Poniżej przedstawiam kilka przykładów z orzecznictwa dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Zagadnienie to budzi w praktyce wiele wątpliwości i rodzi dużo problemów. Wielokrotnie spotykam się w ramach prowadzonej działalności z różnymi wątpliwościami zamawiających, co do tego, czy mogą wzywać do uzupełnienia, jeśli tak to w jaki sposób. Problemem staje się czasem kwestia oceny uzupełnionych bądź poprawionych podmiotowych środków dowodowych, złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z drugiej strony są z kolei wykonawcy, którzy mają wątpliwości co do tego w jaki sposób mają udzielić odpowiedzi na wezwanie zamawiającego aby nie stracić szansy na uzyskanie danego zamówienia. Zatem, tytułem wstępu, w wielkim skrócie, wskazanie przepisów ustawy, których będzie dotyczył dzisiejszy wpis.

Zgodnie z treścią art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Analogicznie treść art. 274 ust. 1 ustawy stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Ponadto treść art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, aktualne na dzień ich złożenia.

Poniżej przedstawiam orzeczenia Izby wraz z opisem stanu faktycznego spraw dotyczących podmiotowych środków dowodowych.

Rozumienie aktualności składanych dokumentów: Wskazane przepisy ustawy wskazują, że środki dowodowe składane przez wykonawców muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Problem w praktyce rodzi kwestia rozumienia tej aktualności, również w kontekście dnia, w którym upływał termin składania ofert w danym postępowaniu. O tej kwestii traktuje poniższy wyrok.

Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21: w orzeczeniu tym Izba odniosła się zarówno do kwestii aktualności składanych dokumentów jak i do kwestii rozumienia zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na fakt, że zostały one już przez tego wykonawcę złożone. Wykonawca zarzucił również wadliwość działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu czynności wyboru jego oferty w celu skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo w postępowaniu tym zostało do odwołującego skierowane wadliwe wezwanie do uzupełnienia dokumentów – tj. środków dowodowych o nieistniejących kodach odpadów.

W kwestii ostatniej ze wspomnianych powyżej Izba orzekła, iż nie ma podstaw do unieważnienia tego wezwania. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała bowiem, że wezwanie to nie wywołuje żadnych skutków prawnych w tym zakresie. „Zamawiający przyznał ww. okoliczność w toku postępowania odwoławczego, a w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyciągał wobec odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. Zaistnienie ww. omyłki w treści wezwania nie pociąga za sobą konieczności unieważniania czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie wpływa też na pozostałą część wezwania. Wezwanie, jednakże wyłącznie w zakresie, w którym doszło do ww. omyłki, nie wywołuje skutków prawnych. Ww. zarzut należało zatem uznać za niezasadny.”

W kwestii aktualności składanych dokumentów Izba wskazała na zapisy SWZ, z których wynikało, że wykonawca winie wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub posiada aktualną umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Wykonawca przedłożył umowy, zawarte po dacie, w której upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji sytuacja ta upoważniała zamawiającego do skierowania wezwania z uwagi na fakt, że uzasadniony były wątpliwości co do tego, czy wykonawca spełniał ten warunek w dacie składania ofert w tym postępowaniu. Izba wskazała bowiem, że: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.”

W kontekście natomiast unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Izba wskazała, że czynność ta jest w pełni dopuszczalna. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wypracowanej na gruncie orzecznictwa Izby zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 2 grudnia 2021 r. dotyczyło bowiem innego rodzaju wadliwości środków dowodowych złożonych przez odwołującego (zakres przedmiotowy pozwolenia na przetwarzanie odpadów). Jeżeli zamawiający nie od razu dostrzeże wszystkie wadliwości złożonych przez wykonawcę środków dowodowych uprawniony jest do ponowienia wezwania do wykonawcy w odniesieniu do tych środków dowodowych. Zasada jednokrotności wezwania nie mam tu zastosowania. Należy zauważyć, że przeciwne stanowisko byłoby krzywdzące dla wykonawców, którzy zostaliby pozbawieni możliwości uzupełnienia dokumentów z powodu niedostrzeżenia przez zamawiającego wszystkich braków lub błędów w tym samym czasie. W związku z powyższym postawiony w tym zakresie zarzut należało uznać za niezasadny.” Izba wskazała, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby zamawiający zawsze uprawniony jest do unieważnienia podjętej czynności, jeżeli jest to konieczne do zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp.”

Złożenie podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą: W praktyce często zdarza się tak, że wykonawcy, często prewencyjnie, składają już w ofercie wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, w tym podmiotowe środki dowodowe, których zamawiający żąda tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Powyższej sytuacji faktycznej dotyczy następujący wyrok Izby:

Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3460/21.

„W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie faktycznym powinien wezwać wykonawcę (…) do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp oraz ewentualnie zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich prawidłowości i aktualności.”

Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych: Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywając do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany jest do wyznaczenia terminu na ich złożenie. Zdarza się tak, że wyznaczony pierwotnie termin na złożenie tych środków dowodowych czy też na uzupełnienie może być dla wykonawcy zbyt krótki – w takiej sytuacji wykonawcy zwracają się do zamawiających o wydłużenie tego terminu. Poniższy wyrok dotyczy właśnie kwestii wydłużenia terminu na złożenie dokumentów.

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. W orzeczeniu tym Izba wskazała, że: „Żaden z przepisów p.z.p. nie zabrania zamawiającemu przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu udzielenia odpowiedzi na wezwanie. W art. 126 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał jedynie minimalny termin (10 dni). Z zastrzeżeniem przestrzegania tego unormowania, zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Odwołujący zarzucił w tym postępowaniu naruszenie przez zamawiającego treści art. 16 pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie uzupełnień po upływie tego terminu, co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego dokumentu.

Jak już wskazano powyżej, Izba zarzut uznała za niezasadny z powodów wskazanych jak w zacytowanej tezie z orzeczenia. Izba wskazała, że „zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Dodatkowo odwołujący zarzucił naruszenie w zakresie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedłożonych dowodów na należyte wykonanie usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. referencji poprzez nadanie im należytej formy tj. cyfrowego odwzorowania tych dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W zakresie tego zarzutu – Izba uznała go za niezasadny. Dokumenty referencji zostały bowiem zeskanowane i opatrzone jednym kwalifikowanym podpisem wykonawcy. W odniesieniu do tego Izba wskazała, że: „Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.”

Brak złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego:

Czasem dzieje się tak, że wykonawca chce złożyć dokumenty we wskazanym terminie – jednakże z różnych powodów, niezależnych od niego nie jest w stanie tego uczynić. Poniższy wyrok dotyczy sytuacji, w której nieuzupełnienie dokumentów w wyznaczonym terminie wynikało z okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

W kwestii oceny jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów KIO odniosła się w kontekście wystąpienia przeszkód technicznych uniemożliwiających uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych we wskazanym przez zamawiającego terminie. W wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 Izba orzekała biorąc pod uwagę następujący stan faktyczny: zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych. Termin na wykonanie tego wezwania wyznaczono na dzień 29 kwietnia 2021 r. Wykonawca przesłał dokumenty oraz wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia 2021 r. o godzinie 22:29. Pliki zostały podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże, jak ustalono, wiadomość z tymi plikami „nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego. Wiadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.”

Następnego dnia, tj. 30 kwietnia przedstawiciel wykonawcy skontaktował się z zamawiającym w celu potwierdzenia, że dokumenty dotarły do zamawiającego. W związku z tym, że potwierdzenia takiego zamawiający nie dał wykonawca ponownie przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty następująco: pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden plik). Za drugim razem wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.

Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że wszystkie wiadomości wpłynęły po wyznaczonym terminie na ich dostarczenie zamawiającemu. Dodatkowo zamawiający wskazał, że występowała wobec oferty wykonawcy inna przesłanka odrzucenia, mianowicie zamawiający wskazał, że : „oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…)” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym. Pozostałe pliki nie były podpisane.“

W wyniku wniesienia odwołania zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie nieuznania terminowego złożenia dokumentów i wyjaśnień. Wskazano bowiem, że „Zamawiający uznała argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową (…) mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia.” W efekcie zamawiający ocenił otrzymane dokumenty pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zamawiający nie uznał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazując, że: „Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…) ” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone pliki (dowody) zawierające podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Dodatkowo wymóg ten został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn. 27 kwietnia 2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 274 ustawy).”

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny Izba wskazała, że zamawiający zobowiązany był w tej sytuacji do skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów a dokumenty dostarczone do zamawiającego po terminie nie powinny podlegać badaniu i ocenie. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak jednokrotność wezwania nie może dotyczyć sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione wykonawcom urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje. Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r., jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane. Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.

Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe. Zamawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy uniemożliwił wykonawcy jego realizację.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r. Jak już wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128 ust. 1 ustawy P.z.p i – jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.”

Na sam koniec orzeczenie Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn akt KIO 282/22 dotyczące kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. W stanie faktycznym sprawy kwestią sporną było rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz kwestia wykazania spełniania tego warunku przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Odwołujący wskazywał na to, że procedura wezwania do uzupełnienia przebiegała wadliwie – zamawiający nieprawidłowo skonstruował wezwanie. Wskazywał również na dokonaną wadliwie przez zamawiającego ocenę złożonych przez niego referencji wraz z wykazem. Odwołanie zostało oddalone. Niemniej jednak wskazać należy fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia.

„Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.“

W postępowaniu tym zamawiający, badając ofertę wykonawcy, skorzystał z treści art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej kwestii Izba wskazała, że: „Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust. 5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. (…) Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, samodzielnie ustalił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych.“