec zmianie zaoferowana cena w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, w których pozycjach kosztorysowych uwzględniono przedmiotowe pozycje. Zamawiający uwzględnił tak otrzymane wyjaśnienia.

Ponadto zamawiający, działając na podstawie art. 87 ustawy dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie tego wykonawcy. W kosztorysie bowiem w jednej pozycji wykonawca wskazał 8 jednostek podczas gdy wymagane było zgodnie z siwz ilość 11.

Po dokonaniu wyjaśnień i poprawy oferty zamawiający dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynności te zostały zakwestionowane przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wniesienie odwołania i zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy , art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Oceniając stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tryb wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku pozycji kosztorysowych nr 11 i 115 nie był prawidłowy. Izba wskazała bowiem, że na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Zamawiający dokonał zmiany pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli tj. oferty. Wykonawcy bowiem mieli wskazać w określonych przez Zamawiającego w SIWZ pozycjach kosztorysowych określone elementy przedmiotu zamówienia. Treść oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy tych pozycji nie zawierała. Zatem wezwanie do wyjaśnień w zakresie tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte niewyszczególnione w pozycjach 11 i 115 elementy i uzyskane wyjaśnienia nie stanowią wskazania zamawiającemu sposobu rozumienia treści oferty. Izba wskazała, że: „nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot zamówienia nieujęty w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty (…)nie wynika, że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.” Izba uznała, ze złożone wyjaśnienia stanowią w istocie nową ofertę mimo, że zmianie nie uległa zaoferowana pierwotnie cena. Zmianie uległ bowiem kosztorys ofertowy poprzez wprowadzenie pozycji kosztorysowych nieujętych pierwotnie, tj. 11 i 115 do innych, wskazanych w wyjaśnieniach pozycji kosztorysowych: „zmianie uległa oferta wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych, wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych”. W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie uwzględnił w składanej ofercie wymaganych danych (elementów przedmiotu zamówienia w poz. 11 i 115) i w konsekwencji nie ma podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Co więcej wskazano, że: „brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający”. Izba uznała taki sposób postępowania nie tylko za niezgodny i naruszający treść art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych ale również za działanie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z brakiem ujęcia w kosztorysie złożonym w ofercie dwóch pozycji Izba uznała, że tak złożona oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. „Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”, niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych – czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku”.

W zakresie drugiej kwestii, tj. dokonania przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie ilości oferowanych w ofercie jednostek z 8 na 11 sztuk (11 sztuk było wymaganych w treści SIWZ przez zamawiającego) Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe. „Omyłkę tą, polegającą na niezgodności treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w konsekwencji cenę oferty. Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał Zamawiający, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, w tym postępowaniu była prawidłowa – co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt 3 ustawy”.

A poniżej przedstawię fragmenty z uzasadnienia omawianego orzeczenia ponieważ uważam, że są istotne i tym samym zasługują na podkreślenie:

  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia;
  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania;
  • Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
  • W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
  • W zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.;
  • ..wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta.
  • Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy;

