Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawiła się informacja o publikacji uzasadnienia do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Z orzeczenia tego wynika, że nie zawsze wystawienie gwarancji wadialnej na jednego z członków konsorcjum jest traktowane jako nieprawidłowe wniesienie wadium i skutkuje odrzuceniem oferty.

Przedmiotem odwołania inicjującego całe postępowania było zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca podnosił, że oferta konsorcjum nie została należycie zabezpieczona wadium. Została złożona gwarancja ubezpieczeniowa, w której jako zleceniodawcę, którego zobowiązanie jest zabezpieczane wskazano tylko jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z uzasadnienia wynika, że jako podmiot składający ofertę nie zostało wskazane konsorcjum a tylko ten podmiot, wskazany jako zleceniodawca. W konsekwencji odwołujący wskazał, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała ofertę, która nie została złożona w postępowaniu.

KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania ofert oraz nakazała powtórzenie czynności badania ofert w postępowaniu.

Na orzeczenie KIO została wniesiona przez członków konsorcjum skarga do sądu okręgowego. Sąd oddalił skargę. Sąd uznał bowiem, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „ (…) w świetle art. 45 i 46 p.z.p. za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.” Sąd zwrócił uwagę na to, że w przypadku tak złożonej gwarancji wadialnej istnieje ryzyko niemożności zatrzymania wadium – „gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. materializują się odrębnie dla każdego z nich.”. Sąd wskazał ponadto, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd odniósł się do charakteru gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego, wskazując, że: „Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”

W konsekwencji sąd uznał, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została zabezpieczona nieprawidłowo.

Wyrok został zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.

Zarzuty:

a) „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania”,

b) „naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 703 § 3 w związku z art. 702 § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum”.

Sąd Najwyższy:

a) „należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.”;

b) „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).”,

c) „korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty – rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego – np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12).”,

d) „Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12).”,

e) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na konieczność dokonania całościowej wykładni treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.”,

f) Sąd Najwyższy wskazał, że sąd okręgowy błędnie ocenił, że na tym etapie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi o zamówienie nie występuje solidarna odpowiedzialność z uwagi na to, że „przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.” w konsekwencji można mówić o występowaniu odpowiedzialności solidarnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

g) Niewykonanie obowiązku przez któregokolwiek z konsorcjantów powodowałoby odpowiedzialność wykonawcy, który jest zleceniodawcą wskazanym w gwarancji: „Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”,

h) Istotne znacznie ma wykładnia treści przepisu „przyczyn leżących po jego stronie” – art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp , tj. czy powyższe oznacza to samo co przyczyny z które odpowiada zleceniodawca gwarancji;

i) W przypadku potwierdzenia, że przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi w zachowaniu wykonawcy niewymienionego w gwarancji, jest traktowana jako przyczyna aktualizująca zobowiązanie gwaranta, Sąd Najwyższy wskazał, że tak wniesione wadium należy uznać za wniesione prawidłowo.

Wyrok sądu okręgowego został uchylony i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

 

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *