Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w postępowaniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług stanowi załącznik XIV do Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz załącznik XVII Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243. Obowiązek stosowania przepisów właściwych dla postępowań unijnych występuje od kwoty 750 000 euro – podstawa prawna art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych, który brzmi następująco:

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

2. Przepisów niniejszego rozdziału nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

oraz

§ 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 2479), który stanowi, że ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Natomiast zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Beneficjent, o którym mowa w pkt b) dla zachowania zasady konkurencyjności stosuje ustawę Pzp – abo w przypadku zamówień poniżej progu bagatelności właśnie zapisy Wytycznych. Zapisy Wytycznych stosuje również podmiot niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie wszystkich ponoszonych wydatków, a zasadę konkurencyjności do wszystkich udzielanych zamówień od wartości 50 000 zł netto w górę.

W przypadku stosowania zasady konkurencyjności, termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Próg, od którego wytyczne uzależniają obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE wynosi 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi –jest to odpowiednik zapisu zawartego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 1880 – akt utracił już moc), który nakazywał publikację ogłoszenia dotyczącego zamówień udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3 i 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 209 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 225 000 euro – dla robót budowlanych;

Zatem Wytyczne kierują się wyłącznie podmiotowością zamawiającego i wartością zamówienia – nie różnicując jego przedmiotu, tj. nie zauważając, że niezależnie od pomiotu udzielającego zamówienia (za wyjątkiem zamawiających sektorowych) na usługi społeczne obowiązek publikacji ogłoszenia pojawia się dopiero od kwoty 750 000 euro.

Zatem z jednej strony mamy Wytyczne jako dokument programowy, który ustanawia obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE od kwot określonych w ich treści – tj. 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, niezależnie od tego czy jest zamówienie na usługi społeczne czy też nie, a z drugiej strony akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi wprost, że obowiązek ten w przypadku zamówień na usługi społeczne czy inne szczególne usługi pojawia się w dopiero przy wartości zamówienia 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych.

Czy udzielenie zamówienia przez zamawiającego nie będącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, udzielającego zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, obliguje go do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wytycznych poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE od kwot 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi i wyznaczenie 30 dniowego terminu na składanie ofert?

Czy też w przypadku udzielania takie zamówienia możliwe i dopuszczalne jest też wszczęcie postępowania poprzez zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności i obowiązek ten pojawi się dopiero w przypadku kwot 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych?

Wydaje się, że w zaistniałym przypadku należałoby zamieścić – działając jako zamawiający nie będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp – ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, celem uniknięcia ewentualnych zarzutów ze strony Instytucji Zarządzającej z tytułu niewłaściwej publikacji ogłoszenia i nieprawidłowego wszczęcia postępowania.

Na marginesie można dodać, że projekt zmian do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przewiduje obowiązek zamieszczania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE następująco:

Termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego) wynosi co najmniej 7 dni – w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone w §1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Zatem również projekt zmian Wytycznych w tym zakresie nie uwzględnia odrębności zamówień tego rodzaju, co należy skrytykować. Ustawodawca – odnosząc się do regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych – zrezygnował z obowiązku ogłaszania tego rodzaju zamówień o wartościach poniżej kwot 750 000 euro/1 000 000 euro z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który powoduje, że tego rodzaju zamówienia mają ograniczony wymiar międzynarodowy. W Preambule Dyrektywy zamówieniowej czytamy –

Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.”

Zatem zwracając uwagę na uzasadnienie dla wyłączenia obowiązku publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tego rodzaju zamówień (zamówień społecznych i innych szczególnych usług) należy wskazać, że również nie jest zasadne publikowanie ogłoszeń o tego rodzaju zamówieniach, o wartości poniżej 750 000 euro/1 000 000 euro, na gruncie Unii Europejskiej przez zamawiających, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem, zgodnie z założeniami wynikającymi z Dyrektywy, nie stanowią one przedmiotu zainteresowania podmiotów z innych państw członkowskich i tym samym nie występuje ryzyko ograniczenia konkurencji w tego rodzaju postępowaniach przez publikację ogłoszenia jedynie w Bazie Konkurencyjności. Bowiem przy niewłaściwej publikacji ogłoszenia o zamówieniu to właśnie potencjalna możliwość ograniczenia konkurencji jest podstawą do uznania tego rodzaju naruszenia za nieprawidłowość, bowiem ograniczenie to może wpłynąć na budżet UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Niniejsze opracowanie dotyczy beneficjentów niebędących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w przypadku zamawiających sprawa przedstawia się inaczej – tutaj beneficjent w zakresie m.in. publikacji ogłoszenia, którego przedmiotem jest usługa społeczna lub inna szczególna usługa, stosują ustawę Prawo zamówień publicznych. A zgodnie z zapisem Wytycznych – Sekcja 6.5.2. pkt 4 Wytycznych: W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w Pzp.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *