Czy ugoda sądowa zmniejszająca wysokość naliczonych kar umownych stanowi istotną zmianę treści umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Poniższy wpis stanowi omówienie orzeczenia wydanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 28 maja 2021 r., sygn.. akt I GSK 1785/18.

Poniższe cytaty zawarte w opracowaniu pochodzą z treści uzasadnienia ww. orzeczenia.

Orzeczenie odnosi się do kwestii tego, czy w świetle zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i przepisów regulujących zasady stwierdzania nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia dopuszczalne jest zawieranie ugody sądowej między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stan faktyczny, stanowiący podstawę do wydania ww. orzeczenia przedstawia się następująco:

W ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE upoważniona przez beneficjenta do ponoszenia wydatków jednostka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie następnie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm). W treści zawartej umowy zostały przewidziane kary umowne na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, w tym m.in. za przypadek „opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy.” W związku z tym, że wykonawca w toku wykonywania umowy opóźnił się z usunięciem stwierdzonych podczas odbioru uchybień o 16 dni – zamawiający dokonał naliczenia kar umownych zgodnie z ustalonymi w treści zawartej umowy zasadami. Wykonawca zakwestionował wysokość naliczonej kary umownej, uznając ja za rażąco wygórowaną – co w konsekwencji zaprowadziło strony do sądu i zakończyło się zawarciem ugody sądowej, na mocy której kara umowna została zmiarkowana.

W związku z tym, że zamówienie było realizowane w ramach projektu to zawarta między stronami ugoda była również przedmiotem kontroli dokonywanej przez właściwą instytucję. Instytucja uznała, że zawarcie ugody sadowej w tym wypadku stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych co w konsekwencji spowodowało nałożenie korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 25%. Podstawą do zakwalifikowania zawarcia ugody jako naruszenia ustawy i w konsekwencji jako nieprawidłowości było uznanie, że dokonane na jej podstawie obniżenie wysokości kary umownej stanowi w istocie przekształcenie jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami. Zmiany te polegały – zdaniem instytucji – na wprowadzeniu nowych warunków do umowy, których wprowadzenie nie było przewidywane na etapie postępowania. W ocenie instytucji zakres wprowadzonych zmian powodujący zmniejszenie wysokości kar umownych nieprzewidywanych wcześniej daje podstawę do przypuszczenia, że gdyby możliwość zastosowania takiego obniżenia była przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu to umożliwiłoby to dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż ci, którzy finalnie takie oferty zdecydowali się złożyć. Wskazano, że kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości, tj. na poziomie jak w dokumentacji pierwotnej w tym postępowaniu, mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych.

Odnosząc się do kwestii zbadania ugody przez sąd organ wskazał, że: „wprawdzie przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa, jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza – zdaniem organu II instancji – że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę beneficjenta na decyzję o zwrocie. Sąd podzielił stanowisko instytucji wskazując, że: istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.”

Sąd zakwalifikował tego rodzaju zmianę jako zmianę istotną, której dokonanie spowodowało zmianę równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy i to w sposób, który nie był przewidziany w dokumentacji postepowania, która stanowiła podstawę do złożenia ofert w postępowaniu.

Dodatkowo sąd wskazał, że na podstawie przedmiotowej ugody nie doszło do miarkowania wysokości kary umownej ponieważ „miarkowanie może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, ponieważ art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Skoro zaś zamawiający zawarł ugodę sądową, to sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie ma możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. Miarkując karę umowną wyrokiem, sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.”

W wyniku złożenia skargi kasacyjnej sprawa została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna została uwzględniona. Sąd wskazał, że istotnym elementem – pomijanym w toku rozpoznawania niniejszej sprawy jest to, że zamawiający dokonał naliczenia kar umownych i zmniejszenie wysokości naliczonych kar nastąpiło dopiero w wyniku zawartej ugody. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „(…) wyliczyło wysokość kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy, zaś zmniejszenie naliczonych kar nastąpiło w wyniku zawartej ugody sądowej, która uchylała spór co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia. Z przedmiotowej Umowy nr (…) wynikało, iż w pierwszej kolejności rozstrzyganie sporów związanych z tą umową będzie dokonywane na drodze polubownej. Jednym ze sposobów polubownego rozstrzygania sporów była zatem możliwość zawarcia ugody sądowej. W sprawie nie zostało też zakwestionowane, że informacja o takim sposobie rozstrzyganiu sporów związanych z umową nr (…) była znana wszystkim podmiotom zainteresowanym postępowaniem, gdyż stanowiła element wzoru umowy udostępnionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” NSA odwołał się w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego – wyrok z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07 – w którym SN stwierdził, że „art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten, zdaniem Sądu Najwyższego gwarantuje, że zawarta w trybie zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Co istotne, Sąd ten stwierdził, że miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Zdaniem NSA, podzielającym pogląd Prokuratorii, skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że nieprzewidziane w Umowie z wykonawcą miarkowanie kar umownych może być dokonane wyłącznie w postępowaniu sądowym nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa oraz w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „Roszczenie o zapłatę kary umownej za konkretny przypadek nienależytego wykonania umowy cechuje bowiem odrębność zarówno wobec umowy (rozumianej jako zobowiązanie umowne), jak i w stosunku do postanowień zawartej umowy, zaś czynność prawna mająca za przedmiot konkretne roszczenie wynikające z umowy, nie stanowi modyfikacji tej umowy. Tym samym słuszna jest konstatacja, że skoro w analizowanej sprawie czynność prawna w postaci ugody sądowej ingerowała w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, to zawarcie ugody nie stanowiło ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej – w jego źródło, którym są postanowienia zawartej umowy. Nie ulega kwestii, iż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza dopuszczalność dokonywania zmian postanowień zawartej umowy. Oznacza to, że kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z powyższą konstatacją mającą swe źródło w podstawowych zasadach prawa zobowiązań, kontrastuje stanowisko WSA, zgodnie z którym ugoda w sprawie o zapłatę kary umownej jest sprzeczna z art. 144 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to należy uznać za błędne, gdyż taka ugoda nie ingeruje w zobowiązanie mające źródło w zgodnych oświadczeniach woli (w postanowieniach zawartej umowy). Jej przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze powstałe w wyniku opóźnienia w realizacji obowiązków umownych, które – w wyniku zastrzeżenia kary umownej – ma zryczałtowaną wysokość.”

Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na to, że „technicznie” nie doszło do zmiany treści umowy. Jak wskazał w bowiem w uzasadnieniu orzeczenia: „zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast, jak trafnie zauważa skarżący przedmiotowa Ugoda odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy, wywołując wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, a co za tym idzie nie zmieniała w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit. d. Umowy lub jej innych postanowień. Powyższa Ugoda nie miała zatem żadnego wpływu ani związku na ewentualne późniejsze wystąpienie uchybień wykonawcy stanowiących podstawę naliczenia kolejnej kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1 lit. d. Umowy.” Ponadto „w świetle zawartej między stronami Ugody, kara umowna ustalona na jej drodze miała postać jednorazowego miarkowania, określającego jej zryczałtowaną kwotowo wysokość nie odwołując się do wzoru wskazanego w tej Umowie. W tej sytuacji, skoro wysokość kary umownej nie była wskazana wprost w Umowie, a tym bardziej kwotowo, to zawarcie Ugody z wykonawcą w tym zakresie nie mogło stanowić zmiany tej Umowy.”

W konsekwencji jak dalej wskazał Sąd przepis umowy stanowiący podstawę naliczania kar umownych nadal obowiązywał, zatem w sytuacji gdyby po naliczeniu kary umownej wystąpił taki przypadek – naliczenie wysokości kar umownych nastąpiłoby w oparciu o ten niezmieniony zapis umowy. Nie wprowadzono w drodze ugody żadnych zmian w postaci dodatkowych postanowień w zakresie sposobu naliczania kar umownych. Tym samym samo miarkowanie wysokości naliczonych kar umownych nie zmienia zapisów umowy w zakresie ustalonych pierwotnie zasad i wysokości naliczania tych kar umownych.

Natomiast w kontekście uznania ugody za naruszającą zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jednocześnie spełniającą przesłanki uznania za nieprawidłowość Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, odwołując się do orzecznictwa TSUE, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, „postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę„.

Sąd w związku z powyższym wskazał, że: „błędnie przyjęto, że na skutek zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień i zmiana ta w okolicznościach niniejszej sprawy była zmianą istotną, bowiem wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przede wszystkim, na co trafnie zwraca uwagę skarżący przedmiotowy zakres Ugody ograniczał się wyłącznie do sytuacji, która pojawiła się w trakcie realizacji Umowy i nie była możliwa do przewidzenia. Nadto objęta Ugodą kara umowna była lub mogłaby być jedną z wielu kar umownych określonych w § 22 Umowy, a ze względu na swoją wysokość, jak i zakres uchybienia, którego dotyczy odznacza się marginalnym znaczeniem dla wartości i przedmiotu całego zamówienia. W tym kontekście za bezpodstawną, bowiem sprzeczną z powszechną praktyką ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych przez wykonawców, należy także uznać argumentację Organu, zgodnie z którą wysokość zastrzeżonej kary umownej „mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie” lub „umożliwić dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te które zostały pierwotnie złożone” gdyż określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować… jako istotny czynnik cenotwórczy stosowany przez wykonawców w procesie kalkulowania wartości oferty” gdyż „rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie”. Rację w tym względzie należy przyznać skarżącemu, który wskazuje, że przyjęcie zasady, iż ryzyko poniesienia kar umownych stanowi czynnik cenotwórczy, oznaczałoby, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie także z naruszeniem terminów wskazanych w umowie. Przyjęcie powyższego całkowicie przeczy oświadczeniom wykonawców zobowiązaniu się do profesjonalnego, starannego i terminowego wykonania umowy. Natomiast jeżeliby przyjąć, za organami i WSA, cenotwórczy charakter kar umownych, to należy także przyjąć, co uszło uwadze Sądowi I instancji, że ryzyko i jego ocena dotycząca naliczenia kary umownej obejmuje także możliwość jej miarkowania, a do takiej kalkulacji ma prawo każdy potencjalny wykonawca.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nie ma wypełnionych przesłanek pozwalających uznać działanie zamawiającego za zmianę istotna bowiem „w sprawie niniejszej brak było podstaw do uznania, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, gdyż zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca bowiem, jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania takiego żądania wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c.”

Tym samym, tytułem podsumowania wskazać należy, że

 

Nieprawidłowości w obszarze zasady konkurencyjności w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych.

 Zamówienia publiczne realizowane w ramach projektów UE to nie tylko zamówienia udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ale zamówienia wyłączone z zakresu jej stosowania. Dla tego rodzaju zamówień przewidziane są bowiem inne regulacje – tzw. zasady realizacji projektu, które określają zasady udzielania zamówień w oparciu o procedury wynikające z wytycznych, które zobowiązany jest stosować zamawiający na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym za naruszenia w obszarze udzielania takich zamówień również przewidywane jest nakładanie korekt finansowych oraz dokonywanie pomniejszeń – analogicznie jak ma to miejsce w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w procedurze udzielanej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi m.in. w Umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy właściwą instytucją a zamawiającym (beneficjentem) oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązuje się beneficjent w umowie, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta – zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) – zwane dalej: rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt, przewidziano możliwość dokonywania pomniejszeń oraz nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych.

Prawem krajowym, o którym mowa w ww. rozporządzeniu są również regulacje wynikające z wytycznych, regulujących zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym również beneficjent niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych musi liczyć się z pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej w przypadku naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych określonych we właściwych wytycznych.

Bowiem „Podkreślenia wymaga również, że przyjęcie wniosku o dofinansowanie i podpisanie z beneficjentem umowy nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawił we wniosku o płatność zostaną uznane za kwalifikowalne. Ocena kwalifikowalności wydatków jest bowiem przeprowadzana na każdym etapie realizacji projektu. O uznaniu wydatku za kwalifikowalny decyduje nie tylko umieszczenie go we wniosku o dofinansowanie. Musi on być również poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu.” – wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 maja 2019 r., sygn.. akt III SA/Lu 51/19.

Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu „innych procedur” mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.” – wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn.. akt III SA/Gl 595/20.

Przy czym należy pamiętać, że w stosunku do zamówień udzielanych na podstawie wytycznych – zasady dokonywania wymiaru wysokości korekt oraz pomniejszeń są takie same jak w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie zgodnie z treścią §2 rozporządzenia w sprawie korekt:

1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Niemniej jednak ustawodawca dopuszcza możliwość stosowania obniżenia wysokości korekty finansowej oraz pomniejszenia – w przypadkach i na zasadach określonych w Rozporządzeniu w sprawie obniżania wartości korekt.

Poniżej przedstawiam omówienie kilku orzeczeń wydanych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w postepowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych na podstawie wytycznych:

Postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21.

Niedopuszczalność zaskarżenia ostatecznej informacji pokontrolnej wydanej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń w trybie art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej.

Właściwa instytucja, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 ustawy wdrożeniowej). Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

Stanowisko organu w sprawie wniesionych zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego (ostateczna informacja pokontrolna) nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Pismo/ostateczna informacja pokontrolna nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Jak wskazał NSA w postanowieniu – postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn.. akt I GSK 472/21: „Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.op. stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Tym samym pismo właściwej instytucji, stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie stanowi podstawy do zaskarżenia do wojewódzkiego sądu administracyjnego ponieważ nie jest ani decyzją ani innym aktem administracyjnym, którego kontrola byłaby przedmiotem orzekania sądu administracyjnego.

Na uwagę zasługuje fakt, iż niejednokrotnie beneficjenci, wobec których stwierdzane jest występowanie nieprawidłowości w wyniku naruszenia zapisów wytycznych do kwalifikowalność kwestionują fakt posiłkowania się przez instytucje zarządzające orzeczeniami wydanymi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak sądy administracyjne uznają takie działania instytucji zarządzających za prawidłowe i uzasadnione. W wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , sygn.. akt III SA/Gl 595/20 wskazał, że: „ (…) na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także stanowisko organu, iż skoro Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów” a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Skład orzekający podziela w całości pogląd WSA zawarty w wyroku z 8 maja 2012 r. w sprawie V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów„. W przedmiotowej sprawie beneficjent prowadził postępowanie na podstawie wytycznych z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Instytucja stwierdziła naruszenie polegające na ustaleniu w treści zapytania ofertowego kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent, prowadząc postępowanie na przeprowadzenie kursu spawania wymagał, aby wykonawcy wykazali się udokumentowanym doświadczeniem w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie w okresie 3 lat – było to kryterium punktowane oraz aby wykazali się posiadaniem doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE – warunek udziału w postępowaniu. Instytucja stwierdziła, że tak postawione warunki udziału w postepowaniu naruszają zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odnosząc się do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że sąd podzielił stanowisko instytucji zarządzającej. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej sąd w uzasadnieniu wskazał, że: „W ocenie Sądu zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich.

Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”

W tym miejscu autorka chciałaby nadmienić, że postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu, o jakim mowa powyżej, nie skutkuje automatycznie uznaniem go za nieproporcjonalny i naruszający podstawowe zasady, z zachowaniem których winno być prowadzone postępowanie. Beneficjent ustalając taki wymóg w postępowaniu winien być w stanie wykazać dlaczego ważne jest z punktu realizacji danego zamówienia, w tym jego jakości wykonania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w takim zakresie. Z uzasadnienia ww. wyroku wynika, że beneficjent w żaden sposób nie udowodnił ani nie uargumentował zasadności postawienia takiego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w postępowaniu sąd wskazał, że niezasadne w tym postępowaniu jest wskazanie okresu trzyletniego doświadczenia. Natomiast sami wymagania doświadczenia w realizacji szkoleń dla osób wykluczonych społecznie ma znaczenie dla jakości wykonania zamówienia – usługa bowiem skierowana była do grupy osób, która zaliczana jest do kategorii osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Podobne stanowisko – w odniesieniu do stosowania orzeczeń KIO oraz posiłkowania się doktryną prawa zamówień publicznych – zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 167/21. (wyrok zasługuje na uwagę, ponieważ w swej treści porusza kilka bardzo ważnych tematów związanych nie tylko ze stwierdzaniem nieprawidłowości ale kwestia uzasadnienia decyzji zwrotowej i działań instytucji zarządzającej dokonywanych ponownie w wyniku przeprowadzenia audytu operacji). Sąd w uzasadnieniu wskazał: „Odnosząc się do argumentów skargi dot. błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie art. 23 p.z.p., a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, tut. Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych (a więc również art. 23 p.z.p.). Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Beneficjent nie był związany stosowaniem reguł prawnych z p.z.p., to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane.

W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie art. 23 ww. ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów”. Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w definicji wykonawcy zawartej w rozdz. 3 pkt 1. lit. gg Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o wykonawcach wspólnie realizujących zamówienie. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w art. 23 p.z.p., to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i – przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli.

W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie p.z.p.”

Ww. wyrok zapadł w następujących okolicznościach: beneficjent prowadził postępowanie w trybie zapytania ofertowego na wykonanie robót budowlanych. W wyniku audytu operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, Instytucja Audytowa stwierdziła naruszenie wytycznych w zakresie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców w ww. postępowaniu. Naruszenie polegało na tym, że sposób ustalenia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny stawiał w gorszej pozycji takich wykonawców w stosunku do tych, którzy samodzielnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, a nawet mógł prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty przez np. konsorcjum. W treści zapytania ofertowego wskazano bowiem – po opisaniu warunków udziału w postepowaniu jakie mieli spełniać wykonawcy, że: „jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców.” Dotyczyło to wszystkich warunków udziału w postepowaniu. W związku z tym, że organ przeprowadzający audyt stwierdził występowanie nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca ponownie przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości, co w konsekwencji spowodowało konieczność ustalenia wysokości wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 10%. Instytucja wskazała, że tak ustalony warunek udziału w postępowaniu dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „pozbawiał prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.” Tym samym „Żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że konsorcja, których członkowie samodzielnie nie posiadali wystarczających potencjałów, ale przy połączeniu potencjałów spełniali warunki udziału, nie byliby w stanie należycie zrealizować ww. robót budowlanych. W ocenie organu nie sposób przyjąć, iż postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu, tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.”

Odnosząc się do powyższej kwestii – tj. do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu sąd w treści uzasadnienia wskazał, że: „Zdaniem Sądu zastrzeżenie zastosowane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum tworzone jest bowiem w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków zamówienia, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Powyższe celnie uzasadniła KIO uchwałą z 22 czerwca 2011 r., KIO/KD 50/11 (wszystkie orzeczenia KIO powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w wyszukiwarce orzeczeń KIO, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/), w której stwierdziła, iż: „Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)„.

Ponadto w uzasadnieniu wskazano, że co prawda „w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, ale tylko jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, tzn. nienadmierne. Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Innymi słowy, klauzula zastosowana przez Beneficjenta byłaby dopuszczalna tylko przy takim charakterze zamówienia, który uniemożliwia zsumowanie składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Pomimo szerokiej argumentacji Skarżącego, w ocenie Sądu takiego charakteru nie mają roboty budowlane objęte przedmiotową inwestycją. Suma potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju prac budowlanych (przykładowo w zakresie budowy budynków, wentylacji, pompowni, zbiornika wody, instalacji, oświetlenia, dróg czy też rozbiórek) w ocenie Sądu pozwoliłaby prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykonałby bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a więc działałby w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. W ocenie Sądu Strona nie wykazała, że wykonawcy działający wspólnie, których potencjały podlegałyby sumowaniu, nie byliby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Należy pamiętać, iż to zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18)”.

Ponadto dodać należy, że w omawianym orzeczeniu sąd poruszył kwestię zmiany oceny prawidłowości postepowania przez instytucję zarządzającą po audycie operacji skoro nie doszło do zmian w stanie faktycznym, który podlegał ocenie. W uzasadnieniu wypowiedziano się krytycznie co do takiego sposobu postepowania. W treści uzasadnienia wskazano, że: „Sąd w pełni zgadza się z zarzutem autora skargi odnoszącym się do naruszenia przez organ zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, tj. art. 8 § 1 k.p.a. Zasada ta nakłada na organ obowiązek zachowania możliwie najwyższej jakości działań administracji publicznej – tak w odniesieniu do podejmowanych rozstrzygnięć, jak i sposobu procedowania. Należy przy tym pamiętać, że zasady ogólne k.p.a. mają taki sam normatywny charakter, jak każdy inny przepis tego kodeksu. Co więcej, stanowią reguły interpretacyjne w zakresie stosowania pozostałych przepisów postępowania administracyjnego.(…) Jak zasadnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, ochrona podmiotu indywidualnego obejmuje także sytuację wywołania przez organ „nieświadomie” u podmiotu indywidualnego przeświadczenia co do interpretacji prawa. Tak stwierdził na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., VIII SA/Wa 753/1065, zgodnie z którym „Zasada określona w art. 8 k.p.a., tak jak i szereg innych zasad i przepisów szczegółowych k.p.a., ma na celu wyrównanie z natury nierównych pozycji obywatela i organu w postępowaniu władczym, jakim jest postępowanie administracyjne. Zasada ta stoi na przeszkodzie temu, by organ wykorzystywał wywołany przez siebie (nawet nieświadomie) u strony błąd w rozumieniu prawa na niekorzyść obywatela”. (K. Karpus, 5. Praktyka administracyjna a ochrona prawnie uzasadnionych oczekiwań – przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych (w:) Prawo przedsiębiorców, red. B. Rakoczy, Warszawa 2020, dostępne w LEX). Podkreślić należy również, że w sytuacji, gdy nie zmienia się stan prawny, a zmienia się jedynie ocena tego stanu przez organ administracji stwierdzić należy, iż organ narusza zasady państwa prawa, w tym zasadę zaufania do organów wyrażoną w art. 8 k.p.a.”.

Ponadto sąd wskazał, że naruszeniem art. 107§3 Kodeksu postepowania administracyjnego, wpływającym na prawidłowość wydanej decyzji jest brak zawarcia w decyzji zwrotowej uzasadnienia dotyczącego braku uzasadnienia rozstrzygnięcia co do niezastosowania obniżenia korekty z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 5%. Sąd w uzasadnieniu wskazał, że instytucja zastosowała obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 10% „krótko wyjaśniając motywy takiego rozstrzygnięcia.” Jak wynika z uzasadnienia instytucja nie dopatrzyłam się okoliczności, mogących stanowić podstawę do obniżenia obniżenia korekty do 5%. Sąd wskazał, że: „Rację przyznać należy Skarżącemu, iż organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a., nie wyjaśnił Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej – negatywnej dla Beneficjenta – decyzji w tym zakresie. A zatem w ocenie Sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Ponadto wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.” Powyższy brak uzasadnienia w ocenie sądu pozbawił beneficjenta „możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem w zakresie, w jakim odstąpił on od przedstawienia argumentów i przesłanek podjętej decyzji. Również z tych względów rozstrzygnięcie w zakresie zastosowanej stawki procentowej powinno uwzględniać słuszny interes Strony oraz być szczegółowo uzasadniona obiektywną i rzetelną argumentacją, jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a.”

Podobna sytuacja faktyczna, czy też raczej jej ocena – były przedmiotem rozważań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 maja 2021 r., sygn.. akt III SA/Łd 612/20. Podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej było zawarcie w treści zapytań ofertowych prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności zastrzeżenia, że „zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.” Instytucja zarządzająca wskazała, że tego rodzaju zastrzeżenia zawarte w dokumentacji postępowania powodują, że: „beneficjent w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez takie określenie warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący wskazał, iż do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszyło zatem jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być bowiem dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Nie można w związku z tym dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny, który wykraczałby poza realizację ww. celu oraz naruszał jedną z naczelnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji.” W wyniku powyższego zastosowano obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% – naruszenie zakwalifikowano jako wadliwe skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent kwestionował stosowanie odpowiednie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak związania obowiązkiem stosowania tejże ustawy. Ponadto beneficjent kwestionował zasadność zastosowania wskaźnika obniżenia korekty finansowej w wysokości 25% – w jego ocenie zastosowany wskaźnik był niewspółmierny do charakteru i wagi stwierdzonych uchybień. Beneficjent kwestionował ponadto wadliwą kwalifikację prawną nieprawidłowości, wskazując że zapis wyłączający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i tym samym nie może być kwalifikowane jako naruszenie w tym zakresie i uzasadniać nałożenia korekty finansowej.

W treści uzasadnienia, w odniesieniu do posiłkowania się ustawą Prawo zamówień publicznych sąd wskazał, że „Organ prawidłowo stwierdził, że strona w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. W związku z powyższym organ trafnie stwierdził, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców.

Wskazać trzeba, że podstawową funkcją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Przy czym sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał, że zastrzeżenie braku możliwości składania ofert przez konsorcjum stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu. Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu organ słusznie uznał także, iż nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. (…) zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r., KIO 1308/12, Teza 2, Lex numer 1212186).”

 Natomiast w kontekście zastosowanej stawki procentowej korekty i kwalifikacji naruszenia sąd wskazał na to, że instytucja zarządzająca prawidłowo zakwalifikowała naruszenie do nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. Wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, że „W ocenie Sądu organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżona do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Organ słusznie uznał przy tym, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Zapisy „Taryfikatora” określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych, przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona.”

Ponadto wskazano, że: „Organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty nałożonej na beneficjenta, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości uwzględnienia stanowiska strony i obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Organ wskazał, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Organ uznał zatem, że fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że strona nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty.”

Nowe orzecznictwo KIO – wydane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn.. akt KIO 1704/21

/zmiana osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na etapie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp/

Zarzut odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty:

Odwołujący zarzucił wybranemu wykonawcy przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego, w konsekwencji w ocenie odwołującego oferta wykonawcy nie powinna być wybrana a odrzucona, natomiast wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

 Sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco – na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – złożył wykaz osób, który wskazywał osoby przewidziane na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy. Wykaz ten zawierał braki – brak podstaw do dysponowania, brak wyszczególnienia doświadczenia tych osób zgodnie z wymaganiem SWZ. Zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób oraz wskazania podstaw dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie złożył poprawny wykaz osób ze wszystkimi wymaganymi informacjami, potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postepowaniu – przy czym wskazał w uzupełnianym wykazie nowe osoby.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość takiego uzupełnienia, wskazując w treści odwołania, że: „W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy ikierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób złożonym w trybie art. 128ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym wykazie osób.” Ponadto odwołujący wskazał, że: „konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.”

Odwołujący przywołał ponadto orzecznictwo KIO na poparcie stwierdzenia, że pierwotne przedstawienie informacji nieprawdziwych wyłącza możliwość skierowania wezwania do uzupełnienia: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.” Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia fakt, że przesłanka została w obecnym stanie prawnym zakwalifikowana jako przesłanka fakultatywna wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w sposób nieuprawniony wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zastąpił podane informacje – w ocenie odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego – nowymi informacjami. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – uzupełnienie wykazu osób w trybie art. 128 ustawy Pzp nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych.

Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego. Z argumentów podnoszonych przez niego należy wskazać, że podniósł on, że odwołujący w żadnej części odwołania nie zakwestionował tego, że osoby wskazane w nowym wykazie znajdowały się w dyspozycji wykonawcy już w chwili składania oferty w postępowaniu, co w konsekwencji uprawniało go do wykazywania się również tymi osobami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie wskazała, że:

a) „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lubktóry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

b) przywołała w kolejności treść art. 125 – dotyczącego oświadczenia mającego stanowić dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępującego wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe; art. 126 – dotyczący wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymienionych w jego treści środków oraz oświadczeń – w wyznaczonym terminie;

c) aktualność składanych środków dowodowych: podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie.” Dalej czytamy w treści orzeczenia, że: „Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też –terminem ich uzupełniania.”

d) aktualność składanych dokumentów w odniesieniu do składanego wykazu osób:wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób.” Z powyższego wynika następujące stwierdzenie w zakresie prawidłowości działania wykonawcy i zamawiającego zarazem: Wykonawca „był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania)

Tytułem podkreślenia istotnych okoliczności dla ww. sprawy należy wskazać, że wykonawca uzasadniał zmianę osób w wykazie organizacyjnymi zmianami wewnątrz przedsiębiorstwa wykonawcy oraz chorobą jednej ze wskazanych pierwotnie osób. Dodatkowo należy wskazać, że Izba podniosła, iż odwołujący nie udowodnił, że wskazane pierwotnie w wykazie przez wykonawcę osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; cena istotnej części składowej oferty/

W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący zakwestionował brak zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny mimo, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie – przy ustalaniu czy występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny nie uwzględniła dwóch najwyższych cenowo ofert wskazując na fakt, iż zamawiający zarzucał tym ofertom zawyżenie średniej arytmetycznej.