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Drugi z wyroków dotyczy zarzutów podobnych jak wyżej opisane – wykonawca wnoszący odwołanie nie zgodził się z odrzuceniem swojej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty było ustalenie przez zamawiającego na podstawie oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, że wybór oferty tego wykonawcy spowodowałby wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej.  Wyrok został wydany w dniu 15 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2322/17. Ustalony w treści wyroku stan faktyczny przedstawia się następująco: Wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami oceny jego oferty oraz odrzucenia. W odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże po otrzymaniu informacji od innego wykonawcy zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i zwrócił się do wnoszącego odwołanie wykonawcy, aby złożył wyjaśnienia w zakresie materiałów z którego wykonane zostaną ekrany oraz w zakresie przedstawionej uprzednio kalkulacji szczegółowej dotyczących pali fundamentowych. Wykonawca w odpowiedzi na te wyjaśnienia wskazał, że „do kalkulacji ceny wypełnienia ekranów przyjął materiał zgodny z zapisami specyfikacji, a do pali CFA fi 800 mm rzeczywiście przyjął omyłkowo ciężar zbrojenia na poziomie 32,10 kg/mb, niemniej podtrzymał swoją pierwotną cenę 317,57 zł netto z oferty i przedstawił uszczegółowienie swoje kalkulacji z której jednoznacznie wynika, że jest to realna, rynkowa cena wykonania pala CFA 800mm.” Dodać w tym miejscu należy, że ciężar zbrojenia był niższy niż wymagany w siwz. Przy czym wykonawca wskazał, że przyjęcie większego ciężaru nie spowoduje zmiany ceny ponieważ pozostawiona cena pierwotna w ofercie za ciężar zbrojenia większy niż przyjęty pierwotnie w ofercie nadal będzie ceną rynkową. Natomiast w zakresie materiału wypełnienia ekranów również zaoferowano materiał niezgodny z wymogami siwz bowiem „Do pisma wyjaśniającego w tym zakresie z dnia 04.08.2017 roku Odwołujący załączył jako dowód ofertę cenową dostawcy firmy (…)  oraz kalkulację szczegółową pozycji nr 12 Ekrany akustyczne Panele odbijające, który wskazuje na całkowicie inny przyjęty przez Odwołującego materiał, niż wynika to z wymagań Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Panele miały być zgodnie z wymaganiami siwz wykonane z płyt akrylowych natomiast oferta cenowa dostawcy wykonawcy wskazywała na szkło mineralne. Na tej podstawie zamawiający uznał, że oferta nie odpowiada treści siwz i nie zachodziły podstawy do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. „Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia. Tym samym wskazał, że treść jego oferty jest niezgodną z treścią SIWZ. Równocześnie nie jest możliwe poprawienie stwierdzonej w treści oferty niezgodności w sposób, o którym mowa w 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawniał Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając działania zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazała, że z wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę –tych przed wyborem złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej ja w zakresie rażąco niskiej ceny omyłkowo wskazał na niewłaściwy rodzaj zaoferowanego materiału do wypełnienia ekranów dźwiękochłonnych tj. zamiast podanego materiału w postaci szkła oraz niewłaściwy ciężar stali do zbrojenia. „W konsekwencji, w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach pojawiły się niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ technologie wykonania robót.”. Na podstawie dokumentacji Izba stwierdziła, że wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dane podane w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny były rzeczywiście omyłką: „Odwołujący w żaden przekonywujący sposób nie wykazał, że przedstawione w załączonych do wyjaśnień z 04.08.2017 r kalkulacje szczegółowe wykonania zamówienia były omyłką, a nie stanowiły rzeczywistego zamiaru co do sposobu wykonania zamówienia.”(…) „W zakresie roli i wagi złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazać należy, że wykonawca wezwany do ich złożenia podaje zamawiającemu treści, które stanowią wyjaśnienie- uszczegółowienie złożonej oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO (por. wyroki KIO/UZP 1327/09: 1443/09; 2145/10) wynika, iż Wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Dlatego też treść wyjaśnień składanych zamawiającemu winna być dokonana z taką samą starannością i precyzją, jak treść sporządzanej oferty.”. Wykonawca udzielający ponownie wyjaśnień nie może wykraczać poza pierwotnie udzielone wyjaśnienia, z uwagi na wskazane powyżej przez Izbę związanie treścią udzielonych już uprzednio wyjaśnień. Wyjście poza te wyjaśnienia spowodowałoby dokonanie zmiany treści oferty – niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zaistniałej sytuacji nie można było uznać za uzasadniającą dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że : „stwierdzone nieprawidłowości nie miały charakteru omyłek, lecz nastąpiły w wyniku świadomego działania Odwołującego. Żądanie poprawy pojawia się dopiero na etapie odwołania.”

W konsekwencji „Izba uznała, że Zamawiający zasadnie stwierdził, iż Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia, co skutkowało jej niezgodnością z treścią SIWZ.” i orzekła jak wskazałam wyżej.

Z uzasadnienia ww. orzeczenia:

  • „wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty”;
  • „wprowadzenie do Pzp możliwości poprawienia treści oferty miało na względzie, iż ustawodawca uznał że odrzucenie oferty z powodu drobnych merytorycznych niezgodności z SIWZ byłoby niezasadne. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje z jednej strony na realizację celu ustawodawcy, tj. wyłączenie możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści, ale z drugiej ma na względzie trwałość złożonej oferty, tj. że uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści oferty, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad z art. 7 ust.1 Pzp.”;
  • „samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty. Inne podejście do tej kwestii stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.”;
  • „wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku ponownego wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp musi zamknąć treść złożonych wyjaśnień, w treści wyjaśnień pierwotnie składanych”;

 