Niemniej jednak Izba oceniając, czy występują przesłanki do zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zwróciła uwagę na cenę istotnej części składowej przedmiotu zamówienia – w tym wypadku były to usługa monitorowania. Z ustaleń Izby wynikało, że w dwóch ofertach cena za wykonanie tej usługi stanowiła niski udział procentowy w całej cenie oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. („wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę . Ponadto nawet w ofercie konsorcjum (…) , którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18.000 zł) od ceny oferty wybranej, (…), wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty wybranego wykonawcy.”). Izba wskazała tym samym, że: „Sposób wyliczenia ceny za tę część zamówienia ma zatem znaczenie dla ustalenia całej ceny oferty, a różnice cenowe między ofertą wybraną jako najkorzystniejsza i pozostałymi ofertami w zakresie usługi monitorowania (nawet bez dwóch ofert najdroższych) oraz konieczność uwzględnienia w kosztach monitorowania także kosztów podjazdów kontrolnych, powoduje, że okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać za oczywistą.”

W konsekwencji Izba stwierdziła, że:

Odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny „może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejżewartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.

Jednakże „ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”

Co ważne Izba wskazała, że „badaniu w trybie art. 224 ustawy Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; wynagrodzenie ryczałtowe/

Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty w postepowaniu, wskazując, iż w jego ocenie szereg robót wycenionych w ofercie tego wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne. Odwołujący podniósł także, że oferta nie obejmuje wyceny wszystkich prac. Zamawiający w postępowaniu nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nadmienić należy, że odwołujący w toku badania i oceny ofert informował zamawiającego o powyższym. Na etapie odwołania – odwołujący wskazał ceny i pozycje, które uzasadniają w jego ocenie zaniżenie ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do istotnej części składowej zamówienia następująco:

Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie (…) są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót.”

Oddalając odwołanie Izba wskazała, że:

„(…) o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia -mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.”

Ponadto Izba wskazała, że stanowiący dla odwołującego podstawę do kwestionowania cen jednostkowych robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę dokument TER – Tabela Elementów Rozliczeniowych – ma charakter pomocniczy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Izba wskazała, że: „okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER.W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1343/21

/Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postepowania przez zamawiającego; niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia jako podstawa unieważnienia postępowania; /

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne zapisy SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które konsekwencji spowodowały, że dopuszczenie na etapie udzielania wyjaśnień do SWZ testów proponowanych przez wykonawcę składającego zapytanie prowadziło do konieczności zaoferowania dwóch analizatorów – czego zamawiający nie przewidział w SWZ. W treści SWZ wymagano – przy jednoczesnym udzieleniu takiej odpowiedzi – jednego analizatora. W efekcie zostały złożone dwie oferty – jeden wykonawca zaoferował dwa analizatory, drugi – jeden.

Izba w związku z powyższym wskazała, że:

Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym.”

Izba wskazała, że brak unieważnienia postępowania dawałby podstawę do unieważnienia umowy, która zostałaby w takim postepowaniu zawarta: „zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.”

 

 

 

Orzeczenie C-210/20 Rad Service e.a. oraz C-23/20 Simonsen&Weel e.a. – omówienie

Po nieco dłuższej przerwie, we wpisie poniżej skupię się na dwóch orzeczeniach wydanych prze TSUE z zakresu zamówień publicznych. Na obecnie obowiązującą ustawę i komentarze do niej nadejdzie jeszcze czas.

Pierwszy z wyroków to wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r. wydany w sprawie C-210/20 Rad Service e.a. Przedmiotem rozważań była kwestia zgodności zapisów prawa włoskiego z treścią artykułu 63 dyrektywy 2014/24 w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego gdzie wobec tego podmiotu występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania, a w konsekwencji przedmiotem rozważań TSUE w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne była kwestia zasadności automatycznego wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w stosunku do którego stwierdzono podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu okazało się bowiem, że wobec jednego z podmiotów trzecich występuje przesłanka wykluczenia – tj. podmiot trzeci był stroną porozumienia, które w prawie włoskim jest zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym (postępowaniu o udzielenie zamówienia) – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. W treści JEDZ odnoszącym się do podmiotu trzeciego wzmianka o takim porozumieniu nie została zawarta. Po powzięciu informacji na ten temat Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie dopuszczono przy tym możliwości , aby wykonawca zastąpił ten podmiot trzeci – innym podmiotem. Stwierdzenie podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego – na mocy przepisów krajowych – powodowało konieczność automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu.

TSUE w uzasadnieniu wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w rozpoznawanym stanie faktycznym nie jest zgodne z treścią art. 63 dyrektywy 2014/24. W uzasadnieniu wskazano na następujące bardzo ważne kwestie:

A. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu jest prawem, jakie zostało przyznane wykonawcom;

B. w sytuacji, w której wobec podmiotu trzeciego występują podstawy wykluczenia – przepis art. 63 dyrektywy wskazuje, że instytucja zamawiająca może lub musi wymagać od wykonawcy zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem; TSUE zwraca tutaj szczególna uwagę na to, że źródłem obowiązku wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego będą przepisy krajowe – podkreślono bowiem, że (tu posłużę się cytatem, który najpełniej odda zamysł organu orzekającego): „Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.” Tym samym nie ma możliwości aby państwo członkowskie wyłączyło możliwość takiego wezwania – czyli wyłączyło takie uprawnienie;

C. w sytuacji, jaka zaistniała powyżej zamawiający ma prawo – przed skierowaniem wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego – umożliwić wykonawcy i tym samym do podmiotowi trzeciemu przedstawienie środków naprawczych (self-celaning); w konsekwencji jeśli procedura samooczyszczenia nie zostanie przeprowadzona lub zostanie przeprowadzona niewystarczająco – wówczas jak wskazuje TSUE pomocniczo „instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.”;

D. TSUE zwrócił jeszcze uwagę na samego wykonawcę w takiej sytuacji – mianowicie wskazał, że wykonawca de facto ponosi negatywne konsekwencje z tytułu naruszenia, które zostało dokonane przez inny podmiot, niezależny od wykonawcy; zdaniem TSUE to właśnie zasada proporcjonalności stoi w sprzeczności z takim automatycznym wykluczaniem i obarczaniem skutkami naruszeń dokonanych przez podmioty trzecie – wykonawców, niemających wpływu na te podmioty: „jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.”

Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 31; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, pkt 29). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 52).”

E. TSUE podkreślił ponadto, że w przypadku dokonywania zmiany w zakresie podmiotu trzeciego – należy mieć na uwadze, aby ta zmiana nie doprowadziła do nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert w postępowaniu.

W naszej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące możliwości zastępowania podmiotu trzeciego brzmią następująco:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. – art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym ustawodawca zdecydował się na ustanowienie obowiązku dla zamawiającego do wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.

 

Drugie orzeczenie TSUE dotyczy sposobu określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Wyrok został wydany w dniu 17 czerwca 2021 r.w sprawie C-23/20 Simonsen&Weel e.a.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia – w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający nie wskazał ilości ani zakresu maksymalnego ani minimalnego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, ze jeden z zamawiających przystępuje do postępowania jako zamawiający „opcjonalnie” co miało oznaczać, że być może zamówienia na jego rzecz nie będą realizowane na podstawie umowy ramowej.

TSUE udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne wskazał, że „w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać szacunkową ilość lub wartość, jak również maksymalną ilość lub wartość produktów, które mają zostać dostarczone na podstawie umowy ramowej, a po osiągnięciu wskazanego limitu skutki umowy ramowej ustają.” Wartość ta może zostać podana globalnie, dla całości przedmiotu umowy ramowej, z możliwością dookreślenia – np. podania poszczególnych wartości dla zamawiających będących stroną takiej umowy ramowej.

Niemniej jednak TSUE wskazuje na to, że określenie tych informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu całego postępowania, w tym dla podjęcia przez wykonawców decyzji o przystąpieniu do takiego postępowaniu z uwagi na umożliwienie w ten sposób oszacowania potencjału do wykonania tych zamówień.

TSUE wskazał, że: „Należy też podkreślić, że podstawowe zasady prawa Unii, takie jak zasada równego traktowania i zasada przejrzystości, mają zastosowanie przy zawieraniu umowy ramowej, jak wynika to z art. 33 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Otóż zarówno zasady równości traktowania i niedyskryminacji, jak i zasada przejrzystości, która z nich wynika, oznaczają, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, pkt 63).”

TSUE zwrócił uwagę na ryzyko możliwego wystąpienia nadużyć w sytuacji braku określenia ilości bądź wartości przedmiotu umowy ramowej. Wskazano na:

a) brak prawnego związania instytucji zamawiającej zakresem zamówienia,

b) wspomniany już brak możliwości oceny przez wykonawcę swej zdolności do wykonania zobowiązań płynących z tej umowy ramowej,

c) możliwość trwałego naruszenia zasady przejrzystości („zasada przejrzystości mogłaby zostać naruszona w sposób trwały, ponieważ, jak wynika z art. 33 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy, umowa ramowa może zostać zawarta na okres do czterech lat, a nawet dłuższy w przypadkach wyjątkowych i należycie uzasadnionych, w szczególności przez cel umowy ramowej. W dodatku zgodnie z brzmieniem motywu 62 omawianej dyrektywy, chociaż zamówienia oparte na umowie ramowej powinny być udzielone przed zakończeniem okresu obowiązywania samej umowy ramowej, to okres obowiązywania poszczególnych zamówień opartych na umowie ramowej nie musi odpowiadać okresowi obowiązywania tej umowy ramowej, lecz może być czasami krótszy lub dłuższy”),

d) możliwość dokonywania zmian w umowie ramowej prowadząca do możliwości dokonania zmian niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa („szeroka wykładnia obowiązku określenia maksymalnej szacunkowej wartości lub ilości objętej umową ramową mogłaby również, po pierwsze, pozbawić skuteczności (effet utile) zasadę ustanowioną w art. 33 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą zamówienia oparte na umowie ramowej nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do istotnych zmian warunków określonych w umowie ramowej, a po drugie, zostać wykorzystana w sposób stanowiący nadużycie lub w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, o którym mowa w motywie 61 dyrektywy”),

Jednocześnie TSUE wskazał, że „wskazanie maksymalnej ilości lub wartości produktów, które mają zostać dostarczane na mocy umowy ramowej, może znaleźć się równie dobrze w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ w odniesieniu do umowy ramowej instytucje zamawiające są zobowiązane, zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zapewnić za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 dyrektywy.”

 

Zamówienia in-house w opinii UZP pt. . „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

Na stronie UZP udostępniona została opinia pn. „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

W treści ww. opinii omówione zostały zasady udzielania zamówień in-house w odniesieniu do każdego w rodzajów, tj.:

a) in-house wertykalny –art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,

b) b)in-house odwrócony i siostrzany –art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp,

c) in-house wspólny –art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.

Co do zasady podkreślono, że „ustawodawca nie wprowadził w nowej ustawie zasadniczych zmian odnoszących się do kształtu przedmiotowej instytucji w stosunku do regulacji w ustawie Pzp2004, skupiając się przede wszystkim na doprecyzowaniu kwestii, które rodziły wątpliwości w praktyce jej stosowania. Oznacza to także, iż dotychczasowe orzecznictwo oraz treść wypowiedzi doktrynalnych odnoszących się do przedmiotowej instytucji pozostają co do zasady aktualne także w ramach ustawy Pzp

Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na różnice w regulacjach dotyczących zamówień in-house, jakie występują w obecnie obowiązującym stanie prawnym w porównaniu do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W treści opinii, w części dotyczącej innych wspólnych regulacji dla wszystkich rodzajów zamówień in-house, udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazano na następujące regulacje:

1. obowiązek występowania okoliczności stanowiących przesłanki do udzielenia zamówienia in-house przez cały okres trwania umowy:

wskazano na treść art. 214 ust. 4 ustawy Pzp. Treść tego przepisu brzmi następująco:

Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Z obowiązkiem tym połączony jest obowiązek zamieszczania ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności – w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Co tym samym wskazuje, że obowiązek ten nie wystąpi w sytuacji, w której umowa zostanie zawarta na okres krótszy niż 12 miesięcy. Niemniej jednak wyłączenie obowiązku publikacji ogłoszenia nie oznacza, że wyłączony zostaje obowiązek, o którym mowa w zadaniu pierwszym niniejszego przepisu. Obowiązek istnienia okoliczności dotyczy każdej umowy zawartej w tym trybie, niezależnie od okresu jej trwania. Jedynie w przypadku, w którym umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia.

Zgodnie z art. 267 ustawy Pzp:

W Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza następujące rodzaje ogłoszeń:

1) ogłoszenie o zamówieniu;

2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy;

3) ogłoszenie o wyniku postępowania;

4) ogłoszenie o konkursie;

5) ogłoszenie o wynikach konkursu;

6) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia;

7) ogłoszenie o zmianie umowy;

8) ogłoszenie o wykonaniu umowy;

9) ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14.

 Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), w ogłoszeniu tym – oprócz danych dotyczących podstawowych informacji o opublikowanym ogłoszeniu oraz samym zamówieniu oraz informacji dotyczących zamawiającego w ogłoszeniu należy podać:

3. Podstawowe informacje o postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w wyniku którego została zawarta umowa:

1) numer ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP;

2) numer ogłoszenia o wyniku postępowania zamieszczonego w BZP;

3) informacja, czy zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

4) nazwa projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – jeżeli zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

5) informacja o podstawie prawnej, na podstawie której udzielono zamówienia z wolnej ręki;

6) informacja o rodzaju zamówienia;

7) przedmiot zamówienia – krótki opis zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych);

8) główny kod CPV (Wspólny Słownik Zamówień);

9) dodatkowe kody CPV (informacja podawana tyle razy, ile jest to konieczne).

4. Potwierdzenie spełniania okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy:

1) data udzielenia zamówienia (zawarcia umowy);

2) okres, na jaki została zawarta umowa;

3) nazwa i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa;

4) jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą, krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));

5) informacja, czy nadal spełnione są okoliczności uprawniające do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia wolnej ręki, na podstawie wskazanej w pkt 3.5.

W sytuacji, w której przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia nie będą spełniane – nie ma podstaw pranych do utrzymywania takiej umowy w obrocie prawnym.

Dodatkowo podkreślić należy, że w treści uzasadnienia do projektu ustawy Pzp wskazano, w odniesieniu do trybu z wolnej ręki, w zakresie in-house, że:

Projektuje się również, aby w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 (dotychczas art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp) zamiast informacji zamieszczanych w Biuletynie Informacji Publicznej, zamieszczane były w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające informację o udzieleniu lub unieważnieniu postępowania (art. 265 ustawy).

 

Doprecyzowane zostaną przesłanki skorzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. zamówień in-house. Przesłanki skorzystania z tego trybu zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy będą musiały być spełnione przez cały okres trwania umowy zawartej w oparciu o przesłanki wskazane w ust. 1 pkt 11-14 tego artykułu. Dodatkowo zostanie wskazane, że reorganizacja działalności opisana w art. 214 ust. 6 ustawy nie będzie mogła być przeprowadzania pozornie.”

2. zasady powierzania części zamówienia do wykonania podwykonawcom przez wykonawcę, z którym zawarto umowę w trybie in-house:

Wskazano na treść art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który stanowi, że:

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

Jak wskazano w treści opinii zmiana w tym zakresie polega na tym, że „uprzednio istniejący nakaz osobistego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę w określonym zakresie został zastąpiony zakazem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. I co ważne – ustawodawca posługuje się pojęciem „części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Jak wskazano w treści opinii: „Konkretyzacja tego pojęcia wymaga wzięcia pod uwagę jego rozumienia wynikającego z wykładni systemowej, w związku z jego występowaniem w innych przepisach ustawy, np. art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, które to przepisy statuują także zasady ustalania głównego przedmiotu zamówienia m.in. ze względu na rodzaj zamówienia. W kontekście powyższego zasadne jest uznanie, iż przedmiotowa zmiana ma na celu ograniczenie stosowania instytucji podwykonawstwa w przypadku zamówień in-house.”

Zwrócono również uwagę na to, że zakaz podwykonawstwa, o którym mowa w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp dotyczy w takim samym zakresie dostaw, usług i robót budowlanych.

3. obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenia o wyniku postepowania:

Uprzednio, tj. w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz informacji o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia.

(poprzednio brzmiące zapisy ustawy – art. 67 ust. 13 ustawy:

Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o:

1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo

2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.)

W obecnym stanie prawnym, zamawiający w przypadku udzielania zamówienia in-house zobowiązany jest – stosownie do treści art. 216 ustawy Pzp do:

zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: art. 216 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

zamieszczenia ogłoszenia o wyniku postępowania: art. 216 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

 

4. klauzula stand still:

W treści opinii zwrócono uwagę na termin, po upływie którego dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach in-house. Zgodnie z treścią art. 216 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1.”, tj. po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP.

Zwrócono przy tym uwagę na treść art. 457 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawierającego przesłanej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten brzmi następująco:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;(…)”

Podkreślić jednak należy, że umowa zawarta przed upływem ww. 14 dni liczonych od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, mimo zawarcia jej z naruszeniem przepisów ustawy, będzie ważna i w konsekwencji będzie wywoływała skutki prawne do momentu jej unieważnienia przez sąd. Przepis bowiem nie wskazuje, że tak zawarta umowa jest nieważna z mocy ustawy – wskazuje, że podlega ona unieważnieniu. I dopiero z chwilą unieważnienia tej umowy przez właściwy organ- można mówić o nieważności i bezskuteczności tak zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

5. zniesienie obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki:

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, stosownie do treści art. 67ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.”

Obecnie obowiązujące regulacje nie przewidują takiego obowiązku po stronie zamawiającego.

W treści opinii wskazano również na kwestię zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego wydanego przez organ, sprawujący nadzór finansowy nad zamawiającym. Powyższa kwestia uregulowana jest w treści art. 444 ustawy Pzp oraz na kwestie współpracy międzyinstytucjonalnej między zamawiającymi.

Treść opinii dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych:

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/zamowienia-w-trybie-zamowien-z-wolnej-reki-w-ramach-instytucji-tzw.-in-house

 

Sposób składania dokumentów oraz stosowanie środków komunikacji elektronicznej w świetle projektu rozporządzenia dotyczącego sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej

Tym razem kilka słów o komunikacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie o projekcie rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Rozporządzenie określa nie tylko sposób składania dokumentów w postępowaniu ale również kwestie związane z wymaganiami technicznymi jakim muszą odpowiadać dokumenty składane w postępowaniach, w tym również oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też prace konkursowe. Przedmiotem regulacji rozporządzenia został objęty również sposób komunikacji stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w odniesieniu do stosowanych środków komunikacji elektronicznej.

Rozporządzenie zawiera słowniczek pojęć, którymi posługuje się rozporządzenie.

Dokument elektroniczny:

Należy zwrócić uwagę na definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z treścią § 2 pkt 1) rozporządzenia poprzez dokument elektroniczny należy rozumieć „dokument w rozumieniu art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 23.07.2014, str. 73)“. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia czytamy natomiast:W słowniczku zdefiniowano pojęcie dokumentu elektronicznego poprzez odesłanie do definicji zawartej w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 23.07.2014, str. 73). Zgodnie z tym przepisem, dokumentem elektronicznym jest każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. W świetle tej definicji każda treść utrwalona w postaci elektronicznej stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego w jaki sposób treść ta została wyrażona, czy to pod postacią np. znaków graficznych, jako tekst, dźwięku czy obrazu oraz na jakim przedmiocie (nośniku) została utrwalona. Dokumentem elektronicznym będzie zarówno zbiór danych ustrukturyzowany w określony sposób, jak i treść zapisana w mailu czy cyfrowe odwzorowanie dokumentu papierowego, np. skan lub zdjęcie.

 

Dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania:

Zakres definicji nie obejmuje pełnomocnictwa, o którym mowa w §8 ust. 1 rozporządzenia. Wskazany przepis dotyczy sposobu przekazywania m.in. pełnomocnictwa – zgodnie z tym przepisem pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jeśli postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej opatrzone podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

 

Informatyczny nośnik danych:

Rozporządzenie odsyła do art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695). Pod pojęciem tym należy rozumieć materiał lub urządzenie służące do zapisywania, przechowywania i odczytywania danych w postaci cyfrowej.

 

Obowiązek korzystania z ogólnie dostępnych formatów danych:

W treści §3 rozporządzenia uregulowana została kwestia sporządzania składanych w postępowaniu:

  • wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
  • wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie,
  • ofert,
  • prac konkursowych,
  • oświadczeń, o których mowa w art. 125 ustawy – czyli oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
  • podmiotowych środków dowodowych,
  • przedmiotowych środków dowodowych,
  • pełnomocnictw,
  • zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,
  • dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp czyli dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych ORAZ dokumentów potwierdzających procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.

Wskazane powyżej dokumenty sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych. Rozporządzenie wymienia przykładowe formaty: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. Przy czym zastrzega formaty, o których mowa w art. 66 ust. 1 oraz art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, które zostały określone przez zamawiającego. Wskazane przepisy dotyczą podstaw pozwalających na stosowanie przez zamawiającego innych niż ogólnodostępne formatów danych.

Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp:

„1.  Zamawiający może wymagać użycia narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, jeżeli:

1) od dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub od dnia wysłania dokumentu wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, oferuje wykonawcom lub uczestnikom konkursu nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do alternatywnych narzędzi, urządzeń lub formatów plików, umożliwiających złożenie ofert lub prac konkursowych;

2) zapewnia, że wykonawcy lub uczestnicy konkursu nieposiadający dostępu do takich narzędzi, urządzeń lub formatów plików ani niemający możliwości jego uzyskania, o ile brak dostępu nie wynika z przyczyn dotyczących wykonawcy, będą mogli – w terminie umożliwiającym wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – mieć do nich dostęp dzięki zastosowaniu tymczasowych narzędzi uwierzytelniania bezpłatnie udostępnionych im pod wskazanym przez zamawiającego adresem strony internetowej;

3) udostępnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu alternatywną ścieżkę elektronicznego składania ofert lub prac konkursowych.“

Art. 93 ust. 2 ustawy Pzp – dotyczy składania ofert w postaci katalogu elektronicznego:

Przez katalog elektroniczny, o którym mowa w ust. 1, należy rozumieć wykaz zamawianych produktów, robót budowlanych lub usług sporządzony przez wykonawcę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz w formacie nadającym się do zautomatyzowanego przetwarzania danych. Katalog elektroniczny może w szczególności zawierać opisy i zdjęcia produktów, robót budowlanych lub usług oraz informacje o cenach.“

Wszystkie inne informacje, dokumenty i oświadczenia – tj. inne niż te wymienione w ust. 1 – sporządza się w postaci elektronicznej.

 

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia czytamy: Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.“

 

Ponadto „Jak wynika z powyższego, to zamawiający określa formaty danych, jednakże:

  formaty danych muszą być ogólnodostępne, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 66 ust. 1 oraz art. 93 ust. 2 ustawy Pzp (formaty danych właściwe dla katalogów elektronicznych),

  co do zasady zawsze dostępne będą co najmniej następujące e formaty danych: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt, a więc katalog formatów danych wymienionych w rozporządzeniu ma charakter otwarty,

  zamawiający określając formaty danych musi każdorazowo uwzględnić specyfikę przedmiotu zamówienia, co oznacza, że pomimo zasady pisemności wyrażonej w ustawie Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać użycia również innych formatów danych, niż formaty mające zastosowanie do danych zawierających dokumenty tekstowe,

  zamawiający określając formaty danych bazuje na formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695), tj. formatach danych określonych w załączniku nr 2 i 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2247), dalej „rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności”.“

W konsekwencji w treści uzasadnienia wskazano, że „W związku z tym, że treść wpisana bezpośrednio w mailu (a nie jako załącznik do maila) nie jest zapisana w jednym z formatów danych określonych w rozporządzeniu w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, projektodawca proponuje wprowadzenie w § 3 ust. 2 normy, z której wynikałoby, że informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w § 3 ust. 1, przekazywane w postępowaniu lub w konkursie, sporządza się w postaci elektronicznej, a więc bez wymogu określonego formatu danych.“

 

W sytuacji, w której zamawiający częściowo lub całkowicie odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej lub w postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa, w postępowaniu rozporządzenie wskazuje, że w zakresie sporządzania dokumentów i oświadczeń, ofert, wniosków w takim postępowaniu mogą być sporządzane w formie innej niż elektroniczna, w szczególności:

  • w postaci papierowej,
  • model fizyczny,
  • model w skali.

Sposób sporządzenia określa zamawiający.

 

Sposób przekazywania dokumentów i oświadczeń:

Stosownie do treści § 4 rozporządzenia dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub konkursie przekazuje się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy.

Z uzasadnienia do projektu rozporządzenia: „Zasadą jest przekazywanie ww. dokumentów jako dokumentów elektronicznych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, które zgodnie z art. 67 ustawy Pzp wskazuje zamawiający (vide: projektowany § 4 ust. 1).“

Przekazywanie dokumentów w formie papierowej:

Wyjątek od ww. zasady polegający na przekazywaniu dokumentów za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca, na adres wskazany przez zamawiającego, na informatycznym nośniku danych lub w postaci innej niż elektroniczna, w szczególności w postaci papierowej. Dotyczy to sytuacji, w których zamawiający:

  • w całości lub w części odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej
  • nie dopuścił użycia środków komunikacji elektronicznej.

 

Tajemnica prawnie chroniona w dokumentach składanych w postępowaniu:

Zgodnie z postanowieniami projektowanego rozporządzenia jeśli dokumenty elektroniczne jakie składa w danym postępowaniu wykonawca zawierają tajemnice prawnie chronione, wykonawca przekazuje takie dokumenty w wydzielonym pliku, który dodatkowo winien odpowiednio oznaczyć w taki sposób, aby zamawiający wiedział, że plik zawiera tajemnicę prawnie chronioną. Jeśli z kolei zamawiający częściowo lub całkowicie odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej lub w postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa – dokumenty zawierające tajemnicę prawnie chronioną przekazywane są wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku lub w postaci papierowej – gdzie wykonawca również wyodrębnia te dokumenty z ogółu składanych dokumentów i odpowiednio je oznacza aby utrzymać poufność zawartych tam informacji.

 

Dokumenty sporządzone w języku obcym:

Tak sporządzone dokumenty przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Dotyczy to następujących dokumentów:

  • podmiotowe środki dowodowe,
  • przedmiotowe środki dowodowe,
  • inne dokumenty, w tym również dokumenty zawierające umocowanie do reprezentowania.

Jeśli w postępowaniu jest sytuacja tego rodzaju, że wykonawca wskazał w ofercie, że określone środki dowodowe są dostępne w postaci elektronicznej w ogólnodostępnych i bezpłatnych bazach danych, zamawiający mimo pobrania samodzielnego tych dokumentów może żądać od wykonawcy aby wykonawca przedstawił tłumaczenia tych dokumentów.

Powyższe reguluje treść §6 projektowanego rozporządzenia.

 

Forma wystawienia dokumentu:

Dokumenty wystawione przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny – zgodnie z treścią §7 ust. 1 projektu rozporządzenia, przekazuje się w takiej formie. Jeśli natomiast dokument został wystawiony przez upoważnione osoby w formie papierowej – wówczas wykonawca przekazuje jego cyfrowe odwzorowanie w następujący sposób: wykonuje przykładowo skan opatrując go kwalifikowanym podpisem elektronicznym(lub podpisem zaufanym lub osobistym w postępowaniach poniżej progów unijnych) co ma na celu potwierdzenie zgodności z oryginałem takiego odwzorowania .

§ 7 ust. 3 projektu rozporządzenia natomiast reguluje kwestię tego kto jest uprawniony do potwierdzenia zgodności odwzorowania cyfrowego z papierowym dokumentem. Mianowicie:

  1. zawsze może dokonać tej czynności notariusz,
  2. wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, podwykonawca – w przypadku potwierdzania odwzorowania cyfrowego sporządzonego w wersji papierowej podmiotowego środka dowodowego,
  3. wykonawca – w przypadku potwierdzania odwzorowania cyfrowego sporządzonego w wersji papierowej przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentacji oraz dokumentów z art. 94 ust. 2 ustawy Pzp – tj. dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych ,dokumentów potwierdzających wskaźnik procentowy zatrudnienia osób z grup społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp.

 

Jak czytamy w uzasadnieniu: „Projektowany § 8 określa sposób przekazywania:

  1. podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, które nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty,
  2. zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz
  3. pełnomocnictwa do złożenia oferty lub pracy konkursowej, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub do poświadczenia kopii podmiotowego środka dowodowego, przedmiotowego środka dowodowego lub innego dokumentu.

w zależności od tego w jakiej postaci taki dokument został utworzony. Przepis §8 wskazuje też kto może potwierdzić za zgodność odwzorowanie cyfrowe takiego dokumentu z oryginałem w postaci papierowej.

Ust. 4 z kolei zawiera wskazanie w jaki sposób należy dokonać potwierdzenia za zgodność odwzorowania cyfrowego pełnomocnictwa wystawionego w papierze. Przepis ten stanowi, że odwzorowanie cyfrowe pełnomocnictwa powinno potwierdzać prawidłowość umocowania na dzień złożenia odpowiednio oferty, pracy konkursowej, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy.

 

Skompresowany plik – kwestię przekazywania dokumentów w postaci skompresowanego pliku reguluje §9 rozporządzenia. Przepis ten wskazuje, że jeśli w takim przypadku plik zawierający skompresowane dokumenty zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym /w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych podpisem osobistym lub zaufanym uznaje się, że wszystkie dokumenty zawarte w tym pliku zostały opatrzone podpisem.

 

§10 rozporządzenia dotyczy sytuacji, w których zamawiający w prowadzonym postępowaniu odstąpił od użycia środków komunikacji elektronicznej lub nie dopuścił ich (w całości lub w części). W tej sytuacji dokumenty będą składane w formie papierowej. Wówczas rozporządzenie wskazuje, że:

  1. oferty, prace konkursowe, wnioski, oświadczenie z art. 125 ustawy Pzp oraz model fizyczny, model w skali lub próbki przekazuje się w oryginale,
  2. zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem,
  3. środki dowodowe, dokumenty o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp oraz inne dokumenty lub oświadczenia sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopię potwierdzona za zgodność z oryginałem;
  4. ust. 2 §10 wskazuje kto może dokonać poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu sporządzonego w oryginale w postaci papierowej – zawsze notariusz natomiast w stosunku do określonych kategorii dokumentów również wskazane w rozporządzeniu podmioty,
  5. rozporządzenie wskazuje, że przez poświadczenie za zgodność z oryginałem dokumenty wystawionego w oryginale w postaci papierowej należy rozumieć opatrzenie sporządzonej w wersji papierowej kopii własnoręcznym podpisem,
  6. w sytuacji kiedy środki dowodowe, inne dokumenty, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji zostały wystawione w postaci elektronicznej wówczas w takim postępowaniu składany jest uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści tego dokumentu, na którym to wydruku widnieć musi własnoręczny podpis potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego,
  7. przepis § 10 ust. 7 zawiera natomiast podstawę do wezwania przez zamawiającego do przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii – wezwanie jest możliwe tylko w dwóch przypadkach: kiedy kopia jest nieczytelna lub gdy budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.

 

 

Przepis §11 zawiera wymagania jakie musi spełnić dokument elektroniczny składany w postępowaniu. Z kolei przepis §12 zawiera wymagania co do środków komunikacji elektronicznej, jakie są stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Utrata mocy niektórych przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Zgodnie z treścią art. 36 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020, poz. 374 ze zm.) wskazano utratę mocy obowiązującej następujących przepisów w określonych w ustawie terminach. W tym miejscu skupimy się na przepisach tylko i wyłącznie tych, które „dotykają“ zamówień publicznych w czasach epidemii.

I tak:

Utrata mocy po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy o COVID:

art. 36 ust. 1 ustawy o COVID stanowi, że:  Przepisy art. 4-4d, art. 5, art. 6 ust. 1, art. 7b, art. 7d, art. 8, art. 10-11c, art. 12 i art. 12b, art. 13 i art. 14-14b i art. 14h tracą moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Wejście w życie niniejszej ustawy nastąpiło w dniu następnym po dniu ogłoszenia niniejszej ustawy – art. 37 ustawy o COVID. Czyli z dniem 8 marca 2020 r. nastąpiło ogłoszenie a wejście w życie ustawy – w dniu 9 marca 2020 r.

Tym samym 180 dni obowiązywania niniejszych przepisów upłynęło z dniem 5 września 2020 r.

Art. 36 ust. 1 ustawy o COVID w grupie przepisów, które tracą moc po upływie 180 dni liczonych od wejścia w życie ustawy wskazuje:

art. 6 ust. 1 , który stanowi, że: „Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.“.

Tym samym po dacie 5 września 2020 r. nie ma możliwości dokonywania zakupów- czyli udzielania zamówień publicznych z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający udzielając zakupów nawet na środki ochrony indywidualnej czy też inne dostawy lub usługi związane z panującą epidemią, których zastosowanie jest konieczne do przeciwdziałania epidemii stosują ustawę Prawo zamówień publicznych i tryby podstawowe. O ile oczywiście nie występują przesłanki uzasadniające dokonanie zakupu w trybie niekonkurencyjnym – wówczas jeśli jest to uzasadnione okolicznościami zamawiający może udzielić takiego zamówienia w innym trybie niż podstawowy.

 

Utrata mocy z dniem 1 stycznia 2021 r.

Z kolei art. 23 ust. 2 ustawy o COVID stanowi, że: „Przepisy art. 6 ust. 2, art. 15zn, art. 15va i art. 15vb tracą moc z dniem 1 stycznia 2021 r.“

Przepis ten wskazuje na następujące przepisy:

art. 6 ust. 2, który stanowi: “ Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19

A zatem przepis dotyczący udzielania zamówień publicznych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwojuprzy dokonywaniu zamówienia związanych z realizacją zadań, które zostały wyszczególnione w tym przepisie podmioty te nie stosują ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

art. 15va dotyczy natomiast zasad wnoszenia wadium w postępowaniach o zamówienie publiczne. Stanowi on, że:

„1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.“

 

art. 15vb dotyczy z kolei zasad dokonywania płatności częściowych, zaliczek oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowach zawartych w wyniku przeprowadzenia zamówienia publicznego. Przepis brzmi następująco:

„Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.“

 

Utrata mocy obowiązującej tych przepisów następuje z dniem 1 stycznia 2021 r.. Powyższe spowodowane jest faktem wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, która reguluje powyższe kwestie.

 

Kolejna grupa przepisów ustawy traci moc po upływie 365 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Nie dotyczą one kwestii związanych z udzielaniem zamówień publicznych ani realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczą one kwestii związanych z udzielaniem teleporad oraz świadczeniem usług opieki zdrowotnej związanej z przeciwdziałaniem COVID, kredytami konsumenckimi finansowaniem świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 i przepis art. 31 dający kompetencje Prezesowi Rady Ministrów do dokonywania w drodze rozporządzenia przeniesienia planowanych wydatków budżetowych między częściami i działami budżetu państwa.

 

Art. 15 g tracący moc moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw dotyczy pomocy dla pracodawców w celu zapewnienia ochrony miejsc pracy, ustalana wynagrodzenia pracowników objętych przestojem ekonomicznym – obniżenia jego wymiaru oraz zasad i procedur obniżenia wymiaru czasu pracy.

 

Art. 31a-31c tracą moc po upływie 365 dni od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o COVID-19, – dotyczą one kwestii związanych z FGŚP oraz kompetencji powierzenia w drodze rozporządzenia przez Radę Ministrów jednostce sektora finansów publicznych zadań związanych z ochroną miejsc pracy.

 

Art. 15zzzzzy traci moc po upływie 6 miesięcy od dnia odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 – dotyczy kwestii przedłużenia terminu obowiązywania decyzji z zakresu gospodarki odpadami.

Zmiana Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie obniżania wartości korekt. Powyższe zmiany zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020, poz. 1264) zwanego dalej Rozporządzeniem zmieniającym.

Rozporządzenie to wprowadza dość dużo istotnych zmian w zakresie wymierzania wartości korekt finansowych.

Na początek zacznijmy od końca – czyli od przepisów przejściowych. Zgodnie z treścią §2 niniejszego Rozporządzenia zmieniającego do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego Rozporządzenia, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zatem w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które udzielane będą zgodnie z zasadą konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przez dniem 4 sierpnia 2020 r. przy ustalaniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji sprzed zmiany. Zgodnie bowiem z wytycznymi do kwalifikowalności – upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku przetargu nieograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej – art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od wartości szacunkowej tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2019 r., KIO 2668/18 wskazała, że: „W konsekwencji nie jest wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli w omawianym przypadku Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej“. Podobnie również Izba w uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.

W przypadku przetargu ograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio“.

W przypadku negocjacji z ogłoszeniem – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku dialogu konkurencyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 60c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio (…).“

W przypadku negocjacji bez ogłoszenia – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do negocjacji, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.“

W przypadku zamówienia z wolnej ręki – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W przypadku zapytania o cenę – wszczęcie postępowania następuje poprzez skierowanie do wybranych wykonawców zapytania o cenę.

W przypadku partnerstwa innowacyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 73c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku licytacji elektronicznej – wszczęcie następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Powyższe reguluje art. 75 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w celu ustalenia, na jakiej podstawie będzie dokonywane ustalenie wartości procentowej korekty lub pomniejszenia niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie daty wszczęcia kontrolowanego postępowania.

Uchylone przepisy Rozporządzenia:

Rozporządzenie zmieniające uchyliło trzy zapisy dotychczasowe Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt. Dotyczy to następujących przepisów ww. Rozporządzenia.

 

§7, który stanowi, że: W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Uchylenie powyższego przepisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt wynika z faktu, że nowa tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia zmieniającego nie przypisuje w żadnej z kategorii więcej niż jednej stawki procentowej. Stąd ww. zapis jest nie znajduje zastosowania.

 

§8, który stanowi, że: Stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu.

Treść powyższego zapisu dotyczy analogicznej sytuacji, o której mowa w §7 – jeśli chodzi o przypadki przypisania większej ilości niż jedna stawka procentowa przy jednej nieprawidłowości. Z tych samych względów zastosowanie tego przepisu w świetle wprowadzanego brzmienia ze stawkami procentowymi byłoby niemożliwe, z uwagi na brak przypadków występowania większej ilości stawek procentowych w stosunku do jednej nieprawidłowości.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego:

„Komisja Europejska, kierując się doświadczeniem z wdrażania funduszy unijnych, doprecyzowała kategorie i stawki ryczałtowe. Doprecyzowanie polega na dodaniu, w opisie kategorii, tzw. „podkategorii”, w których szczegółowo rozdzielone są różne sytuacje, które mogą wystąpić w obrębie danej kategorii. Poszczególnym podkategoriom przypisane są proporcjonalnie właściwe stawki. Takie podejście Komisji, które zostaje włączone do treści rozporządzenia, a więc przeniesienie tabel Komisji do rozporządzenia, powoduje potrzebę usunięcia § 7 (dającego możliwość dalszego miarkowania korekty).

Projektowane usunięcie § 7, pociąga w konsekwencji, potrzebę usunięcia także § 8 rozporządzenia. Obecnie właściwa pozycja załącznika (tabeli) precyzyjne wskazuje stawkę.“

 

 

§11, który stanowi, że:

1.  W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter.

2.  Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

3.  Oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki:

1) szacowaną wartość zamówienia;

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane;

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia;

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia;

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Uchylenie powyższego zapisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt stanowić może wynik zmian w zakresie konstrukcji i zawartości merytorycznej tabeli.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy: „Obecna treść przepisu wynika z wcześniejszego stanowiska KE dotyczącego transgraniczności zamówień. Obecnie stanowisko to uległo zmianie. KE wyjaśnia w swojej decyzji, że jej wytyczne mają zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy zamówienie ma charakter transgraniczny, ale także wtedy, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów, nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw.

Powyżej przytoczone stanowisko Komisji powoduje konieczność usunięcia § 11, który nie odzwierciedla w prawidłowy sposób obecnego, jasno wyrażonego stanowiska KE. Pozostawienie przepisu powodowałoby sytuacje, że przy ocenie wagi nieprawidłowości w zamówieniach poniżej progu ustawy bierze się wyłącznie transgraniczny charakter, a nie bierze się pod uwagę przepisów wnikających z warunków umowy o dofinansowanie (np. procedury konkurencyjności wprowadzonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (…).)

Tabela zawierająca wskaźniki procentowe została podzielona na sytuacje, kiedy dana nieprawidłowość występuje jeśli mamy do czynienia z prawem krajowym poprzez wskazanie właściwych przepisów ustaw, regulujących problematykę zamówień publicznych i stanowiących podstawy do udzielania takich zamówień oraz tabela wskazuje na przepisy prawa unijnego (dyrektyw) oraz orzecznictwo TSUE zakresie stwierdzonych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Wskazany powyżej zapis Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt dotyczył przypadków stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach krajowych, pozwalając na obniżenie wysokości stosowanej stawki procentowej korekty finansowej bądź pomniejszenia oraz tak naprawdę również w stosunku do tego, czy dane naruszenie z uwagi na brak transgranicznego charakteru można w ogóle zakwalifikować jako naruszenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej czy dokonaniem pomniejszenia z uwagi na fakt, że tego rodzaju naruszenie mogło nie wpływać realnie ani potencjalnie na konkurencję w postępowaniu i w konsekwencji na wynik tego postępowania. Podobne zapisy dotyczące transgranicznego charakteru zamówień nieobjętych dyrektywami zawarty był w Decyzji C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Komisji Europejskiej zatwierdzającej Wytyczne w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli tzw. Taryfikatorze COCOF. Transgraniczność przy procesie ustalania i nakładania korekty finansowych była istotna z punktu widzenia realizacji przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości prowadzonych postępowań, w tym sposobu upubliczniani informacji (ogłoszeń) o prowadzonych postępowaniach. Co z kolei wynikało z komunikatu wyjaśniającego Komisji nr 2006/C 179/02.