Drugi z wyroków, który omówię poniżej dotyczy sytuacji, w której zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na to, że jego zdaniem zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, który w żaden sposób nie kwalifikował się do poprawy – wykonawca w sposób odmienny niż chciał zamawiający dokonał obliczenia wynagrodzenia za prace projektowe z nadzorem autorskim. Z kolei drugim powodem, który stanowił podstawę odrzucenia oferty była niezgodność treści oferty z treścią siwz – wykonawca bowiem wskazał w ofercie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania, przy czym jednocześnie oświadczył, iż na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są mu znane oraz w konsekwencji nieznajomości podwykonawców nie złożył w ofercie oświadczeń w formie wymaganej przez zamawiającego. Kwestie warte uwagi są w wyroku następujące: Izba określa znaczenie obowiązku podania na żądanie zamawiającego nazw podwykonawców w ofercie – czy jest to treść oferty, którą wykonawca jest związany czy też podanie tych informacji ma inny charakter oraz druga kwestia, czyli określenie przez Izbę sytuacji, w której zamawiający mimo przyjęcia przez wykonawcę innych podstaw do wyliczenia wynagrodzenia za prace projektowe, na podstawie danych zawartych w ofercie, może samodzielnie poprawić omyłkę poprzez wyliczenie na podstawie wskazanych w ofercie wyczerpujących danych wynagrodzenia za ww. prace. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany został w dniu 17 listopada 2017 r., sygn.. akt KIO 2320/17.  Postępowanie o zamówienie publiczne dotyczyło wykonania robót budowlanych w postaci budowy dwóch budynków w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym miejscu należy dodać, że budowa obu budynków była objęta dofinansowaniem przy czym każdy budynków objęty był dofinansowaniem z innego źródła. W konsekwencji zamawiającemu zależało na tym, aby cena wybudowania budynku i zaprojektowania była wskazana w odniesieniu do każdego z budynków  z osobna, z uwagi na późniejszą konieczność rozliczenia kosztów z dwóch różnych źródeł finansowania.

Jak zostało wskazane wyżej, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z dwóch powodów:

  1. a) wykonawca w ofercie wskazał jakie usługi i roboty zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, przy czym nie złożył w ofercie oświadczenia dotyczącego podwykonawców zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwagi na to, że nie znał on na etapie składania oferty podmiotów, którym podwykonawstwo powierzy. Dodatkowo w treści SIWZ wskazano, że w przypadku, w którym wykonawca powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający uznał, że w związku z tym, że wskazano w ofercie, iż podwykonawcy wystąpią na etapie realizacji zamówienia a nie oświadczono w stosunku do nich treści wymaganych przez SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na przepisy art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych i podał następująca argumentację: „ Analiza przywołanych przepisów w drodze wykładni językowej nie budzi wątpliwości, iż wykonawca składając ofertę ma obowiązek podania danych podwykonawców. W sytuacji, w której na etapie składania ofert Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jaką część przedmiotu będzie realizował przy pomocy podwykonawcy i jakim podwykonawcą będzie się posługiwał, nie powinien w ofercie wskazywać na zamiar korzystania z podwykonawcy. W odmiennym wypadku składane przez Wykonawcę na etapie formułowania ofert oświadczenie nie miałoby pokrycia w rzeczywistości i z góry niemożliwe byłoby do weryfikacji pod kątem prawdziwości. Wykonawca, który w dobrej wierze składa ofertę nie może bowiem oświadczyć, iż w przyszłości planuje skorzystać z podwykonawcy, choć na etapie formułowania oferty nie ma nawet podstaw do przyjęcia, iż jest w stanie nawiązać współpracę z podwykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części. Zdaniem Zamawiającego wskazywanie konkretnych podwykonawców w ofercie, ma bardzo istotne znaczenie dla oceny, czy podmioty te są zdolne do realizacji zadania jako podwykonawcy i czy ewentualnie w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą przesłanki wykluczenia z realizacji zadania. Tym samym sporządzenie oferty w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, a więc wskazanie na korzystanie z pomocy podwykonawców, którzy nie są znani, de facto pozbawia Zamawiającego narzędzi kontroli możliwości realizacji przez Wykonawcę zadania i braku podstaw wykluczenia z postępowania, co jest wypaczeniem zapisów SIWZ oraz przywołanych przepisów ustawy”. Zatem według oceny zamawiającego w takiej sytuacji wykonawca winien w ogóle nie wskazywać, że nastąpi powierzenie wykonania jakichkolwiek części zamówienia podwykonawcom – tj. winien wskazać na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu na tej postawie faktycznej oferty za nieprawidłowe. Poniżej najważniejsze argumenty z uzasadnienia orzeczenia w tym zakresie:

  • Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawców w ofertach firm podwykonawców;
  • Na podstawie treści art. 36b ust. 1 oraz 1a, 1b i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis wskazuje, że wykonawca w ofercie składa oświadczenie wskazujące na zamiar powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcy a nie stanowi zobowiązania wykonawcy w tym zakresie – obowiązek wskazania podwykonawców jest „obowiązkiem o niewiążącym charakterze informacyjnym”;
  • „brak informacji w ofercie dotyczącej firm podwykonawców nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty”; Izba wskazała, że odrzucenie oferty z tego powodu i zakwalifikowanie jej jako niezgodnej z SIWZ byłoby zbędnym formalizmem;
  • W swoich rozważaniach Izba zwróciła uwagę na to, iż podejście prezentowane przez zamawiającego stanowiłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w zależności od tego, na którym etapie wykonawca podejmie decyzję o skorzystaniu z pomocy podwykonawców, tj. na etapie składania oferty czy też dopiero na etapie realizacji zamówienia: „W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. W związku z tym sytuacja, gdy Wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
  • „Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ. (…) Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobie jego wykonania.”;
  1. wykonawca w sposób niewłaściwy – w ocenie zamawiającego – dokonał wyliczenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych z nadzorem autorskim. Wykonawca bowiem przyjął jako podstawę do wyliczenia wysokości prac projektowych odrębnie dla każdego budynku łączny koszt budowy obiektu budowlanego wraz z kosztem zagospodarowania terenu i sieci zewnętrznych – Zamawiający natomiast oczekiwał, że za podstawę wyliczenia wykonawca powinien był przyjąć koszt danego zadania.

Przypomnijmy, że przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i wybudowanie dwóch budynków.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zapis SIWZ dotyczący sposobu obliczenia ceny w tym zakresie nie był precyzyjny. Zamawiający nie wskazał, że podstawę wyliczenia kosztu prac projektowych ma stanowić wartość robót danego zadania – w SIWZ wskazano łączną wartość robót budowlanych z wyposażeniem bez dookreślenia że to łączna wartość robót danego zadania. W związku z tym Izba uznała, że w świetle takich postanowień SIWZ rozumienie tego zapisu w taki sposób jak zrobił to wykonawca było dopuszczalne. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający zamiast dokonywać odrzucenia oferty mógł poprawić wadliwe wyliczenie: „(…) treść oferty Odwołującego wskazuje, iż Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi, pozwalającymi na dokonanie obliczeń według kolejności działań matematycznych, takich jak to określił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (…) choć jej jednoznacznie nie zapisał w SIWZ.W związku z tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, jest możliwe dokonanie poprawy omyłki w tym zakresie, tym bardziej, że nie wpływałoby to na zmianę ceny oferty Odwołującego”. W związku z powyższym Izba w tym stanie faktycznym dopuściła możliwość dokonania poprawy omyłki przez Zamawiającego na podstawie danych jakie posiadał. Nie wymagało to nawet zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy.

Nieprecyzyjne zapisy SIWZ spowodowały, że nie tylko sposób rozumienia tego zapisu prezentowany przez zamawiającego był właściwy i prawidłowy – prawidłowe było też rozumienie wykonawcy i powodowało, że sposób wyliczenia przez niego ceny – choć odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego – również był dopuszczalny. Jeśli zatem zamawiający chciał by dany wymóg, zapis był rozumiany przez wykonawców w określony sposób winien był sporządzić zapisy SIWZ tak, aby wskazać kierunek interpretacyjny wykonawcom. Zapisy SIWZ powinny być na tyle precyzyjne aby nie pozostawiać pola do interpretacji. SIWZ jest w końcu swego rodzaju instrukcją dla wykonawców, a zapisy instrukcji powinny być jednoznaczne i wskazywać wykonawcom konkretny sposób postępowania.

Błąd zamawiającego….

Kolejnym wyrok, który omówię poniżej będzie dotyczył poprawienia omyłki – jednak nie takiej omyłki w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych a sprostowania omyłki jaką popełnił zamawiający w toku postępowania. Niejednokrotnie bywa w postępowaniu tak, że zamawiający podejmując czynności w postępowaniu – poczynając od czynności związanych z dokumentacją postępowania, doniosłych a na czynnościach technicznych kończąc – popełniają często w sposób niezamierzony błędy, które starają się naprawić poprzez wszelkiego rodzaju wyjaśnienia, sprostowania lub odwołania czy też zmiany dokonanych czynności w postępowaniu. W wyroku, który omówię teraz zamawiający sprostował po otwarciu ofert kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert jako kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem wskazano kwotę niższą od kwoty rzeczywiście podczas otwarcia podanej. Zamawiający zamieścił tzw. korektę informacji z otwarcia ofert tłumacząc przy tym z czego wynika rozbieżność, tj. kwota niższa zawarta w informacji zawartej na stronie internetowej. Zamawiający wskazał, że kwota wyższa, podana na otwarciu wynikała z uchwały rady gminy dotyczącej zmian w budżecie na rok 2017, natomiast kwota niższa wynika z zarządzenia wójta gminy w sprawie budżetu na rok 2018 i w konsekwencji tę kwotę niższą należy przyjąć jako właściwą i wiążącą. Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”. Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Odwołujący wskazał, że nie zaszły żadne nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie zmiany tej kwoty przez zamawiającego. W wydanym wyroku – wyrok z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn.. akt KIO 2678/17 – Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty informacji z otwarcia ofert”. Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia.” Izba wskazała przy tym, że dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś zmniejszenie. „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach.” W konsekwencji zamawiający pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, Izba wskazała, że: „Zamawiający dokonując szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu.” W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że w chwili wszczynania postępowania zamawiający miał wiedzę o obu kwotach i mimo wszystko przyjął kwotę wyższą, wynikającą z uchwały rady gminy dotyczącej budżetu na rok 2017.