Obecnie mamy nowe wytyczne Komisji Europejskiej zatwierdzone decyzją Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. nr C (2019) 3452. Nowe wytyczne Komisji – w przypadku postępowań nieobjętych zakresem dyrektyw wskazują, że:

„W zakresie, w jakim przepisy dyrektyw nie mają zastosowania , ale dane postępowanie o udzielenie zamówienia wchodzi w zakres Traktatu i podlega przepisom krajowego prawa zamówień publicznych, niniejsze wytyczne mają zastosowanie, o ile spełniony został przynajmniej jeden z następujących warunków:

(i) w danym przypadku stwierdzono istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym w rozumieniu pkt 1.2.3, a udzielenie tego rodzaju zamówień nie zapewnia poszanowania zasad przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w Traktacie;

(ii) wdanym przypadku doszło do ewidentnego naruszenia przepisów krajowego prawa zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi zamówieniami.

Ponadto niniejsze wytyczne mają zastosowanie w przypadku, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów , nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw. W takim przypadku nieprawidłowo oznacza naruszenie przepisów krajowych (np. warunki umowy o udzielenie dotacji odnoszą się do zasad ustanowionych w Traktacie lub do krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych).

We wszystkich takich przypadkach wymagany poziom korekt finansowych należy ustalić odpowiednio do rodzajów nieprawidłowości wskazanych w sekcji 2.“

Natomiast w zakresie zasad ustalania czy dane zamówienie ma charakter transgraniczny, wytyczne wskazują, że:

W tym kontekście należy przede wszystkim ustalić, czy w danym przypadku istnieją elementy faktyczne, które łącznie mogłyby uzasadnić istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, uwzględniając następujące elementy:

(i) przedmiot zamówienia;

(ii) jego szacunkową warto;

(iii) wymogi techniczne zamówienia;

(iv) geograficzną lokalizacją miejsca wykonania zamówienia;

(v) dowody potwierdzające oferty z innych państw członkowskich lub dowody potwierdzające wyrażenie zainteresowania przez wykonawców z innego państwa członkowskiego.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko Komisji, na które powołuje się ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy w zakresie wykreślenia treści § 11.

 

Załącznik do Rozporządzenia zmieniającego:

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika, zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. Przede wszystkim widoczny jest podział tabeli na części według kategorii.

Kategoria 1 – obejmująca nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ;

Kategoria 2 – obejmująca kwalifikację wykonawców i ocenę ofert czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badania złożonych ofert, w tym badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert;

Kategoria 3 – obejmująca nieprawidłowości występujące podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując – naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy.

 

Do każdej z rodzajów nieprawidłowości zostały wskazane odpowiednie przepisy prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych, których naruszenie może stanowić daną nieprawidłowość oraz przepisy prawa UE wraz z orzecznictwem TSUE, pozwalające na identyfikację nieprawidłowości w obszarze naruszeń przepisów UE – czyli wskazanych w dokumencie dyrektyw.

Co istotne – tabela ze wskaźnikami procentowymi nie obejmuje w osobnej kolumnie zamówień wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli tych udzielanych na podstawie wytycznych z zachowaniem zasady konkurencyjności. Poprzednio obowiązująca wersja tabeli ze wskaźnikami procentowymi zawierała obok nieprawidłowości, stanowiących naruszenia stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) także opis naruszenia stwierdzonego w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu. Ta druga grupa dotyczyła naruszeń zamawiającego podczas prowadzenia przez niego zapytania ofertowego w trybie zasady konkurencyjności. Zważyć należy na treść raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W nim znajduje się następujący fragment: „(…) poszczególne instytucje wnioskowały o zmiany w odniesieniach do postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności, które zostały przywołane w kolumnie nr 5 załącznika do projektu rozporządzenia. Uwzględniając uwagi powyższe, jak również te zgłoszone przez RCL, wskazujące, że Wytyczne nie mają waloru przepisów powszechnie obowiązujących, projektodawca ostatecznie zadecydował o usunięciu w całości kolumny 5 zawierającej odesłania do Wytycznych. Na skutek zgłoszonych uwag, zrezygnowano także ze stosowania sformułowania „przykłady” w nagłówkach kolumn zawierających odniesienia do właściwych przepisów prawa wspólnotowego czy prawa krajowego.

Niemniej jednak nie oznacza to, że naruszenia w obszarze Wytycznych do kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień na ich podstawie nie podlegają zakresowi niniejszego Rozporządzenia. Mianowicie – w związku z tym, iż Wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, naruszenia w ich obszarze nie mogły zostać wyodrębnione – jak wskazałam powyżej w cytacie z raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia zmieniającego. W konsekwencji znajdują się one w kolumnie „Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych“.

Na marginesie należy dodać, że „Nadto nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, iż błąd Sądu I instancji polegał na uznaniu wydanych przez organ Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków za spełniające kryterium źródeł prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji ocenił moc wiążącą tych Wytycznych, wskazując na ich umocowanie w przepisach rangi ustawowej, przywołując nadto poglądy judykatury w tej kwestii, tj. stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 października 2010 r. (sygn. akt II GSK 1097/10), w którym to wyroku NSA wskazał, że co prawda systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Ponadto NSA zaakcentował w tymże wyroku, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie.“ – wyrok NSA z dnia 05.05.2015 r., sygn. akt II GSK 776/14. Tym samym w kategorii prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych należy umiejscawiać również Wytyczne do kwalifikowalności. Przy czym – może pojawić się w mojej ocenie problem przy stosowaniu tabeli do stwierdzonych naruszeń w procedurze prowadzonej w trybie zasady konkurencyjności. Co prawda – procedura prowadzona według zasady konkurencyjności wykazuje podobieństwo dość znaczne do przetargu nieograniczonego – niemniej jednak nie wszystkie wskazane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały czy też będą mogły mieć zastosowanie. Część naruszeń wynika z obowiązków nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, które to obowiązki nie znalazły się w Wytycznych do kwalifikowalności. Niemniej jednak daleka byłabym w swojej ocenie od stwierdzenia, że naruszenia, o których mowa wyżej i tym samym przypisany im rodzaj nieprawidłowości nie mogą zostać zastosowane przy ocenie przeprowadzania postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Pamiętać należy bowiem, że nie został uchylony § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.“

Pamiętać bowiem należy, że w procesie nakładania korekty finansowej w pierwszej kolejności ustalane winno być występowanie w danej sytuacji faktycznej wszystkich elementów, które przesądzają, że stwierdzone naruszenie w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych jest nieprawidłowością. A dopiero w następnej kolejności – należy sięgać po Rozporządzenie i załączoną do niego tabelę w celu określenia poziomu wskaźnika korekty/pomniejszenia – o ile szkody nie da się ustalić metodą dyferencyjną i o ile właściwa instytucja znajduje podstawy do zastosowania obniżenia, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu. Nigdy nie odwrotnie – a często jest tak, że pomija się pierwszy element i ocenia się dane naruszenie od razu z zastosowaniem tabeli. Co często może nieść ze sobą ryzyko automatycznego uznawania danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dodatkowo istotne jest wskazanie, że ustawodawca celowo zrezygnował ze szczegółowego opisywania naruszeń w treści tabeli. W raporcie z konsultacji wskazano bowiem, że:

Największą liczbę uwag ww. podmiotów stanowiły uwagi odnoszące się do zastosowanej w załączniku nomenklatury – były to postulaty stosowania terminologii z obowiązującej ustawy Pzp w miejsce terminologii dyrektyw UE lub sugestie doprecyzowania terminologii użytej w załączniku do rozporządzenia. Uwagi te dotyczyły również konieczności uszczegółowienia opisu nieprawidłowości oraz wyjaśnienia warunków obniżania wartości korekt finansowych. Nie zostały one uwzględnione przez projektodawcę, gdyż stały w sprzeczności z założeniem, zgodnie z którym rozporządzenie powinno zostać możliwie maksymalnie uspójnione z brzmieniem polskojęzycznej wersji taryfikatora KE.

Na tym zakończę swój wpis – wstęp do omówienia Rozporządzenia zmieniającego okazał się być dłuższy niż planowany pierwotnie. Omówienie poszczególnych kategorii nieprawidłowości postaram się wykonać w najbliższym czasie – pomiędzy wpisami dotyczącymi nowego Prawa zamówień publicznych. Z uwagi bowiem na zbliżającą się nieubłaganie datę 1.01.2021 r. tematy dotyczące tej ustawy są również nie tyle warte co potrzebne, aby je poruszać w kolejnych wpisach.

Uzupełnianie dokumentów postępowania – „po staremu i nowemu“Ustawa Prawo zamówień publicznych oraz nowe Prawo zamówień publicznych.

 Do napisania kilku słów na ten temat zachęciła mnie m.in. lektura orzeczenia wydanego przez KIO całkiem niedawno – wyrok z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20.

W postępowaniu na uruchomienie e-usług, zakup niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych zamawiający postawił m.in. następujące żądania odnoszące się do przedstawienia przez wykonawców próbek zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego. Ponadto wykonawcy mieli załączyć do oferty opis każdego z elementów Oprogramowania Aplikacyjnego według wymagań wynikających z treści formularza ofertowego wraz z opisem oferowanego przez wykonawcę sprzętu komputerowego. Zamawiający stworzył odrębny załącznik do SIWZ, w którym wskazał wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.

W zakresie możliwego wezwania do uzupełnienia w przypadku złożonej próbki zamawiający w ww. załączniku wskazał, że:

Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3 Zamawiającego w terminie 5 dni ” oraz „Jeżeli podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przewidział również procedurę badania złożonych próbek przez wykonawców. W tej części dokumentacji również wskazał, że „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego, Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki“.

Próbka została przesłana przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Procedura była procedurą odwróconą.

W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował prawidłowość badania załączonej przez niego próbki – podnosił, iż nastąpiło to pod jego nieobecność mimo, iż procedura badania próbek przewidywała badanie w obecności wykonawcy i po przeprowadzeniu przez niego prezentacji próbki a ponadto zamawiający na podstawie takiego badania, bez doprowadzania go do końca aby móc stwierdzić rzeczywistą ilość błędów jaką jest dotknięta próbka- po stwierdzeniu pierwszej niezgodności wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po uzupełnieniu przez wykonawcę (uzupełnienie wg wskazań wykonawcy nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego) i stwierdzeniu przez zamawiającego kolejnego błędu w próbce- po przystąpieniu do oceny próbki przez zamawiającego, oferta wykonawcy została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie zgadzał się z taką decyzją zamawiającego wskazując bowiem, że po pierwsze:

procedura badania próbki bez jego obecności była sprzeczna z ustaloną w SIWZ procedurą badania,

po drugie:

zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów po pierwszym stwierdzeniu błędu – nie badając próbki do końca aby stwierdzić rzeczywisty zakres jej wadliwości

po trzecie:

zaprzestanie badania próbki po pierwszym błędzie spowodowało, zdaniem wykonawcy, nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ nie było one konkretne i nie zawierało precyzyjnie wskazanego zakresu błędu wykonawcy

po czwarte:

wykonawca uznał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie mógł po raz kolejny skierować wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawcy w sytuacji wykrycia kolejnego błędu nie jest zasadne ponieważ poprzednie wezwanie dotyczyło innego błędu niż stwierdzony uprzednio przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia. Jak wskazał wykonawca: „Zamawiający przyjął (niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Tym samym wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieuprawniony pozbawił go możliwości uzupełnienia dokumentów.

 

Izba ustaliła, że procedowanie zamawiającego było następujące:

a. zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

b. po dokonaniu analizy złożonych w ww. trybie dokumentów zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wskazując, że opis oferowanego oprogramowania aplikacyjnego nie potwierdza spełniania wszystkich wymagań zamawiającego wskazanych w siwz – „Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego“, Zamawiający wskazał, że niezgodność polega na zaoferowaniu jednego zintegrowanego rozwiązania, które nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego, przy czym zamawiający wskazał, których elementów ów brak dotyczy; W zakresie samej próbki zamawiający wskazał, że próbka winna zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie systemy – badanie kompletności próbki przez zamawiającego wykazało, że ten wymóg nie został przez wykonawcę spełniony. W związku z tym wykonawca wskazał, że jeśli nośnik nie zawiera wszystkich systemów wykonawca zobowiązany jest do złożenia próbki z kompletnym oprogramowaniem,

c. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył drugi opis wraz z próbką – ocena tego uzupełnienia przebiegła prawidłowo,

d. zamawiający wezwał wykonawcę do prezentacji uzupełnionej próbki,

e. podczas prezentacji próbki przez przedstawiciela wykonawcy okazało się, że jeden z kroków nie został zaprezentowany zgodnie z wymaganiami dokumentacji; powyższe spowodowało, że przedstawiciel poprosił o przerwę techniczną w celu umożliwienia mu usunięcia błędu; usuwanie błędu trwało przez dopuszczalny w SIWZ czas – czyli 1 godzinę po upływie, której przedstawiciel wykonawcy wskazał, że nie jest w stanie usunąć błędu aby przeprowadzić prezentację próbki zgodnie z wymaganiami zamawiającego – w tym momencie prezentacja została zakończona;

f. na podstawie tak przeprowadzonej prezentacji przez przedstawiciela wykonawcy i nieusunięciu błędu w trakcie prezentacji zamawiający uznał, że oferowane oprogramowanie nie posiada wszystkich cech wymaganych przez zamawiającego w treści SIWZ;

g. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

 

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała zasadności odwołania wykonawcy.

W zakresie obowiązku uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, KIO stwierdziła, że:

1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Wielokrotne wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów powodowałoby naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.

4. Izba podkreśliła, że to wykonawca ma obowiązek dołożenia należytej staranności zarówno przy składania oferty w postępowaniu jak i przy późniejszym uzupełnianiu dokumentów lub składaniu wyjaśnień.

Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.“

 

Charakter próbki w postępowaniu:

Problematyczny w niniejszym postępowaniu był sposób badania próbki.

Próbka miała potwierdzać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego określone w treści SIWZ. Izba wskazała, że zamawiający w toku badania i oceny nie naruszył ani regulaminu badania próbki ani procedury kierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała, że prezentacja próbki była przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ – przy czym proces badania próbki zakończył się w ten sposób, że nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji do końca wskutek niemożności usunięcia błędu przez przedstawiciela wykonawcy. Taka sytuacja była przewidywana przez zapisy SIWZ – nieusunięcie błędu w czasie 1 godziny powoduje zakończenie prezentacji i odrzucenie oferty.

Izba wskazała, że żaden z zapisów SIWZ nie nakładał na zamawiającego obowiązku badania próbki w całości pomimo stwierdzonego pierwszego błędu w celu zdiagnozowania ilości występujących błędów w ogólności.

Izba nie podzieliła zarzutów w zakresie tego, że wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 było nieprecyzyjne. Mianowicie po pierwsze na etapie wezwania wykonawca nie kwestionował jego treści i po drugie – dokonał uzupełnienia dokumentów. Ponadto Izba wskazała, że nie wystąpiły również podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W wyniku pierwszego wezwania wykonawca miał zweryfikować kompletność zawartości próbki i uzupełnić (przesłać) próbkę kompletną, zawierającą wszystkie systemy na dysku zewnętrznym. Wykonawca taką kompletną próbkę złożył w odpowiedzi na to wezwanie. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia prawnego orzeczenia KIO:

„Tym samym wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.

Izba wskazała, że znaczenie ma tutaj charakter uzupełnianego dokumentu – w tym wypadku chodzi bowiem o próbkę. Próbkę należy traktować jako jeden dokument. Nie było zasadne wzywanie wykonawcy w każdym przypadku stwierdzenia braku czy błędu w zakresie funkcjonalności – wykonawca sam w uzupełnieniu dokumentów wskazał, że przesyła kompletną próbkę. Izba wskazała, że gdyby umożliwić takie działanie – doszłoby do przygotowywania próbki z udziałem zamawiającego: „wykonawca mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

 

Izba wskazała przy tym – w kontekście zarzutów wykonawcy co do badania próbki bez jego obecności – że należy rozgraniczyć czynności badania próbki w celu potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego od czynności badania próbki w celu oceny spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych. Do podejmowania bowiem tych pierwszych zamawiający ma uprawnienie wynikające z przepisów prawa.

Z istoty żądanie próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ.“

 

Kwestia uzupełniania dokumentów jest chyba jedną z budzących najwięcej wątpliwości – zastosowanie takiego wezwania, jego zasadność jest bowiem determinowana okolicznościami faktycznymi danego postępowania. W jednym wypadku wezwanie do uzupełnienia np. próbki może być dopuszczalne a w innym będzie stanowiło naruszenie.

 

Co więcej – w kontekście precyzyjności wezwania do uzupełnienia dokumentów, sposobu jego redakcji Izba wskazała, że: „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie stanowi o konieczności zawarcia uzasadnienia czy zakomunikowania wykonawcy w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego.“ – wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 901/20. Niemniej jednak nie oznacza to, że wezwanie ma ograniczać się wyłącznie do wskazania jaki dokument wykonawca winien uzupełnić. Stosowanym zabiegiem przy skierowaniu wezwań do uzupełnienia jest wskazanie dokumentu oraz np. zacytowanie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego wykonawca miał dany dokument złożyć. Jeśli nie ma w ogóle tego dokumentu – to takie wezwanie oczywiście spełnia wymagania – natomiast jeśli dokument został złożony a zawiera błędy to zamawiający winien te błędy wskazać. Jak wskazała Izba w jednym z orzeczeń: „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Zatem wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błędu aby móc go przy uzupełnianiu dokumentów naprawić. Tak wskazała Izba w ww. wyroku: „Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że wezwanie dotyczy wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać, dlaczego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“

Problemem z jakim borykają się często zamawiający to ile razy można skierować wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jednego wykonawcy w danym postępowaniu. Wyrok omawiany na początku wskazywał, że wezwanie może być jednokrotne w stosunku do danego dokumentu – w tym przypadku dokumentem była próbka i był to dokument, mający potwierdzić, że oferowane przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Natomiast w innym orzeczeniu Izba wskazała, że: „Okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 759/20. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i skierowanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SIWZ, a następnie dokonanie – w oparciu o dokumenty/wyjaśnienia dostarczone na to wezwanie – powtórnej oceny i badania ofert.

W orzeczeniu tym wykonawca składający odwołanie zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik robót elektrycznych wskazywany przez wykonawcę winien spełniać wymagania w zakresie uprawnień zawodowych jak i określonego w siwz doświadczenia – w tym zakresie zamawiający dokonywał modyfikacji treści siwz. Dokonując oceny dokumentów, złożonych przez wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust.2 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wezwania stanowiło to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Kierownika robót elektrycznych. Jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, z wezwania wynikało że dokumenty nie potwierdzały, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca uzupełnił dokumenty poprzez przesłanie oświadczenia w zakresie doświadczenia zawodowego, złożonego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika przy realizacji tego zamówienia. Nic więcej w zakresie dokumentów nie zostało uzupełnione, dokumenty – poza dodaniem oświadczenia – pozostały w niezmienionej formie i treści. Tym samym odwołujący wskazał, że uznanie przez zamawiającego, że spełniono warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie było nieuprawnione.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy składającego odwołanie. Jednocześnie nie wykluczyła możliwości skierowania nowego wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec tego wykonawcy. W uzasadnieniu wskazano, że: „W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ Zamawiający bowiem wezwał wykonawcę do uzupełnienia czy wskazana osoba pełniła obowiązku kierownika robót telekomunikacyjnych na robotach wskazanych w wykazie – złożono oświadczenie, że tak zatem w tym zakresie warunek jest spełniony i podstaw do wykluczenia brak. Jednakże wykonawcy zobowiązani byli zobowiązani również w stosunku do osoby kierownika wykazać, że osoba taka posiada

minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,

– na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2 dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN“.

A to nie wynikało ani z pierwotnie złożonego wykazu ani z uzupełnienia – przy czym nie wynikało z uzupełnienia dlatego, że zamawiający w tym zakresie nie wystosował wezwania. Izba wskazała, że wykluczenie na tej podstawie byłoby przedwczesne. „Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub jego wyjaśnienia.“

W tym miejscu nasuwa się jedna uwaga – być może kwestia oczywista choć praktyka pokazuje niejednokrotnie, że niekoniecznie tak bywa – należy uważnie czytać całe orzeczenia, łącznie ze stanem faktycznym aby w sposób prawidłowy rozumieć tezy orzeczeń czy uzasadnień prawnych orzeczeń Izby. Powyższe orzeczenia są tego przykładem.

Miało być o nowym prawie zamówień publicznych – zatem odniosę się pokrótce do zasad uzupełniania dokumentów „po nowemu“.

Przedmiotowe środki dowodowe

Art. 107 ust. 2 – 4 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

2.  Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3.  Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że norma ta opiera się na treści obowiązującego obecnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym dotyczy ona jedynie przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto uzasadnienie wskazało, że;

Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzysta z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Nie będzie natomiast zobowiązany do każdorazowego uzupełniania brakujących lub niekompletnych dokumentów przedmiotowych.“

Tym samym w zakresie dokumentów odnoszących się – nazwijmy je: odnoszące się do oferowanego przedmiotu zamówienia – uzupełnienie będzie możliwe jeśli zapobiegliwie zamawiający zastrzeże w dokumentach postępowania taką możliwość. W konsekwencji – jeśli tego nie uczyni – wówczas w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone środki będą niekompletne – nie będzie możliwości skierowania takiego wezwania. I tak jak wskazano w uzasadnieniu – uzupełnieniu w tym zakresie podlegają braki formalne – czyli brak dokumentu lub dokument niekompletny. Uzupełnieniu nie podlegał będzie środek dowodowy zawierający np. błąd gdyż tu wchodzimy w zakres uzupełnienia merytorycznego środka dowodowego. A to pozostawałoby w sprzeczności z celem ww. regulacji. Jednokrotność natomiast została zachowana. Zatem aktualne w tym zakresie pozostanie orzecznictwo KIO co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia – przy czym należy poczekać na wykładnię pojęcia „nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne“ – w szczególności pojęcia „niekompletności przedmiotowego środka dowodowego“. Uzasadnienie wskazuje, że wezwanie na tej podstawie winno być kierowane przez dokonaniem przez zamawiającego merytorycznej oceny tych środków dowodowych. Zatem po złożeniu – zamawiający sprawdza czy zostały złożone wszystkie wymagane środki, czy są kompletne (np. zgadza się ilość stron, kolejność numeracji stron, czy zostały złożone w stosunku do całości przedmiotu zamówienia , całości wymaganego zakresu) – a przed oceną czy środki te potwierdzają wymagania – zamawiający kieruje takowe wezwanie. Jeśli z kolei środek ten nie potwierdzi spełniania wymagań – nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia na tej podstawie.

 

Podmiotowe środki dowodowe:

Art. 128 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

1.  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2.  Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3.  Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5.  Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6.  Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia możliwe jest natomiast wobec podmiotowych środków dowodowych. Zatem tu możliwe jest wezwanie nie tylko wobec braków formalnych ale i merytorycznych – zatem analogicznie jak w obecnie obowiązującym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie tego przepisu ustawy – tj. art. 128 nowego prawa zamówień publicznych – aktualne pozostanie zatem dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie zasad i podstaw uzupełniania dokumentów. W tym również co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oraz rozumienia pojęcia „błędu“ w zakresie składanych podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń i dokumentów mających potwierdzić sytuację podmiotową wykonawcy. Ustawodawca zdecydował się na wskazanie w ustawie zakazu uzupełniania tych środków dowodowych, które odnoszą się do kryteriów selekcji. Zatem jeśli podmiotowy środek dowodowy składany jest na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji – wezwanie do uzupełnienia, poprawy lub złożenia nie będzie możliwe. Możliwe jednak będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Reasumując – zasady uzupełniania dokumentów nie zmieniają się w sposób drastyczny. Możliwe będzie bazowanie na dotychczasowym orzecznictwie KIO w tym zakresie. O nowym prawie zamówień publicznych będzie jeszcze mowa na stronie. Wszak wejście regulacji w życie zbliża się wielkimi krokami.

Tarcza antykryzysowa 4.0. a zmiany z zamówieniach publicznych

Tarcza antykryzysowa 4.0. czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1086) dokonała zmian m.in. w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Treścią art. 77 tejże ustawy wprowadzono szereg zmian – m.in. również w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W tym wpisie chciałabym w ogólności wskazać na zakres dokonanych zmian oraz w wielkim skrócie omówić jaki skutek wprowadzone zmiany odniosą w stosunku do prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zmianie uległa treść art. 6 ustawy o COVID-19 (tak bowiem będziemy określać ustawę z 2 marca 2020 r.), który wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej aktualnie obowiązująca treść tego przepisu z podkreśleniem ostatniej zmiany.

 

Art. 6.  

1.  Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2.  Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3.  Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

4.  Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie posiada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.

 

Ustawodawca zatem zdecydował się wprowadzić obowiązek upublicznienia informacji o udzieleniu zamówienia, do którego zastosowano wyłączenie z art. 6 ustawy o COVID-19. Pierwotne brzmienie tego przepisu zawierało wyłącznie zapis o wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tych zamówień, których zakup jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19, jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Regulacja ta wskazywała, że zamawiający może nie stosować ustawy Prawo zamówień publicznych do tego rodzaju zamówień i nie nakładała przy tym obowiązku prowadzenia jakiejkolwiek uproszczonej chociażby procedury udzielania takiego zamówienia. O tym jak udzielać tego rodzaju zamówień, zapewniając jednocześnie zachowanie zasad przejrzystości oraz zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych pisałam tutaj: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2020/04/10/wylaczenia-stosowania-przepisow-zawarte-w-art-6-ustawy-o-covid-19/. Zatem w tym wpisie nie będę omawiała ponownie zasad udzielania takich zamówień. Dodam jedynie, że w mojej ocenie wskazane jest aby mimo takiego generalnego wyłączenia zamawiający sporządzili i posiadali dokumentację udzielania takiego zamówienia – choćby najprostszą byle wskazywała ona na bezstronność i obiektywizm działania zamawiającego oraz zapewniała prawidłową ścieżkę audytu dla ewentualnej kontroli takich zamówień i tym samym potwierdzała wydatkowanie środków zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Tymczasem omawiana nowelizacja tejże ustawy nakazuje aby zamawiający – po udzieleniu takiego zamówienia czyli po zwarciu umowy – zamieścił podstawowe informacje na stronie BIP dotyczące tego na co i z kim zamawiający zawarł umowę w takim trybie. Taka informacja o udzieleniu zamówienia powinna zawierać:

a. określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy), który został wykonawcy zlecony do wykonania,

b. oznaczenie wykonawcy, który takie zamówienie uzyskał – ustawodawca wymaga wskazania firmy takiego podmiotu lub imienia i nazwiska jeśli umowa została zawarta z osobą fizyczną,

c. wskazanie, że została zawarta umowa – zasadne byłoby wskazanie kiedy umowa została zawarta,

d. wskazanie trybu – tj. podanie informacji, że udzielenie takiego zamówienia nastąpiło bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19.

Ustawodawca określił również termin w jakim zamawiający ma zamieścić taką informację o zawarciu umowy – jest to 14 dni od dnia udzielenia takiego zamówienia.

Wymóg ten dotyczy nie tylko zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 ale również zamówień wyłączonych na podstawie ust. 2, a udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją zadań określonych w tym przepisie.

 

Kolejnym przepisem znowelizowanym tarczą antykryzysową 4.0. jest przepis 15 r ustawy o COVID-19. Poniżej prześledzimy treść tych przepisów, zaznaczając po kolei w którym momencie jakie zmiany nastąpiły.

Art. 15 r został wprowadzony do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej nin. ustawę z dniem 31 marca 2020 r. I oczywiście podlegał on modyfikacjom.

 

Art. 15r.  

1.  Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a.  W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2.  Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3.  Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4.  Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. zmieniła zdanie wstępne tego przepisu. Przed zmianą brzmiał on bowiem następująco:

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności“

Zmiana tego przepisu w tym zakresie powoduje zmianę procedury dokonywania zmian w umowach zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie – poprzednio to strony a więc zarówno zamawiający jaki wykonawca jeśli stwierdzili występowanie okoliczności wpływających na realizację umowy, o których mowa w tym przepisie były zobowiązane do niezwłocznego poinformowania drugiej ze stron o tych okolicznościach i ich wpływie na należyte wykonywanie umowy. Wprowadzona zmiana powoduje, że to zamawiający po stwierdzeniu okoliczności, wpływających na należyte wykonanie umowy dokonuje zmiany umowy, po uprzednim porozumieniu się z wykonawcą, z którym ta umowa podlegająca zmianie została zawarta. Zatem ciężar udowodnienia tego, że występujące okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają. Po ustaleniu powyższego zamawiający określa zakres w jakim niezbędna jest zmiana umowy i występuje do wykonawcy z propozycją takiej zmiany. Oczywiście dodać należy, że informacje o tych okolicznościach zamawiający może pozyskać z różnych źródeł, w tym również od samego wykonawcy – jednak jak wskazuje przepis – to zamawiający stwierdza, że okoliczności jakie występują, a związane są z wystąpieniem COVID-19 , wpływają na należyte wykonanie umowy.

Podkreślić należy jeszcze jedną rzecz – uprzednio przepis mówił o „o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić“ – wprowadzona zmiana mówi o „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy“. Zatem wraz z nowelizacją tego przepisu zmienił się sposób dokonywania oceny wpływu danych okoliczności na wykonanie umowy. W poprzednio obowiązującej wersji ustawy – zmianę umowy uzasadniały okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływały lub mogły wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zatem zmiany można było dokonać w sytuacji, w której nie tylko strony stwierdziły występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wywierały wpływ na należyte wykonywanie umowy, ale również jeśli strony dopuszczały możliwość czy też prawdopodobieństwo wywarcia takiego wpływu przez te stwierdzone okoliczności. Obecnie potencjalny, możliwy wpływ nie jest podstawą do zmiany treści zawartej umowy. Muszą to być okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy – co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że konkretne okoliczności wpływają na wykonanie umowy, musi wskazać zakres i sposób tego wpływu na należyte jej wykonanie. Innymi słowy zamawiający musi stwierdzić, że okoliczności te w określony, zidentyfikowany sposób wywierają wpływ na wykonanie zamówienia. Wpływ ten nie może być przyszły, prawdopodobny.

Na przykład: okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jak na przykład zakaz zgromadzeń powoduje niemożliwość przeprowadzenia serii szkoleń przez wykonawcę. Tym samym strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie sposobu przeprowadzenia szkoleń albo zawieszenia wykonywania umowy do czasu zdjęcia ograniczeń, jeśli zmiana formy prowadzenia szkolenia nie jest możliwa. Natomiast zmiany nie będzie uzasadniał fakt, że wprowadzono ograniczenia, które co prawda nie powodują niemożności przeprowadzenia szkoleń (nie ma bowiem zakazu gromadzenia się), obowiązuje zachowanie odpowiedniego dystansu społecznego ale zamawiający bierze pod uwagę możliwość, że okoliczności te mogą w przyszłości utrudnić realizację szkoleń przez wykonawcę z uwagi na to, że obostrzenia mogą się zwiększyć. I tym samym zamawiający prewencyjnie ma obowiązek zmiany umowy w taki sposób, aby wprowadzić inny sposób realizacji takiego zamówienia lub zmieni termin wykonania zamówienia.

Należy bowiem podkreślić, że wskutek zmiany ww. przepisu i dodania ust. 4a, o którym mowa poniżej ustawodawca wydzielił dwa przypadki dokonywania zmian umowy – wtedy, kiedy zamawiający ma obowiązek zmiany – „dokonuje“ oraz wtedy, kiedy posiada takie uprawnienie, możliwość – „może dokonać“. Omawiany wyżej przepis ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego dokonania zmiany umowy w dopuszczalnym zakresie, jeśli tylko stwierdzone zostanie występowanie okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wpływają na należyte wykonanie umowy. O możliwości zmiany traktuje poniższy zapis ustawy:

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W myśl powyższego przepisu jeśli zamawiający stwierdzi występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które w jego ocenie mogą wpłynąć na należyte wykonanie zawartej umowy wówczas – po uzgodnieniu samej zmiany jak i jej zakresu z wykonawcą – może takiej zmiany dokonać, ale nie musi. Wszystko zależne będzie od okoliczności danego przypadku – tj. czy wprowadzenie danej zmiany będzie konieczne czy też nie. Zmiana wprowadzana jest stosownie do procedury opisanej w ust. 4.

5.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7.  Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8.  W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9.  Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

10.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

11.  Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu zasygnalizować warto, że zakres wskazany w ust. 11 nie obejmuje umów wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych a objętych dofinansowaniem z budżetu UE – a więc udzielanymi w ramach realizacji projektu. Tutaj bowiem obowiązują procedury, na które składają się m.in. wytyczne regulujące zarówno udzielanie zamówień jak i zawieranie umów czy też dokonywanie zmiany ich treści. Tym samym ewentualnych wyłączeń wynikających z okoliczności związanych z COVID-19 należy szukać w tych regulacjach.

Wprowadzony ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. przepis art. 15r1 wprowadza:

a. zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego przez wykonawcę – zakaz ten dotyczy sytuacji, w której wystąpiło zdarzenie, które upoważniałoby zamawiającego na podstawie zapisów umownych do naliczenia i potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy,a zdarzenie to wystąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Zamawiającemu nie wolno zatem potrącić naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy ani też z żadnej innej wierzytelności jaka przysługuje temu wykonawcy względem zamawiającego. Zamawiający również nie może dochodzić zaspokojenia z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednak – co ważne zakazy te obowiązują w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii oraz przez 90 dni liczonych od dnia odwołania tego stanu. Licząc ten termin należy mieć na uwadze brzmienie ust. 5 niniejszego artykułu, który nakazuje wliczać do tego terminu również dzień, w którym odwołano ten stan. Tym samym jeśli upłynie okres, o którym mowa w tym przepisie zamawiający może dochodzić tych kar od wykonawcy bądź może sięgnąć do ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Jednak należy mieć na uwadze treść ust. 3 niniejszego przepisu, który dotyczy sytuacji, w której ważność zabezpieczenia będzie się kończyła w okresie, w którym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Mianowicie – jeśli wykonawca w takiej sytuacji, na 14 dni przed wygaśnięciem ważności zabezpieczenia dokona jego przedłużenia lub przedłoży nowe zabezpieczenia – i zostanie ono zaakceptowane przez zamawiającego – zakaz, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu będzie działał dalej. Natomiast w sytuacji odwrotnej – tj. kiedy wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nowe zabezpieczenie nie zostanie zaakceptowane przez zamawiającego (warunki nie zostaną zaakceptowane przez zamawiającego) – zakaz z ust. 1 przestaje działać i zamawiający ma możliwość dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych. W zakresie braku akceptacji należałoby dodać, iż wydaje się że brak akceptacji nastąpić może jedynie w sytuacji, w której nowe zabezpieczenie nie będzie spełniać wymagań jakie zamawiający zawarł w siwz i umowie w tym zakresie.

b. zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń jakie przysługują zamawiającemu – przepis ten jest konsekwencją zakazów ustanowionych w ust. 1 niniejszego przepisu. Zatem w okresie, w którym zamawiający nie ma możliwości dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych czy to poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy czy też poprzez zaspokojenie z wniesionego zabezpieczenia – zawieszeniu ulega bieg terminu przedawnienia tych roszczeń, tj. roszczeń z tytułu naliczonych kar umownych. Nadmienić w tym miejscu należy, że zamawiający ma prawo dokonać naliczenia zastrzeżonych kar – nie ma jednak możliwości ich dochodzenia.

c. ustanawiają zasadę przedłużenia terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w zakresie terminu ważności zabezpieczenia ustawodawca wskazuje przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa. Dotyczy to sytuacji, w której ważność wniesionego zabezpieczenia upływać będzie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – przedłużenie z mocy prawa do 120 dnia.

d.

Art. 15r1

1.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

5.  Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

 

Art. 15ra.  

1.  Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), oraz umowy offsetowej, o której mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje odpowiednio Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw gospodarki o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.“

Do zakresu dodano umowy offsetowe, o których mowa w 34 ust. 1 ustawy, tj. umowy offsetowe zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), do której zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. obowiązujące przed dniem wejścia w życie tejże ustawy.

2.  Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia odpowiednio Ministrowi Obrony Narodowej lub ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Ministrowi Obrony Narodowej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.“

Ustawa dodała ministra właściwego do spraw gospodarki jako drugi podmiot obok Ministra Obrony Narodowej, któremu strona umowy offsetowej składa dokumenty lub oświadczenia potwierdzające wystąpienie okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

3. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnoszące się do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

Minister Obrony Narodowej na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań

Zmiany zostały podkreślone w obecnie obowiązującym przepisie ustawy powyżej.

4.  Stanowisko, o którym mowa w ust. 3, stanowi w szczególności podstawę do:

1) zastosowania w odniesieniu do umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, art. 21 ustawy, o której mowa w ust. 1;

2) czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

pkt. 2) został zmieniony ustawą z dnia 20 czerwca 2020 r. . Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części.“

Ustawodawca doprecyzował, że zmianę umowy offsetowej w zakresie czasowego wykonywania jej w całości lub w części – jednak zawieszenie to może nastąpić na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Zatem ograniczono czasowo zakres zawieszenia wykonywania umowy lub jej części.

4a.  W przypadku zawieszenia biegu terminów wykonania umowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, terminy te biegną dalej z chwilą odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, w zależności od tego, który z nich zostanie odwołany później, lub ustania okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki określi w oświadczeniu przekazanym stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, w jakich terminach bieg wykonania umowy jest zawieszony, oraz od jakiego terminu wykonanie umowy biegnie dalej.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. dodała ust. 4a do niniejszego artykułu. Zapis stanowi konsekwencję zmiany zapisów ust. 4 pkt 2 ustawy, a reguluje on kwestię zawieszenia biegu terminów wykonania umowy offsetowej oraz ich dalszego biegu po odwołaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Określenie tych terminów leży po stronie Ministra Obrony Narodowej oraz ministra właściwego do spraw gospodarki i przekazania informacji o tych terminach w oświadczeniu składanym stronie umowy offsetowej.

5.  Do zmian umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, wprowadzanych w związku z ust. 1-4 mają zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w ust. 1.

6.  Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż 10 lat.

Zapis ust. 6 został zmieniony na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Minister Obrony Narodowej, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1.

Art. 15s. 

 Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Tytułem komentarza dodam jedynie, iż warto zwrócić uwagę na ten przepis wyłączający odpowiedzialność zamawiającego z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on sytuacji, w której zamawiający nie naliczy lub nie będzie dochodził kar umownych od wykonawcy bądź dokona zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 tejże ustawy.

Art. 15t. 

 Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15u.  

 Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15v.  

 Przepis art. 15г nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15г ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.“

Art. 15va.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Przepis ten został dodany ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. Co do zasady w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy regulujące instytucję wadium, zawarte w tejże ustawie. Jednakże ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że zamawiający może żądać wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym nie stosuje się ust. 1 tego artykułu, który stanowi, że „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.“. Zatem zamawiający w postępowaniach tzw. unijnych może zażądać wadium od wykonawców ale nie ma takiego obowiązku czyli może od żądania wadium w takich postępowaniach odstąpić. W tej sytuacji wydaje się, że np. formułując zapisu SIWZ w rozdziale/części dotyczącej wadium należałoby wpisać, że zamawiający nie żąda wniesienia wadium podając jednocześnie jako podstawę prawną odstąpienia przepis 15va tejże ustawy.

Art. 15vb.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

Dodany przepis art. 15 vb wprowadza obowiązek wypłacania wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia – jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przepisie ustawodawca daje wskazówki w jaki sposób zamawiający określa płatności częściowe lub wypłacanie zaliczek. I tak – jeśli chodzi o płatność wynagrodzenia w częściach ustawodawca wskazuje, że w treści umowy płatności częściowe zostają określone poprzez wskazanie wysokości procentowej każdej części wynagrodzenia jakie mają zostać wypłacone wykonawcy. Jednakże ostatnia z części wynagrodzenia należnego wykonawcy nie może być większa niż 50% wartości całości wynagrodzenia umownego. Zastrzeżenie to zapobiega de facto działaniu zamawiających, którzy aby formalnie spełnić ten obowiązek zastrzegaliby poszczególne części wynagrodzenia na minimalnym, wręcz symbolicznym poziomie, pozostawiając tym samym zapłatę większości wynagrodzenia na sam koniec – czyli po realizacji całości zamówienia. Zaznaczyć należy, że ustalenie tych procentowych części następuje już na etapie SIWZ – czy to samym dokumencie SIWZ (w rozdziale zawierającym postanowienia istotne, jakie będą wprowadzone do umowy) lub też w załączniku do SIWZ, który zawiera wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. W tym miejscu zaznaczmy, że płatność częściowa dokonywana będzie po wykonaniu określonej części/etapu przedmiotu zamówienia. Powyższe również powinno zostać określone w dokumentacji postępowania, na etapie składania ofert w postępowaniu tak, aby wszyscy wykonawcy wiedzieli w jaki sposób ma przebiegać realizacja zamówienia oraz jak w związku z tym będą dokonywane płatności na rzecz wykonawcy.

W przypadku zaś zaliczkowania, ustawodawca wskazuje, że wartość ustalonej zaliczki nie może być mniejsze niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższe również należy ustalić już w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, aby wykonawcy na etapie podejmowania decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu i kalkulacji ceny ofertowej znali sposoby rozliczania się zamawiającego z wykonawcą zamówienia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa wskazuje, że procentowa wysokość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wspomniany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;“

Ustawodawca uregulował również kwestie ustalania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – mianowicie:

  1. zmniejszono maksymalną dopuszczalną wysokość znwu jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy – maksymalna wysokość to 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
  2. ustawodawca w ramach wyjątku dopuścił możliwość żądania znwu w wysokości przekraczającej wskazane powyżej 5% – jednak nie więcej niż 10% – ale tylko i wyłącznie w sytuacji, w której ustalenie znwu w takiej wysokości uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia; jednak w przypadku ustalania znwu na poziomie wyższym niż 5% zamawiający musi już na w treści SIWZ nie tylko wskazać wysokość procentową żądanego zabezpieczenia ale i opisać dlaczego ustanawia zabezpieczenie na takim poziomie – czyli innymi słowy już w SIWZ zamawiający musi zawrzeć uzasadnienie , wskazując przyczyny dla których zabezpieczenie danego kontraktu musi być większe (np. ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji dla zamawiającego z powodu niewykonania zamówienia);
  3. ustawodawca pozwala na częściowy zwrot wniesionego znwu – zwrot w częściach stosownie do danej wykonanej części zamówienia jednakże zamawiający musi wskazać powyższe w SIWZ, tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali tę wiedzę na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający winien określić części zamówienia oraz wskazać w jakiej wysokości, w stosunku do każdej z części będzie następował zwrot znwu.

Ponadto wprowadzony przepis art. 15 vb wskazuje, że obowiązek zaliczkowania oraz wypłacania wynagrodzenia w częściach nie ma zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych