Obowiązek załączenia dowodu równoważności do składanej oferty – w świetle orzeczenia TSUE oraz ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 12 lipca 2018 r. TSUE wydał orzeczenie dotyczące kwestii składania ofert równoważnych oraz zasad wykazywania przez wykonawcę w postępowaniu tego, że składana przez niego oferta zawiera rozwiązania równoważne. – Orzeczenie z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM.

Stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem postępowania była dostawa części zamiennych do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawców części zamiennych oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta lub zaoferowania równoważnych części zamiennych. Zamawiający w treści Specyfikacji określił, co rozumie pod pojęciem oryginalnych części zamiennych a co będzie mogło zostać uznane za część zamienną równoważną.

Oryginalne części zamienne – „uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu”.

Natomiast za równoważne części zamienne zamawiający uważał części, które: „zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu”.

W postępowaniu tym zamawiający wskazał, że „w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę (…) tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia o równoważności z oryginałami oferowanych produktów”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jeden wykonawca oferował części oryginalne a drugi – równoważne. Oferta wykonawcy oferującego równoważne części zamienne była najkorzystniejsza w postępowaniu. Została wybrana. Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez drugiego wykonawcę występującego w postępowaniu. Sąd uwzględnił wniesione odwołanie z uwagi na to, że wykonawca oferujący zamienne części, które są równoważne nie załączył dowodu potwierdzającego równoważność ani do oferty ani na późniejszym etapie udzielania zamówienia.

Rozstrzygnięcie sądu zostało z kolei zaskarżone przez drugiego wykonawcę i zamawiającego do rady stanu. Rada orzekając, zwróciła uwagę na przepisy prawa krajowego, z których nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do przedstawiania dowodów równoważności wraz z ofertą czy też na innym etapie postępowania do momentu wyboru oferty. Przepis prawa włoskiego – art. 68 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17. Rada zwróciła się z pytaniami prejudycjalnymi z uwagi na konieczność wykładni ww. przepisu dyrektywy w zakresie ustalenia, czy z jego treści nie wynika obowiązek przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.

Uzasadnienie prawne orzeczenia TSUE:

TSUE wskazał, iż przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 „nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić równoważny charakter oferowanego przez oferenta produktu”. Ponadto TSUE zwrócił uwagę na to, że w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy wynika obowiązek udowodnienia przez wykonawcę w ofercie, że spełnia ona wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacjach technicznych. „Z art. 34 ust. 3 – 5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć”. TSUE wskazuje, że art. 34 ust. 8 dyrektywy stanowi wyjątek – „szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania specyfikacji technicznych (…).” Jednak TSUE wskazuje, iż wyjątek wskazany w tym przepisie należy interpretować w sposób ścisły – wyjątek ten bowiem „nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy 2004/17.”

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w zaistniałej sytuacji, opisanej w art. 34 ust. 8 dyrektywy zamawiający winien wymagać, aby wykonawcy w ofertach załączali dowody, które miałyby potwierdzać równoważność oferowanych przez niego produktów.

Trybunał wskazał, że za takim rozumieniem ww. przepisów przemawiają podstawowe zasady traktatowe: zasada równego traktowania oraz przejrzystości.

Po pierwsze, zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”.

Trybunał wskazał, że gdyby dopuścić możliwość składania przez wykonawców dowodów na potwierdzenie równoważności po terminie składania ofert (nie w ofercie) to: „oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny”. W orzeczeniu zwrócono również uwagę na sam proces oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert. Zamawiający dokonuje bowiem badania i oceny ofert po terminie otwarcia ofert i decyzja o tym czy dana oferta spełnia wymagania zamawiającego czy nie musi być możliwa do podjęcia już na tym etapie. W konsekwencji zamawiający musi na ten moment dysponować odpowiednimi dokumentami, w tym również dokumentami potwierdzającymi równoważność złożonej oferty: „Otóż takie sprawdzenie, jak i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.”

Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający ma szeroki zakres uprawnień przy określaniu środków dowodowych jakie mają przedłożyć wykonawcy w celu wykazania równoważności. „Uprawnienie do należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały rzeczonemu podmiotowi dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne, unikając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17”.

W konsekwencji Trybunał na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wykonawcy mają przedstawiać dowód równoważności w ofercie.

Opinia Rzecznika Generalnego:

W niniejszej sprawie została wydana opinia przez Rzecznika Generalnego M. Campos Sanchez-Bordona. Rzecznik w tej opinii zaproponował udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze dotyczące tego, czy przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma udowodnić na etapie składania ofert równoważność produktów jakie mają być dostarczone. W opinii Rzecznik wskazał bowiem, że przepis ten nie zawiera w swojej treści oznaczenia momentu, w którym należy udowodnić równoważność. W konsekwencji państwa członkowskie mogą samodzielnie uregulować powyższe w przepisach krajowych, przy czym muszą pamiętać o zasadach jakie obowiązują na gruncie zamówień publicznych. Rzecznik zwrócił uwagę na kwestie zapewnienia wykonawcom dostępu do zamówienia na równych warunkach oraz na kwestii uniknięcia „przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję”.

Rzecznik wskazał, że „Zasada równego traktowania nie doznaje uszczerbku, jeżeli wszyscy oferenci maja możliwość przedstawienia zaświadczenia o równoważności w momencie dostawy części zamiennych”. Tym samym podkreślił, że w jego opinii nie stwarza ryzyka naruszenia zasady równego traktowania wykonawców sytuacja, w której wykonawcy mogą przedstawić dowody równoważności na etapie realizacji zamówienia. Rzecznik wskazał nawet na to, że to żądanie załączenia takich dowodów do oferty może prowadzić do dyskryminacji wykonawców: „(…) wymóg wcześniejszego przedłożenia dowodu równoważności może dyskryminować oferentów, dając przewagę producentowi oryginalnych części zamiennych nad oferentem proponującym części równoważne w sytuacji, gdy ten ostatni nie wyprodukował ich wcześniej. Można przypuszczać, że w wielu przypadkach (to byłby jeden z nich) oferent proponujący równoważne części zamienne nie posiada od samego początku wszystkich zaświadczeń dotyczących każdego modelu”. Tym samym Rzecznik wskazał, że takie żądanie dowodów wraz z ofertą może utrudniać dostęp do zamówienia.

Analiza przeprowadzona pod względem maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję stanowi poparcie dla tego poglądu: obowiązek przedłożenia zaświadczeń o równoważności przed udzieleniem zamówienia może stać się, w zależności od warunków każdego z przetargów, nieproporcjonalną przeszkodą utrudniającą udział w przetargu podmiotów gospodarczych zainteresowanych zaoferowaniem swoich produktów”.

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że zdolność techniczną wykonawców można zweryfikować poprzez wykazanie, że wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub produkcji części zamiennych objętych innymi znakami towarowymi.

W konsekwencji Rzecznik odniósł się również do postawionego drugiego pytania prejudycjalnego, zadanego na wypadek udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Drugie pytanie dotyczyło tego w jaki sposób zapewnić w postępowaniu zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie będzie żądał przedstawienia dowodu równoważności od wykonawców wraz z ofertami. Rzecznik wskazał, że zadane pytanie „jest zbyt ogólne, a w postanowieniu odsyłającym nie zostało wyjaśnione, dlaczego zasady te byłyby zagrożone, gdyby zaświadczenia o równoważności przyjmowano po złożeniu oferty”. W konsekwencji nie jest możliwe wydanie orzeczenia o takim stopniu abstrakcyjności, które będzie wskazywało jak stosować ogólne zasady prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Rzecznik wskazał, że:

Artykuł 34 ust. 3, 4 i 8 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, że nie nakłada on na oferenta obowiązku przedłożenia koniecznie wraz z ofertą zaświadczenia o równoważności części zamiennych do pojazdów silnikowych z częściami oryginalnymi, gdy:

Specyfikacje techniczne w specyfikacji warunków zamówienia zostały określone w drodze wyjątku poprzez odesłanie do konkretnego „lub równoważnego” znaku towarowego; oraz

W tej samej specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że przedstawienia wspomnianych zaświadczeń można dokonać w chwili pierwszej dostawy równoważnych części zamiennych.”

Reasumując, Trybunał wskazał, że wskazany przepis należy rozumieć w taki sposób, że wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć dowody na równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający również mogą przedstawiać rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego.

Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca udowadnia równoważność w ofercie – składa ofertę równoważną, która podlega ocenie zamawiającego pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. Należy dodać w tym miejscu – co wielokrotnie podkreślane jest w orzecznictwie – że zamawiający zobowiązany jest dopuścić do składania ofert równoważnych nie tylko poprzez użycie wyrazów „lub równoważny” w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi w opisie wskazać jakie rozwiązanie, w zakresie jakich cech czy parametrów uzna za równoważne do opisanego w Specyfikacji.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów „lub równoważnych” jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 521/13.

W sytuacji takiego opisania przedmiotu zamówienia wykonawcy w składanych ofertach muszą – w sytuacji składania oferty równoważnej – wykazać, że ten równoważny. Zamawiający musi ocenić taką ofertę pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie dokumentów przedmiotowych załączanych przez wykonawców do oferty. W postępowaniu nie ma zatem możliwości, aby ocenę oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją przeprowadzić na innym etapie postępowania o zamówienie – np. przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne.

Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zasady stosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych były również przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w kontekście kwalifikowania tego typu naruszeń jako nieprawidłowości. W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 860/16 Beneficjent zaskarżył decyzję wydaną przez Zarząd Województwa określającą kwotę zwrotu z tytułu stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent – zwany dalej również zamawiającym przeprowadził postępowanie na kompleksową termomodernizację budynków. W PFU, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały opisane urządzenia jakie winien dostarczyć wykonawca poprzez wskazanie nazw własnych lub producentów. W treści wyroku wskazano, że powyższe wskazanie dotyczyło grzejników płytowych oraz zaworów termostatycznych. W treści specyfikacji zwarto zapis, w którym zamawiający wskazał, że: Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy„.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję poparła następującymi argumentami:

1. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję;

2. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym „Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek.“ Wyjątku z kolei nie można interpretować rozszerzająco.

3. „Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie „lub równoważny”, co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne.“

4. Instytucja Zarządzająca uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nazwy własne urządzeń oraz wskazanie producentów zostało użyte bezzasadnie, zamawiający nie wykazał w toku postępowania kontroli postępowania okoliczności,które uzasadniałyby uznanie, że zachodzi przypadek opisany w art. 29 ust. 3 ustawy, pozwalający na takie opisanie przedmiotu zamówienia. Instytucja wskazała,że: „Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych“.

5. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zastosowany przez zamawiającego sposób opisu równoważności nie wypełnia normy prawnej art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

6. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że okoliczność złożenia dużej ilości ofert w postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. „Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek.

7. W konsekwencji organ uznał, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

8. W zakresie szkody organ wskazał: „Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu (…) szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.“ Organ podkreślił, że wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z potencjalną możliwością uzyskania w postępowaniu ofert z niższą ceną, gdyby równoważność została prawidłowo opisana. Zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty finansowej.

Zamawiający natomiast wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez PFU, którego zasady sporządzania regulują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołując się na treści dyrektywy 2004/18/WE zamawiający wskazał, że specyfikacje techniczne powinny być sporządzane przez zamawiających w taki sposób, aby dopuścić możliwość oferowania przez wykonawców różnorodnych rozwiązań technicznych. Co w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia stanowiły wzorzec jakościowy, którym winni kierować się wykonawcy przy składaniu ofert. To wykonawcy przy tym mieli obowiązek wykazania, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania wskazane przez zamawiającego jako wzorcowe i minimalne. Ponadto w obowiązujących przepisach nie została zawarta definicja równoważności. Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza oferta została wybrana właśnie oferta, która zaoferowała rozwiązania równoważne opisywanym w specyfikacji. Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania naruszenia za nieprawidłowość: „Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.Zamawiający zarzucił zatem organowi, iż w sposób nieprawidłowy uzasadnił w decyzji nałożenie konkretnej korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny:

Sąd uznał skargę zamawiającego/beneficjenta za zasadną, chociaż zarzuty z zakresu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stawiane zamawiającemu przez organ zostały przez sąd podzielone. Podstawę uznania skargi stanowił zarzut naruszenia przez organ art. 98 rozporządzenia 1083/2016 w zakresie rozważenia wszystkich okoliczności niezbędnych do ustalenia wysokości korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz. 11) a przy naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz. 10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3)“

Sąd wskazał, że „z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Sąd zwrócił w wyroku uwagę na szereg okoliczności, które organ winien wziąć pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, takich jak:

a. procentowa wartość brutto urządzeń, w stosunku do których zastosowano nieprawidłowy opis przedmiotu,

b. fakt, iż z okoliczności postępowania wynika, że wskazanie nazw nie zostało dokonane w celu faworyzowania określonego wykonawcy w postępowaniu,

c. wagę nieprawidłowości,

d. stratę finansową poniesioną przez fundusz.

W zakresie natomiast samego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd podzielił stanowisko organu. W uzasadnieniu czytamy: „z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik – Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Sąd powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn.akt II GSK 1090/15 : „„posłużenie się przez Gminę terminami „typu” i „np.” ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot „lub równoważnych”, ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp” (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014 r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).“

Sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji nie było zasadne posłużenie się znakami towarowymi czy pochodzeniem. Jak wskazał Sąd: „Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu „sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert” (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Sąd podzielił również rozważania w zakresie uznania naruszenia za nieprawidłowość. „W ocenie Sądu naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.“

 

 

 

 

 

O projekcie ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych w zakresie obowiązku elektronizacji postępowań o zamówienie publiczne.

Ustawa zmieniająca ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w ustawie Prawo zamówień publicznych dokonuje zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej – art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana polega na usunięciu z zakresu definicji faksu. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy „Zmiana ta będzie skutkowała tym, że na gruncie ustawy Pzp definicja środków komunikacji elektronicznej będzie tożsama z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).”

Ponadto zmiana ta ma również zapewnić spójność z przepisami regulującymi sposób komunikowania się miedzy zamawiającymi a wykonawcami, wdrażającym z kolei postanowienia dyrektyw.

W zakresie art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca doprecyzowuje katalog dokumentów składanych w formie elektronicznej opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym – doprecyzowując, że chodzi o oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

W zakresie art. 10 c ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca reguluje sytuację odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej w stosunku do całej oferty ale i również jej części.

Zmiana w art. 131bc ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej w art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany w ustawie o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy:

Zasadniczym celem projektowanych zmian w ustawie o zmianie ustawy Pzp jest przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych. Projektowane zmiany przewidują przesunięcie, z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r., obowiązku wprowadzenia w tych postępowaniach komunikacji zamawiającego z wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług.”

Zmiana art. 15 ustawy jest następująca:

1. Przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez:

1) centralnego zamawiającego od dnia 18 kwietnia 2017 r.;

2) innych zamawiających niż centralny zamawiający od dnia 18 października 2018 r. – innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art.1, od dnia 18 października 2018 r.

2. Przepis art. 10a ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r.

Dodany zostaje punkt 3 w ust. 1 – dotyczący postępowań poniżej progów unijnych, który wskazuje, że w przypadku, gdy przepisy przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, obowiązek ten znajdzie zastosowanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż kwoty wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp od dnia 1 stycznia 2020 r.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy wskazano, że obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej będzie dotyczył wszystkich postępowań – i tych równych lub powyżej jak i poniżej progu unijnego.

Wobec powyższego oraz mając na celu przesunięcie w czasie (tj. z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r.) obowiązku elektronizacji postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – projektuje się w art. 15 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań o udzielenie zamówienia, ze względu na ich wartość zamówienia. W związku z tym projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast projektowany art. 15 ust. 1 pkt 3 zawiera datę 1 stycznia 2020 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych).”

W art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych dokonuje się zmiany w zakresie wprowadzenia do wyliczenia, które obecnie brzmi:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”

na następujące brzmienie:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”;

Należy zwrócić uwagę na treść uzasadnienia do projektu ustawy, które wskazuje, że:

„Należy przy tym wyjaśnić, że art. 18 w nowym brzmieniu, w zakresie, który się jeszcze nie skonsumował (tj. innych zamawiających niż centralny zamawiający), de facto będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych jedynie w dniu 17 października 2018 r., gdyż do postępowań wszczętych przed tym dniem będzie miał zastosowanie projektowany art. 4, zaś w przypadku postępowań wszczynanych począwszy od dnia 18 października 2018 r. obowiązywać będzie już pełna elektronizacja postępowań o wartości zamówienia równej lub wyższej od progów UE.”

Projekt dodaje art. 18a dotyczący sposobu komunikacji zamawiających z wykonawcami w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych: „W celu zapewnienia przejrzystości aktu normatywnego oraz ułatwienia stosowania kolejnych zmian przepisów proponuje się wydzielenie do odrębnej jednostki redakcyjnej (art. 18a ustawy o zmianie ustawy Pzp) regulacji dotyczących postępowań, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych

zamawiających niż centralny zamawiający, a wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., tj. do dnia 31 grudnia 2019 r.”

Wprowadzany przepis ustawy stanowi, że:

„Art. 18a. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną;

2) wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji;

3) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art.1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi.”.

Według przepisów intertemporalnych – art. 3 projektu ustawy do postępowań i konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się art. 2 pkt 17, art. 10a ust. 5, art. 10c ust. 2, art. 131bc ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. – dotyczy to przepisów zmieniających ustawę Prawo zamówień publicznych.

Ponadto ustawa w art. 4 przewiduje w stosunku do postępowań o wartości poniżej progu unijnego prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem 17 października 2018 r. zastosowanie znajdzie art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu,

Natomiast w przypadku postępowań prowadzonych przez ww. zamawiających, o wartości powyżej progów unijnych, wszczętych i niezakończonych przez dniem 17 października 2018 r. stosuje się przepisy art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. w brzmieniu, jakie zostanie nadane omawianą ustawą zmieniającą – dotyczy zmiany ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowią materiały udostępnione na stronie Sejmu RP:

projekt ustawy zmieniającej ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy _ prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,

uzasadnienie do ww. projektu ustawy.

Z ww. dokumentów pochodzą wszelkie cytaty użyte w niniejszym wpisie.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawiła się informacja o publikacji uzasadnienia do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Z orzeczenia tego wynika, że nie zawsze wystawienie gwarancji wadialnej na jednego z członków konsorcjum jest traktowane jako nieprawidłowe wniesienie wadium i skutkuje odrzuceniem oferty.

Przedmiotem odwołania inicjującego całe postępowania było zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca podnosił, że oferta konsorcjum nie została należycie zabezpieczona wadium. Została złożona gwarancja ubezpieczeniowa, w której jako zleceniodawcę, którego zobowiązanie jest zabezpieczane wskazano tylko jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z uzasadnienia wynika, że jako podmiot składający ofertę nie zostało wskazane konsorcjum a tylko ten podmiot, wskazany jako zleceniodawca. W konsekwencji odwołujący wskazał, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała ofertę, która nie została złożona w postępowaniu.

KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania ofert oraz nakazała powtórzenie czynności badania ofert w postępowaniu.

Na orzeczenie KIO została wniesiona przez członków konsorcjum skarga do sądu okręgowego. Sąd oddalił skargę. Sąd uznał bowiem, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „ (…) w świetle art. 45 i 46 p.z.p. za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.” Sąd zwrócił uwagę na to, że w przypadku tak złożonej gwarancji wadialnej istnieje ryzyko niemożności zatrzymania wadium – „gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. materializują się odrębnie dla każdego z nich.”. Sąd wskazał ponadto, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd odniósł się do charakteru gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego, wskazując, że: „Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”

W konsekwencji sąd uznał, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została zabezpieczona nieprawidłowo.

Wyrok został zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.

Zarzuty:

a) „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania”,

b) „naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 703 § 3 w związku z art. 702 § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum”.

Sąd Najwyższy:

a) „należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.”;

b) „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).”,

c) „korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty – rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego – np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12).”,

d) „Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12).”,

e) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na konieczność dokonania całościowej wykładni treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.”,

f) Sąd Najwyższy wskazał, że sąd okręgowy błędnie ocenił, że na tym etapie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi o zamówienie nie występuje solidarna odpowiedzialność z uwagi na to, że „przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.” w konsekwencji można mówić o występowaniu odpowiedzialności solidarnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

g) Niewykonanie obowiązku przez któregokolwiek z konsorcjantów powodowałoby odpowiedzialność wykonawcy, który jest zleceniodawcą wskazanym w gwarancji: „Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”,

h) Istotne znacznie ma wykładnia treści przepisu „przyczyn leżących po jego stronie” – art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp , tj. czy powyższe oznacza to samo co przyczyny z które odpowiada zleceniodawca gwarancji;

i) W przypadku potwierdzenia, że przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi w zachowaniu wykonawcy niewymienionego w gwarancji, jest traktowana jako przyczyna aktualizująca zobowiązanie gwaranta, Sąd Najwyższy wskazał, że tak wniesione wadium należy uznać za wniesione prawidłowo.

Wyrok sądu okręgowego został uchylony i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

 

Wykładnia treści gwarancji wadialnej

Poniżej poruszam kwestię wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancjach wadialnych na podstawie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą -najlepsza jest bowiem praca na przykładach. A tych w orzecznictwie można znaleźć mnóstwo.

 

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17: przedmiotem wniesionego odwołania był zarzut dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawcy ci – zdaniem odwołującego – nie zabezpieczyli prawidłowo składanej oferty wadium. Dodatkowo wykonawca wskazywał, że wykonawcy których oferta została wybrana nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „w jego ocenie wybór oferty złożonej przez ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (…)”.

Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, przy czym – jak podnosił odwołujący – nie zostało ono wniesione przelewem a wpłacone gotówką na rachunek bankowy w filii jednego z banków. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie wskazał na poczet jakiego postępowania to wadium jest wnoszone. Przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na niedopuszczalność wnoszenia wadium w taki sposób przez wykonawców. Akcentowano formę rozliczenia bezgotówkowego – tj. przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zakwestionował fakt wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej – wykonawca nie załączył do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dowodu jej opłacenia. Tym samym nie wynikało z powyższego, czy wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w dokonanych ustaleniach stwierdziła, że sporne wadium:

Zostało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej – zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p.,

Zostało przekazane przez bank (…) na wskazany rachunek zamawiającego,

Zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem oferty,

Zostało wniesione w wymaganej kwocie.

Kwestię sporną stanowił sposób wniesienia – tj. poprzez wpłatę na konto w kasie banku. W tym miejscu KIO dokonała wykładni pojęcia „przelewu” w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

„(…) ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.

Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.” Co ważne: „przelew – jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.

W konsekwencji Izba wskazała, że przy wnoszeniu wadium niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego do wnoszenia wadium. „Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa.” Izba podkreśliła przelew w ustawie Prawo zamówień publicznych został zdefiniowany funkcjonalnie, wnoszone wadium musi spełniać cel, którym jest zabezpieczenie interesu zamawiającego.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.”

Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej:

Izba podniosła, że w ofercie konsorcjum zostały złożone dwie polisy „zawierające oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia”. Przy czym we wnoszonym odwołaniu wykonawca nie przedstawił dowodów przemawiających za tym, że polisa nie jest opłacona, powołując się jedynie na brak załączenia dowodu opłaty składki – „odwołujący nie wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych (…)”. W konsekwencji należy podkreślić, że w sytuacji w której wykonawca nie przedłoży wraz z polisą dowodu opłacenia składki nie można w sposób automatyczny wysunąć wniosku, że wykonawca nie jest objęty ochroną ubezpieczeniową i tym samym nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odrębną kwestię stanowi wnoszenie wadium w postaci gwarancji wadialnych. Wielokrotnie zdarza się tak, że w treści składanych gwarancji znajdują się pomyłki, błędy, z których nie każdy przesądza o tym, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Posiłkując się zasadami wykładni oświadczeń woli uregulowanymi w Kodeksie cywilnym – na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niejednokrotnie bowiem jest bywa tak, że w drodze wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji możliwe jest ustalenie, że oferta została zabezpieczona prawidłowo. Poniżej przytoczę przykłady z orzecznictwa, w których wykładnia oświadczeń na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego została dokonana.

W nawiązaniu do wniesienia wadium w formie pieniężnej w sposób nieprawidłowy przytoczę orzeczenie, które zapadło w sprawie toczącej się przed sądem administracyjnym a dotyczyło kwestii nałożenia korekty finansowej na zamawiającego, który uznał za prawidłowo wniesione wadium, które według właściwej instytucji nie zostało wniesione zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość.

Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 – jednym z naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jakie zostało wskazane przez Instytucję Zarządzającą było naruszenie art. 45 ust. 6 ustawy. Instytucja w trakcie kontroli ustaliła bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak w wyniku informacji uzyskanej od drugiego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu zamówieniowym, jakoby wybrany wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium, unieważnił ten wybór. Dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i dokonał odrzucenia oferty wybranej pierwotnie jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że w sposób nieprawidłowy zostało wniesione wadium – poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Instytucja Zarządzająca negatywnie oceniła takie działanie zamawiającego wskazując, że: „mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto“. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową następująco: „uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).“

W odpowiedzi na wniesioną przez zamawiającego skargę na decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie zwrotu środków, Instytucja wskazała, że: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy”. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.“

Powyższe działanie zamawiającego skutkowało wystąpieniem szkody realnej, która wyraża się różnicą pomiędzy ceną oferty ostatecznie wybranej a ceną oferty odrzuconej niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd administracyjny rozpoznający skargę zamawiającego nie zgodził się z Instytucją Zarządzającą co do tego, że doszło do naruszenia art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu winno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: „Według ust. 7 cytowanego artykułu zaś – wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.“

Zatem w niniejszej sprawie sąd uznał, że wpłata gotówką oznacza wpłatę w formie przelewu bankowego i brak zachowania tej formy skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.

W tym miejscu należy wskazać, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obowiązku zachowania formy przelewu z rachunku na rachunek, nawiązuje się do transakcji przekraczających wartość 15 000 zł – przy czym obowiązek ten wynika nie z ustawy Prawo zamówień publicznych a z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

 

Wykładnia oświadczeń woli przy gwarancjach wadialnych:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2591/17: wykonawca odwołał się od odrzucenia złożonej przez siebie oferty przez zamawiającego, gdzie przyczynę odrzucenia stanowiło nieprawidłowe wniesienie wadium. Jednym z zarzutów postawionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez „zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Zamawiający bowiem uznał, że treść złożonej gwarancji wadialnej nie zabezpiecza zamawiającego na wypadek wystąpienia sytuacji, o której mowa w art.,46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadku w którym wykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący nie zgodził się z dokonanym odrzuceniem, wskazując, że brak wyodrębnienia w treści gwarancji wprost ww. przesłanki (brak zacytowania tego przepisu ustawy) nie powoduje, że zamawiający w przypadku niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mógłby zatrzymać wadium. Odwołujący wskazał, że:

Przepisy ustawy nie determinują treści gwarancji bankowej.”

Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.”

Gwarancja bankowa jest umową;

Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”, na potwierdzenie tego, że gwarancja podlega wykładni wykonawca przytoczył szereg orzeczeń sadów powszechnych oraz KIO;

Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść”;

Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy.”;

Zatem nawet w przypadku niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest „przyczyną leżącą po stronie wykonawcy„.”;

Wykonawca wskazał na dopuszczalność skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie kwestii dotyczących wniesionej gwarancji bankowej;

Rozpatrując zarzuty odwołującego Izba wskazała, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.” Tym samym z uzasadnienia orzeczenia wynika, że należy badać rzeczywistą treść wniesionej gwarancji pod katem tego czy zabezpiecza interes zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a nie dokonywać badania prawidłowości wniesionej gwarancji pod kątem przepisania do jej treści zapisów ustawy, które regulują przesłanki zatrzymania wadium. „Tym samym fakt nie przepisania jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest zabezpieczony”. Izba dokonała analizy argumentacji, którą przedstawił wykonawca wnoszący odwołanie i wskazała, że „W ocenie Izby wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.” Izba wskazała na akcesoryjny charakter zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z uwagi na to że jego istnienie jest zależne od istnienia umowy/stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy.

W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.” Jednakże przedmiotem wykładni w niniejszym orzeczeniu Izba nie uczyniła postanowień gwarancji bankowej wniesionej w postępowaniu a dokonała interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na co wskazała w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2593/17: w tym postępowaniu zarzut odwołania polegał na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż zdaniem odwołującego wadium nie zostało przez tego wykonawcę wniesione prawidłowo. Wykonawca ten wniósł gwarancję bankową, a następnie zmianę do gwarancji przetargowej. Złożenie zmiany wynikało z tego, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. Dokument zmieniający gwarancję wadialną obejmował cały okres związania ofertą (również ten wynikający ze zmiany terminu składania ofert) jednakże w treści tej zmiany pozostała data, do której należy złożyć żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej odnosząca się do pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie bezpośrednio do banku wystawiającego gwarancję. W odpowiedzi na powyższe bank wskazał, że żądanie wypłaty musi znaleźć się w jego posiadaniu najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji czyli w terminie ważności wskazanym w zmianie do gwarancji przetargowej. Bank nawet dosłał skorygowany dokument zmiany gwarancji, zawierający prawidłową datę, do której należy przesłać żądanie zapłaty. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową.

Odwołujący wskazał natomiast, że z tak przedłożonych w ofercie dokumentów nie można wyciągnąć wniosku, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą. Wskazał, że treść gwarancji należy interpretować w sposób ścisły a treść gwarancji winna być jasna, precyzyjna. Odwołujący wskazał również na niemożność uzupełniania wadium w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał na jeszcze jeden błąd jaki znalazł się w treści gwarancji, tj. w przesłankach warunkujących wypłatę wadium nie została zawarta następująca przesłanka: „w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.” Treść tego fragmentu gwarancji brzmiała bowiem następująco:

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek (…)”

To, zdaniem odwołującego również przesądza o tym, że nie można uznać tak wniesionego wadium za wniesione prawidłowo.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy wskazała, że:

dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”;

gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem – gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję”;

w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (…) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (…) Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…)”.”;

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że „brak zmiany daty w końcowym fragmencie aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu do treści gwarancji”;

stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa”;

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).”;

Izba zwróciła również uwagę na cel w jakim wnoszone jest wadium;

W zakresie pomięcia treści 25 a ustawy w treści gwarancji: „pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.”;

Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.”

 

W konsekwencji należy wskazać, że nie warto obawiać się dokonywać wykładni treści zawartych w składanych w ofertach gwarancjach wadialnych. Jak pokazały wskazane wyżej przykłady fakt, że gwarancja nie odzwierciedla w stosunku 1:1 treści ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przesłanek warunkujących zatrzymanie wadium nie oznacza, że taka gwarancja nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Nie zawsze zatem dokonanie wykładni treści gwarancji będzie prowadziło do nadużycia po stronie zamawiającego czy też do jakiejkolwiek zmiany w zakresie wniesionego wadium. Jednak jak zawsze – wszystko zależy od treści dokumentu wadium oraz okoliczności towarzyszących jego wniesieniu, czyli każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.

 

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zostały zamieszczone dwie opinie – jedna z nich dotyczy sposobu badania występowania konfliktu interesów w postępowaniu o zamówienie publiczne, natomiast druga dotyczy kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w postępowaniu przez wykonawców. Opinia pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp“ dotyczy następujących grup dokumentów:

¨ dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą – oświadczenia, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;

¨ dokumentów przedkładanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych;

Przedmiotowa opinia omawia kwestię aktualności tych poszczególnych grup dokumentów, które występują na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w związku z ostatnią nowelizacją zmianie uległy zasady dowodzenia przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału.

W treści opinii czytamy:

Ustawa nowelizacyjna poczyniła dwie zasadnicze zmiany w zakresie reguł wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w oparciu o środki dowodowe, wprowadzając:

a) instytucję wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i powiązanej z nią reguły pozyskiwania dokumentów, co do zasady, tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

b) nową regułę dotyczącą aktualności składanych dokumentów”.

Środki dowodowe przedkładane przez wszystkich wykonawców, składane są w ofertach w postaci oświadczeń. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii na zapisy dyrektywy klasycznej, które stanowią źródło wprowadzenia reguł, o których mowa wyżej.

OFERTA:

Zgodnie z obowiązującą procedurą określoną w ustawie zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach – oprócz formularza ofertowego/cenowego również oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie – jeśli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten potencjał się powołuje. W zależności od wartości szacunkowej zamówienia do oferty można żądać oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Europejskiego jeśli jest to postępowanie powyżej progu albo oświadczenia, którego formę i treść określa zamawiający jeśli jest to postępowanie poniżej progów unijnych. Podstawę żądania oświadczenia stanowi art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter oświadczenia:

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia”.

Oświadczenia wobec podmiotów trzecich:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również, że w sytuacji w której wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych został ustanowiony obowiązek przedłożenia dowodów wstępnych również w stosunku do tych podmiotów – dotyczy wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Oświadczenia wobec podwykonawców:

Jednocześnie też, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada również jednolity dokument lub zwykłe oświadczenia w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie.”

Aktualność ww. dokumentów:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że z treści art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jednakże Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”

Zatem należy zwrócić uwagę, że spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że nie jest wystarczające aby wykazać te okoliczności raz, na jeden moment postępowania. Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. I potem tą ciągłość wykonawca potwierdza poprzez dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – o aktualności tych dokumentów będzie poniżej. Zatem obecnie – w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego – wykonawca ma się wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty (jak to było poprzednio) ale utrzymywać ten stan przez cały czas i być w stanie potwierdzić te okoliczności na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne winien być cały czas zdolny do uzyskania i wykonania tego zamówienia – a o zdolności tej nie świadczy jak widać spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły – i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zważyć bowiem należy na to, że zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania – czyli np. w chwili w której stwierdzi, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia przestały być aktualne w stosunku do danego wykonawcy i wystąpiły podstawy warunkujące wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego:

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału nie jest formą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jest ono niezbędne do tego, żeby zbadać, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której wykonawca ten powołuje się przy wykazywaniu ich spełniania na potencjał podmiotu trzeciego. W opinii czytamy, że: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.” Jak wynika z zacytowanego fragmentu opinii, na podstawie zobowiązania zamawiający dokonuje również oceny co do tego czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy do wykluczenia z postępowania.

Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego:

W stosunku do tego dokumentu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że on również musi być aktualny przez cały okres, w którym prowadzone jest postępowanie o zamówienie publiczne. W opinii czytamy, że: „„Aktualność zobowiązania” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp (dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia).” Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że potencjał udostępniony wykonawcy przez podmioty trzecie, na który powołuje się ten wykonawca w składanej ofercie winien istnieć nie tylko w momencie składania tej oferty ale przez cały czas, aż do etapu realizacji zamówienia bowiem potencjałem tym wykonawca ma dysponować podczas realizacji zamówienia – „Pewną wskazówkę stanowi tu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że zasobem, na który się powołuje będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia.” Jakie powyższe ma konsekwencje? Otóż po stronie wykonawcy powoduje to powstanie obowiązku zapewnienia aktualności zobowiązania przez cały okres prowadzenia postępowania i odpowiedni okres realizacji zamówienia a o stronie zamawiającego uprawnienie, że w sytuacji w której zobowiązanie do udostępnienia potencjału straci aktualność – podmiot trzeci zrezygnuje z udostępnienia potencjały na etap wykonywania zamówienia – do podjęcia wobec wykonawcy odpowiednich działań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących do wyboru wykonawcy który będzie gwarantował należyte wykonanie danego zamówienia.

DOKUMENTY SKŁADANE NA WEZWANIE Z ART. 26 UST. 1 I 2 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH:

Dokumenty, które składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, określane są mianem właściwych środków dowodowych. Są to dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ – art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert określić jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Urząd Zamówień Publicznych przy tym wskazuje, że:

wskazanie oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej: Wskazanie oferty najwyżej ocenionej ma także ten cel, że konkretyzuje wykonawcę, który zostanie wezwany o złożenie środków dowodowych w formie oświadczeń lub dokumentów.”

Zamawiający może w ramach tego wezwania żądać jedynie tych dokumentów, które uprzednio wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert;

W związku z tym, iż są to środki dowodowe mające potwierdzić występowanie pewnych okoliczności wstępnie potwierdzonych oświadczeniami składanymi w ofertach, każdy z żądanych dokumentów winien potwierdzać określony warunek bądź okoliczność wyłączającą możliwość wykluczenia z udziału w postępowaniu: „zamawiający jest zobowiązany przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach.”;

Jeśli wartość postępowania przekracza progi unijne wezwanie do złożenia dokumentów, określonych w ogłoszeniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert jest obligatoryjne, natomiast jeśli ta wartość jest niższa niż ww. progi zamawiający może wezwać do złożenia tych środków dowodowych. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że to uprawnienie dotyczy samego wskazania katalogu dokumentów w ogłoszeniu oraz SIWZ/zaproszeniu do składania ofert. Jeśli bowiem taki katalog dokumentów zostanie w SIWZ/zaproszeniu do składania ofert i ogłoszeniu zawarty wówczas zamawiający musi już skierować stosowne wezwanie do złożenia tych dokumentów do takiego wykonawcy. W konsekwencji jeśli zamawiający nie wskaże w dokumentacji postępowania katalogu dokumentów których będzie żądał jako dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału/brak podstaw wykluczenia/spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w siwz – o dokonaniu oceny ofert zamawiający nie ma prawa do kierowania wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

Aktualność dokumentów na dzień ich złożenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego, o którym mowa wyżej:

mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia

mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów: „Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”; Urząd Zamówień Publicznych akcentuje tu bowiem cały czas fakt tego, że stan określony w oświadczeniu składanym w ofercie musi istnieć nie tylko w momencie jej składania ale i przez cały czas postępowania;

Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów.” – zatem aktualny to potwierdzający aktualny stan w jakim znajduje się wykonawca w kontekście warunków jakie winien spełnić ubiegając się o dane zamówienie; w opinii Urząd wskazuje, że: „Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.”

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(…)„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” W opinii wskazano na to, że jeśli dokument potwierdza aktualny stan faktyczny może być dokumentem wystawionym nawet przed terminem składania ofert w postępowaniu (jednak nie starszy niż 3 lub 6 miesięcy przed terminem składania ofert) będzie uznany za złożony prawidłowo i będzie dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia. Aktualny będzie dlatego, że będzie stanowił potwierdzenie aktualnego stanu wykonawcy – jeśli okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy nie istniały w momencie wystawiania dokumentu przez właściwy organ, nie istniały w momencie składania oferty i nie istnieją również w chwili składania dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy to dokument ten będzie aktualny w każdym z tych wskazanych wyżej momentów postępowania – bo nawet wystawiony przed złożeniem oferty nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia (w cały okresie od momentu złożenia oferty stan faktyczny i prawny pod tym względem nie zmienił się w stosunku do wykonawcy).

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

W zakresie składanych na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek określony przez zamawiającego w dniu ich złożenia przez wykonawcę. Oświadczenie lub dokument powinien potwierdzać (podobnie jak oświadczenia lub dokumenty składane na potwierdzenie okoliczności niepodlegania wykluczeniu) okoliczności wyrażone w oświadczeniu wstępnym oraz, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza to oświadczenie lub dokument. Podobnie jak w przypadku oświadczeń lub dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu z postępowania kształtuje się tutaj domniemanie o niezmienności stanu potwierdzonego w oświadczeniu wstępnym przez cały tok postępowania i znaczenie daty wystawienia oświadczeń i dokumentów.” Zatem w stosunku do dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu znajdą – zgodnie z opinią Urzędu – zastosowanie te same zasady określania ich aktualności co w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie jest uprawniony do żądania środków dowodowych na etapie składania ofert przez wykonawców – „Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”

Co ważne – opinia wskazuje, że wykonawca składający wstępne oświadczenie wraz z ofertą zobowiązany jest do weryfikowania przez cały czas postępowania swojej sytuacji w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W opinii wskazano, że wykonawca może (w tej sytuacji nawet powinien) zmienić oświadczenie lub środek dowodowy w przypadku zmiany swojej sytuacji faktycznej. Jeśli tego nie uczynił, tj. nie dokonał zmiany, mamy do czynienia z domniemaniem, „że dana okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.”

Dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W opinii podtrzymano dotychczasowe stanowisko, wypracowane i obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego następująco:

Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności wezwania o uzupełnienie dokumentu, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument.”

W kwestii natomiast aktualności dokumentów, które są uzupełnianie na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano w opinii, że:

Treść art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty;

aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia”;

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oświadczenia składanego w ofercie:

Dokumenty złożone na wezwanie powinny być aktualne na dzień składania ofert. Potwierdzane przez uzupełniane dokumenty na wezwanie powinny potwierdzać okoliczności, które istniały w momencie składania oferty a nie w momencie składania tego uzupełnienia. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – przytaczałam w poprzednich wpisach na blogu orzeczenia, w których wskazywano, że nie jest w przypadku uzupełniania JEDZ przesądzająca data jego sporządzenia bo ta zawsze będzie o dniu składania ofert a treść, która musi potwierdzać stan istniejący w chwili składania oferty (uzupełnienie dotyczy bowiem dokumentu, który już został złożony i potwierdzał okoliczności istniejące na moment jego składania i uzupełnienia w tym zakresie nie mogą wychodzić poza zakres określony w treści składanej oferty i załączonych do niej dokumentów).

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w tym miejscu, że w zakresie zobowiązań podmiotów trzecich uzupełniane dokumenty muszą oprócz momenty składania ofert odnosić się również do etapu realizacji zamówienia – bowiem udostępniany potencjał nie jest tylko na etapie składania oferty w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ale również na przyszłość – udostępnienie musi być bowiem realne.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do środków dowodowych właściwych:

W stosunku do dokumentów uzupełnianych na wezwanie zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Odpowiedź na wezwanie o uzupełnienie lub wyjaśnienie treści tych dokumentów musi wskazywać na okoliczności, które są prawdziwe w czasie teraźniejszym, a więc dniu przedłożenia uzupełnionych dokumentów. Innymi słowy dokumenty te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do uznania, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp – nie przedstawił (przedstawił niekompletne itd.), to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.” Zatem do uzupełnianych w ten sposób dokumentów ma zastosowanie aktualność rozumiana na gruncie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wezwanie uzupełniam dokument, który mogę mieć wystawiony nie tylko po terminie otwarcia ofert ale i po terminie wezwania do przedłożenia dokumentów i będzie on uzupełniony prawidłowo jeśli będzie odzwierciedlał rzeczywistą sytuację faktyczną w momencie jego przedkładania zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych podkreślił jednak, że „Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Urząd powołał się na zapisy dyrektywy klasycznej cytując następujący jej zapis: „„istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko”. I to stanowi cenną wskazówkę i uzasadnienie dla takiego rozumienia pojęcia „aktualności dokumentów” jakie wskazane zostało w omawianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych.

Urząd rozważył również w opinii aktualność dokumentów, które przedkładane są przez wykonawców na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest kierowane w sytuacji, w której zachodzą podstawy do uznania, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia dokumentów aktualnych. „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wprowadza dwie nowe możliwości: (1) wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz (2) wezwania o złożenie dokumentów aktualnych, jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.” W zakresie kierowania takiego wezwania Urząd Zamówień Publicznych podkreśla bardzo ważną rzecz, a mianowicie, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do określania właściwych środków dowodowych dopiero w momencie kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.” Zatem zamawiający nie może w ramach tego wezwania żądać przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazał w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu niż te, które zobowiązany jest złożyć wykonawca na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli ten wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

W kwestii aktualności dokumentów składanych na to wezwanie Urząd wskazał, że w kontekście brzmienia normy art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach.” Przytoczono przykład z zaświadczeniem z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: „wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp”. Zatem tutaj aktualny oznacza tylko i wyłącznie dokument odnoszący się do sytuacji na moment złożenia, wystawiony po dacie wezwania z art. 26 ust. 2 f ustawy z uwagi na to, że poprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty budzą określone wątpliwości zamawiającego i tym samym wykonawca musi na dzień składania dokumentów wykazać odpowiednimi dokumentami, że stan faktyczny istniejący obecnie nadal potwierdza jego zdolność do ubiegania się o zamówienie publiczne.

 

Nieprawidłowe przypadki wnoszenia wadium w postępowaniu w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

Zabezpieczanie oferty wadium….. Zgodnie z treścią art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy są zobowiązani do zabezpieczenia oferty wadium, jeśli wartość postępowania jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający w takich postępowaniach ma bowiem obowiązek żądania wadium od wykonawców. W przypadku postępowań, których wartość jest poniżej progu, zamawiający ma uprawnienie do żądania wadium od wykonawców – jednak jest to pozostawione gestii zamawiającego. Zatem może on żądać od wykonawców wniesienia wadium lub odstąpić od tego wymogu. Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje na formy, w jakich wadium może być wniesione oraz na termin, w jakim wadium należy wnieść aby można było uznać, że zostało one wniesione prawidłowo. W sytuacji, w której wadium zostanie wniesione niezgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wymaganiami ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas sytuacje nieprawidłowego wniesienia wadium skutkowały wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Poniżej przypadki wniesienia wadium w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

Dodatkowe wymagania Zamawiającego wobec gwarancji wadialnej ustanowione w SIWZ:

W tym miejscu wskażę jedynie, że dopuszczalne jest ustanawianie dodatkowych wymagań w stosunku do wadium, jakie mają złożyć wykonawcy w postępowaniu. Jednakże ważne jest to w jaki sposób należy postępować z ofertą, w której znalazło się wadium, które spełnia przesłanki ustawowe natomiast nie do końca odpowiada ono dodatkowym wymaganiom jakie nałożył Zamawiający w SIWZ.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2429/17: Wykonawcy mieli wnieść w postępowaniu wadium. Wykonawca zabezpieczył ofertę gwarancją ubezpieczeniową. Treść tej gwarancji została zakwestionowana przez innego wykonawcę, który brał udział w postępowaniu, wskazując iż oferta powinna być odrzucona z uwagi na to, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Wykonawca w treści odwołania wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała postanowienia o właściwości miejscowej sądu. W treści SIWZ Zamawiający żądał bowiem aby w treści gwarancji było zawarte następujące postanowienie: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Brak tego postanowienia wnoszący odwołanie uznał za przesądzający o nieprawidłowym wniesieniu wadium a Zamawiający, który zaniechał odrzucenia takiej oferty dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentując postawiony zarzut w odwołaniu, wykonawca wskazał, że: „ (…) powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gwarant Odwołującego miał poważne obiekcje, aby wpisać do gwarancji wadialnej inna niż wnikającą z Kodeksu postępowania cywilnego właściwość miejscową sądu. Tylko, będące efektem wieloletniej współpracy dobre relacje z gwarantem pozwoliły pokonać tę przeszkodę. Nie da się jednak wykluczyć, że wykonawcy nie mogący sprostać postawionemu przez Zamawiającego żądaniu, w jego skutek odstąpili od złożenia oferty”.

Dodatkowym zarzutem odwołania były nieprawidłowości w zakresie złożonego JEDZ-a. W ramach uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełniony dokument podpisał Prezes Zarządu, który nie został wskazany w JEDZ jako osoba umocowana do reprezentacji oraz podniósł, iż data uzupełnianego oświadczenia jest późniejsza niż termin składania ofert w postępowaniu. W związku z tym zdaniem odwołującego się, oświadczenie to nie jest aktualne na dzień składania ofert.

Odwołujący podniósł również, że w postępowaniu dokonano w ramach wyjaśnień nieuprawnionej zmiany oferty, którą można poczytywać za złożenie drugiej oferty przez tego wykonawcę. Wykonawca w wykazie składanym w ofercie w celu umożliwienia oceny ofert z zastosowaniem kryterium: doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania wskazał dane, które nie pokrywały się z rzeczywistością w zakresie danych dotyczących kierownika budowy. O powyższym wykonawca wnoszący odwołanie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający zweryfikował powyższe poprzez skierowanie zapytań do podmiotów, na rzecz których kierownik wykonywał usługi oraz następnie zwrócił się do wykonawcy, który przedłożył ten wykaz o złożenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności, wskazując temu wykonawcy na czym te rozbieżności polegają. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz. Wykonawca wnoszący odwołanie uznał takie działanie za niedopuszczalne z uwagi na to, że treść oferty dotycząca kryteriów i służąca uzyskaniu dodatkowych punktów nie jest treścią obligatoryjną, nie może podlegać poprawieniu jako omyłka i tym samym jeśli wykonawca nie poda danych w tym zakresie albo poda dane błędne winien uzyskać 0 pkt w ramach takiego kryterium.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:

Wadium: treść gwarancji wadialnej spełniała przesłanki ustawowe. Powyższe zatem wskazuje, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Co ważne: „Wadliwość miałby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający nie był w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty, w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej z określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że patrząc na treść gwarancji należy stwierdzić, że Zamawiający miał możliwość zaspokojenia się z gwarancji . „(…) gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z SIWZ, tj. nie zawiera klauzuli o rozstrzyganiu wszelkich sporów dotyczących gwarancji przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową wypłatę kwoty wadium na żądanie Zamawiającego czyli cel wniesienia gwarancji był spełniony”.  W uzasadnieniu wskazano ponadto, że w sytuacji uwzględnienia stanowiska odwołującego się wykonawcy „doszłoby do sytuacji, gdy zdarzenie hipotetyczne, jakim jest możliwość wystąpienia sporu sądowego miedzy Zamawiającym a gwarantem, a zatem zdarzenie o charakterze przyszłym i niepewnym, stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia”.

JEDZ: Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienie do reprezentowania wykonawcy wynika z KRS a nie z treści JEDZ. W związku z powyższym „w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, co do prawidłowego umocowania Prezesa Zarządu do reprezentacji Przystępującego w postępowaniu”. W zakresie daty, która widniała na uzupełnionym JEDZ Izba wskazała: „Data ta była pochodną wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu”. Izba wskazała na to, że gdyby przyjąć argumentację jaką podnosi wykonawca składający odwołanie to należałoby uznać, że w każdym przypadku uzupełniania JEDZ wykonawcy musieliby antydatować dokumenty. „Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny. Poprawiony na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać, że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź uzupełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert. Istotne – i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione dokumenty odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.

Kryterium oceny ofert: Izba odwołała się do definicji oferty, wskazując, że: „W ocenie Izby Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni przepisu art. 82 ust. 1 Pzp nie uwzględniając podstawowej w tym przypadku definicji, a mianowicie definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 KC w związku z art. 14 Pzp ofertą jest zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia za oferowaną cenę. (…)Oceniając dokonane przez Zamawiającego i Przystępującego czynności związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, że wprowadzone przez Przystępującego zmiany miały charakter techniczny i uściślały, a nie zmieniały podane wcześniej informacje – były to wciąż te same informacje na temat doświadczenia p. S. tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne z wcześniejszymi.”

Uzupełnienie wadium z inicjatywy wykonawcy powołującego się na omyłkę w treści gwarancji:

W innym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2466/17 składający odwołanie wykonawca nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże dokument gwarancji obejmował okres krótszy niż okres związania ofertą obowiązujący dla tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazywał wykonawca w odwołaniu: „Przedmiotowy dokument został przez gwaranta wypełniony w sposób błędny – omyłkowo wskazano w jego treści, iż gwarancja jest ważna w okresie od dnia 25 października 2017 r. do dnia 27 października 2017 r. Niezwłocznie po stwierdzeniu omyłki w treści gwarancji odwołujący uzyskał od ubezpieczyciela oświadczenie o zaistniałym błędzie i rzeczywistym okresie ważności gwarancji oraz przedłożył przedmiotowe oświadczenie zamawiającemu. Odwołujący wskazał, iż nie zawarł w ten sposób nowej umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie sprecyzował rzeczywistą treść uprzednio złożonej i załączonej do oferty. Omyłka, do której doszło w treści dokumentu gwarancji nie stanowi zmiany zgodnego oświadczenia woli stron umowy ubezpieczenia złożonego przy jej zawarciu, a tylko rzeczywista treść umowy z gwarantem decyduje, czy gwarancja spełnia warunki s.i.w.z., czy też nie.” Wykonawca powoływał się na treść złożonych pozostałych dokumentów w ofercie wskazując, że finalnie treść gwarancji odpowiadała wymogom SIWZ i zabezpieczała interesy Zamawiającego w sposób prawidłowy.

Zatem w tym postępowaniu wykonawca przedłożył wadium, które nie zabezpieczało oferty na cały okres związania ofertą, jednak w chwili, w której odkryty został przez niego błąd, nadesłał od do Zamawiającego prawidłowo wystawioną gwarancję, powołując się na omyłkę gwaranta i załączając pismo gwaranta, w którym wskazuje on, iż doszło do pomyłki.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  konwalidacja wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej nie jest możliwa. „W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Gdyby miał tu zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy, to wówczas analogicznie jak w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy”, czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, Izba stanęła na stanowisku, że nawet w zmienionej rzeczywistości prawnej, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu. Tym samym fakt, że do zamawiającego dotarły oryginały poprawionych gwarancji po zakreślonym przez zamawiającego terminie, jak również fakt, że wystawca gwarancji potwierdził wydłużony okres związania, nie ma wpływu na prawidłowość ustalenia zamawiającego, że gwarancja wadialna oryginalna złożona w zakreślonym przez zamawiającego terminie była nieprawidłowa (podobnie Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1046/17).”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że przedłożenie dokumenty gwarancji wadialnej bez zweryfikowania jej uprzednio przez wykonawcę świadczy o tym, iż nie uchybił on powinności przygotowania oferty z należytą starannością. „Izbę dziwi fakt, iż fachowy wykonawca nie dokonuje wewnętrznej oceny składanej oferty, analizując treść wszystkich dokumentów, które są wraz z nią składane, a dopiero po pewnym czasie reflektuje się stwierdzając, iż jednak złożył wraz z ofertą dokumenty wadliwe w swej treści. Podnieść należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się znacznym formalizmem, przez co nakłada na wykonawców wysokie wymagania względem treści składanych, przez tych wykonawców, dokumentów. Analizując stan faktyczny sprawy Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie dochował należytej staranności przygotowując dokumenty składane wraz z ofertą, dlatego też nie można stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia określonego przepisu, skoro zamawiający działając w oparciu o zasadę legalizmu prawidłowo zastosował określone przepisy, co w konsekwencji skutkowało prawidłowym odrzuceniem oferty odwołującego.”

Wpłata wadium w formie pieniężnej – moment od którego wadium uznaje się za wniesione:

W wyroku wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 19 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2584/17 odrzucona została oferta wykonawcy, który wnosił wadium w pieniądzu. Wykonawca składał postępowanie na 6 zadań. Wadium zostało wniesione przez niego w pieniądzu, w formie dwóch przelewów opisanych w taki sposób, że pierwszy przelew dotyczył zadań 1-4 a drugi 5-6. Odwołujący wskazał, że przelew został wykonany w dzień przed upływem terminu składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że: „W pkt. 6 Rozdziału XI, regulującym sposób wnoszenia wadium w przypadku formy pieniężnej, zamawiający podał: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy zamawiającego (…) a) potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego.”

Zgodnie zaś z Rozdziałem XV SIWZ („Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert”) pkt 1, oferty należało składać do dnia 22 listopada 2017 roku do godziny 7:30.”

Natomiast wpływ na rachunek Zamawiającego wadium wniesionego przez wykonawcę miał miejsce po tej godzinie – o godzinie 9:50.  Izba wskazała, że: „Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do oceny, czy za prawidłowe wniesienie wadium w formie pieniężnej uznać należy zlecenie przez wykonawcę przelania odpowiedniej kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert.” Izba uznała, że takiego wadium nie można uznać za wniesione prawidłowo. Po pierwsze wskazują na to postanowienia SIWZ, które jasno wskazują w jakim terminie, do której godziny należało wnieść wadium. Izba odniosła się również do argumentu wykonawcy, który podkreślał, że pieniądze mimo, że nie wpłynęły na rachunek zamawiającego już w chwili dokonania przelewu pozostawały w dyspozycji zamawiającego. „ (…) fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek odwołującego) jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do dyspozycji zamawiającego – terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 950, tj. po wyznaczonej przez zamawiającego godzinie składania ofert (wniesienia wadium) – tj. 730 w dniu 22 listopada 2017 roku.”

Analogicznie w mojej ocenie należałoby oceniać sytuację, w której wykonawca wniesie wadium w pieniądzu na mniejsza kwotę, niż wymagana w SIWZ.

Wniesienie wadium na konto Zamawiającego poprzez dokonanie bezpośredniej wpłaty na konto: (wyrok Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r. ,sygn. akt III SA/Wr 886/14).

Przypadek będzie o tyle ciekawy, że kwestia ta była przedmiotem kontroli Instytucji Zarządzającej, której rozstrzygnięcie w przedmiocie korekty za niezasadne – zdaniem Instytucji Zarządzającej – wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zostało przez Zamawiającego zaskarżone. Wykonawca w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wniósł w postępowaniu wadium w formie pieniężnej ale bezpośrednio na konto Zamawiającego w terminie wymaganym treścią SIWZ. Zamawiający uznał wadium za wniesione prawidłowo i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  W odpowiedzi na informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca, którego oferta była tańsza zwrócił się do Zamawiającego z informacją, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Zamawiający zdecydował się na powtórzenie czynności badania i oceny ofert w wyniku których dokonał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę pierwotnie uznał za najkorzystniejszą. Jako podstawę wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. wniesienie poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył ofertę droższą. Tańsza z ofert została odrzucona na skutek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W tym miejscu należy wskazać, jak już wspomniałam na początku, że Instytucja Zarządzająca uznała działanie Zamawiającego za nieprawidłowe. W jej ocenie Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na to, że wadium zostało wniesione we właściwej formie – za formę należy uznać bowiem formę pieniężną a nie to jak pieniądze wpłynęły na konto: „Jak zauważono, mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.”  W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową, gdyż uznała że doszło do wystąpienia nieprawidłowości. Korektę wyliczono na podstawie metody dyferencyjnej w oparciu o różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).

W uzasadnieniu czytamy następującą argumentację Instytucji Zarządzającej: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy„. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.”  Zatem Instytucja Zarządzająca uznała, że nie ma znaczenia to w jaki sposób pieniądze znalazły się na koncie Zamawiającego a fakt, czy zostały wniesione na konto Zamawiającego, w pieniądzu w określonym w SIWZ terminie. Instytucja Zarządzająca tym samym uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do których przestrzegania zobowiązał się Zamawiający jako beneficjent umową o dofinansowanie a naruszenie to wywołuje szkodę w budżecie Unii – i to szkodę realną, która wyraża się poprzez kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy ceną oferty droższej – czyli wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu a ceną oferty niezasadnie odrzuconej (wskutek niezasadnego wykluczenia wykonawcy).

Zamawiający zaskarżył decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie uznania wadium wpłaconego na konto Zamawiającego za wniesione prawidłowo. Sąd odniósł się do brzmienia art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie„.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium“.

W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej również warunkiem ich skutecznego wniesienia jest złożenie dokumentu gwarancyjnego w terminie i zgodnie z wszystkimi wymaganiami wynikającymi z SIWZ i przepisów prawa. Przy czym w przypadku wnoszenia wadium w tej formie istotnym jest aby do Zamawiającego w przepisanym terminie wpłynął oryginał takiej gwarancji.

Brak możliwości wezwania do uzupełnienia w zakresie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2179/16:

1. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium – gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub art. 87 ust. 1 p.z.p. natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle.

  1. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium – tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent – gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.“

Wspomniany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwraca jeszcze uwagę na jeszcze jeden ważny aspekt – mianowicie niemożliwość kierowania wezwania do uzupełnienia w zakresie wnoszonego wadium lub wzywania do składania wyjaśnień.

Brak wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w treści gwarancji (bankowej):

 

Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.“ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO  2847/15).  W tej sytuacji faktycznej Zamawiający uznał wadium za wniesione nieprawidłowo z uwagi na to, że gwarancja w swojej treści nie zawierała następujących przesłanek warunkujących Zamawiającemu zatrzymanie wadium:  „warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli Wykonawca: – w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym że nie należy do grupy kapitałowej; – nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.“ W konsekwencji Zamawiający uznał, że taka gwarancja nie zabezpiecza wystarczająco jego interesów – nie daje bowiem możliwości zaspokojenia się z dokumentu wadialnego we wszystkich wskazanych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacjach. Wykonawca składający odwołanie wskazywał, że Zamawiający w treści SIWZ nie określił szczegółowych wymagań co do treści gwarancji jaka ma być składana przez wykonawców, nie wskazał wymogów w jaki sposób określić w treści gwarancji wydarzenia, których wystąpienie będzie warunkowało wypłatę wadium. Wykonawca wskazywał, że złożona przez niego gwarancja bankowa wskazuje wyraźnie na rzecz kogo została ustanowiona, w jakim postępowaniu i jaki jest cel jej wystawienia. Ponadto w treści gwarancji wskazano, że zagwarantowana jest bezwarunkowa wypłata oraz wskazał na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że określone są przesłanki zatrzymania wadium w trzech punktach. Wykonawca wskazał, że: „Sformułowanie to nie jest prawdziwe, bowiem sprzeczne z literalnym brzmieniem gwarancji. Po pierwsze Bank nie jest uprawniony do ograniczania warunków zatrzymania wadium, określają je przepisy powszechnie obowiązujące tj. art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. Bank w gwarancji bankowej określa jedynie wobec jakich zdarzeń prawnych lub faktycznych zaktualizuje się jego odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium. Jak wskazała KIO błędnie wywodzi się, iż wskazanie w p.z.p. przesłanek zatrzymania wadium wprowadza dodatkowe, szczególne wymagania co do treści gwarancji bankowej (KIO 601/14)“.

Wykonawca podniósł, że w przypadku wątpliwości Zamawiający zobowiązany był do dokonania wykładni treści przedłożonej przez niego gwarancji stosując reguły  wykładni z Kodeksu cywilnego. „Zarówno zleceniodawcy gwarancji (Odwołującemu) jak i gwarantowi (M. S.A.) i beneficjentowi (Zamawiającemu) znany był charakter zobowiązania, który gwarancja miała zabezpieczać, w związku z tym nie może budzić wątpliwości jaki był zamiar stron umowy. Okoliczności zatrzymania wadium w przypadku zamówień publicznych reguluje ustawa, a więc są one powszechnie znane uczestnikom takiego obrotu prawnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że celem zabezpieczenia gwarancji są więc wszystkie przypadki, gdy po stronie zamawiającego powstaje prawo do zatrzymania wadium.(…) Ponadto w utrwalonej linii orzeczniczej KIO (np. KIO 883/11) jednoznacznie wynika, że treść gwarancji bankowej nie może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia“.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że tak złożona gwarancja bankowa nie może zostać uznana za prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu. „”Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p. pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z kolei skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.„. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Brak jest przy tym konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy P.z.p., dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).

Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 311/15, gdzie Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym: „Wadium powinno zabezpieczać ofertę od upływu terminu składania ofert (…). Od tego też momentu zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium, również na wypadek gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

  1. Kompetencja zamawiającego wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie rozciąga się z pewnością na prawo do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
  2. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a5p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że „Nie było sporne pomiędzy stronami, że gwarancja bankowa złożona przez (…) tytułem wadium nie obejmowała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. (…) Zdaniem Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. (…) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. obliguje zamawiającego do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. (…) Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo„.

W odniesieniu do dokonywania wykładni treści gwarancji złożonych w ofercie Izba wskazała, że treść gwarancji była w tym wypadku jasna i nie budziła wątpliwości. Jednakże Izba podkreśliła, że istnieją granice dokonywanych wykładni:

  • Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.
  • Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię
  • Nie można przy tym, korzystnej dla strony wykładni, czynić remedium na wszystkie ewentualne błędy i zaistniałe uchybienia oraz zmieniać stanu rzeczy wbrew temu, co jasno wynika z treści dokumentu
  • Formalizm przypisany postępowaniu o zamówienia publiczne wymaga jednak, by to najpóźniej na moment składania ofert, tego rodzaju okoliczności – warunkujące uznanie, że już na ten moment oferta została skutecznie zabezpieczona – wynikały w sposób jasny i precyzyjny z treści składanego dokumentu gwarancji wadialnej, tak by zamawiający właśnie na etapie badania ofert (a nie dopiero na etapie po wyborze oferty konkurenta) miał pewność, że konkretna oferta jest zabezpieczona skutecznie i w całości (a więc w odniesieniu do każdego potencjalnego przypadku zatrzymania wadium)“.

 

Przypadki, które rozstrzygane były w orzecznictwie w zakresie wadium można byłoby mnożyć w nieskończoność. Pozostało jeszcze wiele przypadków, z którymi sama spotkałam się na swojej drodze zawodowej jednakże opisanie ich poszerzyłoby znacznie opracowanie, które już w tym momencie przekroczyło zakres, który chciałam początkowo omówić. Pozostają chociażby ciekawe przypadki składania wadium w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przypadki rozbieżności w treści dokumentu gwarancyjnego wystawionego przez podmiot zagraniczny a złożonym tłumaczeniem na język polski tego dokumentu. Możliwe, że w przyszłości poświęcę jeszcze wpis na omówienie innych przypadków związanych z wnoszeniem wadium. Interesującą kwestią jest też kwestia kwalifikowania poszczególnych uchybień we wnoszeniu wadium i rozstrzygnięć Zamawiających w tym zakresie w kontekście nieprawidłowości i korekt finansowych – to również przedmiot na odrębne opracowanie. Tematyka wadium – mimo, że w ustawie tej instytucji poświęcono niezbyt wiele przepisów w ustawie Prawo zamówień publicznych – jest bardzo bogata. A temat jest ważny z uwagi na rolę jaką pełni wadium w postępowaniu oraz skutki dla wykonawcy i postępowania jakie powoduje jego nieprawidłowe wniesienie. Odrębna kwestia z kolei to kwestia odpowiedzialności podmiotu wystawiającego gwarancję w sytuacji, w której sporządzi on gwarancję niezgodnie z wymaganiami wykonawcy/SIWZ. Ale wszystkie te tematy zostaną zapewne omówione w przyszłości 🙂

 

 

 

Dokumenty aktualne na dzień złożenia a wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Orzeczenia, które omówię poniżej poruszają kwestię aktualności dokumentów przedkładanych przez wykonawców w postępowaniu na wezwanie zamawiającego – zarówno z to z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i to, którego postawę stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. Problemy w tym zakresie ciągle się pojawiają – co pokazują stany faktyczne wskazane w orzeczeniach wydawanych przez Izbę jak i problemy, z którymi stykam się w praktyce. W mojej ocenie dotychczasowa praktyka, wykształcona na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego ciągle jeszcze daje o sobie znać podczas dokonywania oceny i badania ofert – a prawdą jest, że ostatnia duża nowelizacja zmieniła w dość istotny sposób zasady w zakresie przedkładania dokumentów i zasady ich uzupełniania. Nastąpiło odejście od zbytniego formalizmu, do którego przez wiele lat zamawiający i wykonawcy byli przyzwyczajeni. I mimo, że ten formalizm bardzo przeszkadzał w niektórych sytuacjach to jednak ciężko się takiego podejścia tak po prostu pozbyć. Zachowanie pewnego stopnia ostrożności pozostaje. Poniżej skupiam się na kwestii aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniu, przywołując najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Pierwsze z orzeczeń dotyczy aktualności dokumentów, które miały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych-  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2396/17. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prowadząc postępowanie na usługi o wartości przekraczających progi unijne, w którym wpłynęły dwie oferty, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Drugi z wykonawców złożył odwołanie na powyższą czynność zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

  • 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia;
  • 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
  • art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów,
  • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.

Wykonawca składający odwołanie podnosił bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał występowania braku podstaw do wykluczenia – wybrany wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów nie złożyć informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego prokuretów. Mimo to zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca składający odwołanie podnosił również, że wybrany wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia – nie wszystkie klauzule oferowane w zakresie ubezpieczenia przez tego wykonawcę pokrywały się z tymi, jakich wymagał zamawiający w siwz.

Konsekwencją powyższych zarzutów było domaganie się wykonawcy wnoszącego odwołanie aby Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz w efekcie nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie uwzględnił je, wskazując że zgadza się, iż na tym etapie nie wystąpiły podstawy do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył bowiem zamawiającemu wszystkich dokumentów podmiotowych  jakie były wymagane treścią SIWZ. Unieważnił wynik postępowania, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz po uzupełnieniu tych dokumentów przez wykonawcę, dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta wybrana w poprzednim wyborze, który został unieważniony.

Wykonawca, który złożył drugą ofertę w tym postępowaniu złożył ponownie odwołanie – na wybór oferty stawiając następujące zarzuty:

  • naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w całości przez zamawiającego
  • naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia
  • naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ
  • naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów.

Kwestie zasadnicze są trzy:

Pierwsza jest kwestią w zasadzie proceduralną –  dotyczy tego w jaki sposób zamawiający postąpił po uwzględnieniu odwołania. Wykonawca podnosił, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości winien był postąpić zgodnie z żądaniami wskazanymi w tym odwołaniu. Wykonawca bowiem żądał nakazania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza a nie uczynił tego tylko wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i ponownie dokonał wyboru tej oferty. Jak wskazał odwołujący: „zamawiający najpierw uznał w całości odwołanie, a następnie wybiórczo, wg tylko sobie wiadomych przesłanek, procedował dalej z ofertami”. Odwołujący podnosił, że „działanie takie stanowi naruszenie m.in. art. 186 ust. 2 Pzp przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z dnia 28 sierpnia 2017 r. (sygn akt KIO 1788/17) uwzględnionego w całości przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (…)”.

Druga kwestia dotyczy oceny tego, czy uzupełnione przez wykonawcę, którego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, można uznać za uzupełnione prawidłowo oraz czy tym samym skutecznie potwierdzają one brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.  Zamawiający bowiem po tym jak unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca uzupełnił dokumenty – tj. przedstawił informacje z KRK następująco: część z tych informacji była wystawiona po upływie terminu składania ofert a przed upływem terminu na ich złożenie wyznaczonego pierwotnym wezwaniem do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Wezwanie do było datowane na dzień 1 sierpnia 2017 r. z terminem na przedłożenie do dnia 12 sierpnia 2017 r.  – dokumenty zaś wystawione były w dacie 8 czerwca 2018 r. Natomiast pozostałe informacje z KRK nadesłane w ramach uzupełnienia zostały wystawione w dniu 5 września 2017 r. a zatem po terminie wyznaczonym jako pierwotny na złożenie dokumentów, tj. po 12 sierpnia 2017 r. Dodajmy, że termin składania ofert upływał w dniu 24 lipca 2017 r. a wszystkie przedłożone informacje z KRK potwierdzały brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że uwzględnienie wszystkich nadesłanych informacji z KRK jako prawidłowych przez zamawiającego nie było prawidłowe.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że nie było zasadne kierowanie wezwania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ponieważ: „Treść złożonych przez wykonawcę dokumentów nie budziła wątpliwości zamawiającego, nie wymagała dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień – w zakresie osób objętych tymi wezwaniami, gdyż wykonawca (…) w sposób świadomy i umyślny zaniechał przedłożenia dokumentów, o jakie został wezwany przez zamawiającego”. Wykonawca składający odwołanie wskazał ponadto, że wezwanie to stanowiło niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „(…) zamawiający nie ma obowiązku prawnego wzywania wykonawcy do przedkładania dokumentów do tzw. Skutku, tj. aż wzywany wykonawca wykona wezwania zamawiającego w 100%. Takie stosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, powoduje naruszenie norm art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp – tj. możliwe (i częste) byłyby sytuacje, że dany wykonawca wzywany jest jeszcze raz, a inny kilka razy w zakresie przedłożenia dokumentów przez zamawiającego, w zależności od np. sympatii rynkowych, przyzwyczajeń, wielkości podmiotu, renomy rynkowej, negatywnych doświadczeń zamawiających nie mających uzasadnienia w przepisach Pzp, itp..

Natomiast w zakresie dat, jakimi opatrzone były dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by dopuścić możliwość wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy to „dokumenty te powinny potwierdzać stan rzeczy na datę pierwotnego wezwania – inaczej wykonawca będzie miał dopuszczoną możliwość wytworzenia takiego dokumentu lub uzyskania określonego statusu na późniejszy termin, niż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu – co nie wyklucza ryzyka, że dany wykonawca złoży ofertę pomimo spełnienia przesłanek wykluczenia z założeniem, że te przesłanki stracą ważność (np. zatarcie skazania, zapłata podatku itp.) na miesiąc lub dwa po terminie składania ofert i wezwaniu wykonawcy do wykazania przesłanek warunkujących udział (wykluczenie) z postępowania. Rodzi to ryzyko nierównego traktowania wykonawców przez zamawiających, gdzie w sytuacji, w której zamawiający wie, że wykonawca uzyska zdolność uczestnictwa w przetargu dopiero np. dwa miesiące po terminie składania ofert, będzie wzywał tegoż wykonawcę tak długo, aż ten uzyska możliwość wykazania określonych (żądanych) przez zamawiającego warunków.”

Trzecią kwestią poruszaną przez wykonawcę było nieprawidłowe zdaniem odwołującego się oświadczenie w zakresie braku występowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp – wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o treści wskazującej, że nie orzeczono wobec niego prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy treść oświadczenia miał brzmieć, że nie orzeczono wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że tutaj również wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – z tych samych powodów, dla których w jego ocenie niedopuszczalne było wezwanie do uzupełnienia informacji z KRK.

Zamawiający odpowiadając na odwołanie wskazał, że „istotą zamówienia publicznego jest ocena czy dany wykonawca jest uprawniony do otrzymania jego realizacji – decydujący jest stan w momencie, w którym z wykonawcą podpisuje się umowę. Z tej tezy zamawiający wywodził, iż dlatego też ustawodawca zrezygnował w art. 26 ust 3 Pzp z postanowienia, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać stan na datę złożenia ofert. Jeżeliby zamiarem ustawodawcy było żeby dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp odpowiadały wskazaniom art. 26 ust 1 Pzp i były sporządzone nie później niż z datą oznaczoną w wezwaniu do ich złożenia, to ustawodawca taki wymóg zdaniem zamawiającego, zamieścił by w treści 26 ust 3 Pzp. Zamawiający powołał się na wyroki Izby gdzie w odpowiedzi na odwołanie przytoczył sygnatury i tezy z nich wynikające, np. Sygn. akt: KIO 785/17.”

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w zakresie postępowania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie dopatrzyła się naruszenia ustawy, jakie wskazywał odwołujący. „Postępowanie dowodowe potwierdziło, że rzeczywistym zamiarem zamawiającego nie było wykonanie w całości żądań odwołującego – wykluczenia wykonawcy (…) z przetargu i odrzucenia jego oferty, lecz powtórzenie czynności badania ofert i doprowadzenie do uzupełnienia stwierdzonych braków oferty.” Izba dodała również, że: „Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć świadomość, że wnioskowane przez niego powtórzenie czynności badania i oceny ofert – mogło doprowadzić do odmiennych rezultatów, niż postulował w odwołaniu, zwłaszcza odnoszących się do żądania wykluczenia wykonawcy (…) z postępowania i odrzucenia złożonej oferty.” Izba wskazała, że co do zasady zamawiający, który uwzględnia odwołanie w całości powinien czynić to wiedząc, że może wykonać i w praktyce uwzględnić całość żądań tego odwołania: „działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania – nie mogą mieć charakteru pozornego – dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby.” Jednakże w zaistniałej sytuacji faktycznej zamawiający nie mógł wykonać wszystkich żądań wskazanych w odwołaniu: „zamawiający nie mógł zadośćuczynić żądaniom zawartym w odwołaniu (…)  wniesionym dnia 28 sierpnia 2017 r. rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1788/17 – i wykluczyć wykonawcy (…) z postępowania, skoro nie wyczerpał obligatoryjnych procedur naprawczych wobec oferty skarżonego wykonawcy, zwłaszcza nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia przystępującemu uzupełnienia brakujących dokumentów – informacji z KRK dla prokurentów spółki, lub innych oświadczeń.”

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z KRK oraz nieprawidłowego uznania uzupełnionych dokumentów przez zamawiającego za prawidłowe Izba również nie dopatrzyła się naruszenia. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wykonawca załączył w ofercie formularz JEDZ, w którym zawarł zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu co stanowi wstępne potwierdzenie tych faktów. Izba wskazała, że niezałączenie tych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dawało podstawy do zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 – powstała sytuacja, w której zamawiający miał obowiązek skierowania takiego wezwania. W zakresie dat poszczególnych dokumentów Izba wypowiedziała się następująco:

– KRK z datą 5 września 2017 r. (tj. data po pierwotnym wezwaniu do złożenia dokumentów gdyż tam termin na przedłożenie upływał 12 sierpnia 2017 r.) – zaświadczenia te mieszczą się w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

– KRK z datą 8 czerwca 2017 r. (tj. data po otwarciu ofert a przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy) – mieszczą się zarówno w dacie wyznaczone pierwszym wezwaniem jaki i w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

I dalej czytamy:” W ocenie Izby, przedstawione przez (…) informacje z KRK z daty 5 września 2017 r. w odniesieniu do prokurentów (…), poświadczające niekaralność tych osób w wymienionej dacie – nie odpowiadały wprost wskazaniu wezwania z dnia 1 sierpnia 2017 r., gdyż powinny one być wydane na datę nie późniejszą niż do 12 sierpnia 2017r., jaką zamawiający wyznaczył w wezwaniu pierwotnym z dnia 1 sierpnia 2017 r., kiedy wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie do 12 sierpnia 2017r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Jeżeli zamawiający korzysta z procedury wyznaczonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione przez wykonawcę dokumenty winny poświadczać brak podstaw do wykluczenia w oznaczonej dacie z wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. W tym przypadku potwierdzając stan rzeczy deklarowany w ofercie wykonawcy (…) . – brak podstaw do wykluczenia – nie później niż 12 sierpnia 2017 r. i nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”

Jednakże Izba podkreśliła, że te informacje nie stanowią podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba odniosła się do formularza JEDZ – w którym to wykonawca złożył zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Przedłożone przez wykonawcę informacje z KRK stanowią podtrzymanie tego zapewnienia – również te z września 2017 r.

Przepis art. 25a ust. 1 Pzp, mówiący, że do oferty (wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert (…) oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ przesądza, że na ten moment wykonawca (…)  prawidłowo potwierdził wstępnie brak podstaw do wykluczenia z postępowania, które to oświadczenie zastępuje odnośne dokumenty, na tym etapie postępowania, gdyż ustawodawca uznał za celowe odformalizowanie postępowania i żądanie przedstawienia dokumentów jedynie od wykonawcy, który uzyskuje zamówienie.

Brak było przesłanek, aby kwestionować, że od daty złożenia oferty wykonawcy (…) zaszły jakieś zmiany w powyższym zakresie, a odwołujący oprócz teoretycznych sugestii i przypuszczeń – nie dostarczył żadnego dowodu, że przedstawiony stan rzeczy w ofercie (…) – wraz z dokumentami uzupełnionymi nie odpowiadał faktom.”

Izba zastanawiała się, czy taką informację można uznać za zaprzeczającą oświadczeniom składanym w JEDZ. „Zdaniem Izby przez przedłożenie informacji z KRK dla części prokurentów z daty 5 września 2017 r. przystępujący nie zmienił treści swojej oferty. Od dawna w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych ugruntowany jest też pogląd, że nie tyle jest istotna data wystawienia określonego dokumentu, przedstawionego dodatkowo na wezwanie zamawiającego, ale treść która potwierdza spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

W niniejszej sprawie zachodziły również inne okoliczności przemawiające za trafnością podjętego rozstrzygnięcia. Jeżeli zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powinien zastosować go w całości i zgodnie z jego brzmieniem. Przepis ten upoważnia zamawiającego do wyznaczenia daty, do której uzupełniany (brakujący dokument) ma być złożony. Zamawiający natomiast wzywając przystępującego (…)  o uzupełnienie brakujących Informacji z KRK dla prokurentów, użył określenia, że wymaga aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ (…). Wykonawca (…)  to żądanie spełnił wprost.”

W każdym razie wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę – w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak podkreślaną w orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty) – nie mogłoby dochodzić do sytuacji, gdzie wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment składania oferty – uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie postępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów.”

Również zarzut złożenia wadliwego według odwołującego się oświadczenia dotyczącego braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia nie znalazł potwierdzenia. Izba wskazała, że „Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego może być zastosowany jako środek zapobiegawczy wobec osoby fizycznej – oskarżonego (art. 276 Kpk). Zakaz powinien być stwierdzony prawomocnym orzeczeniem, tj. wyrokiem lub postanowieniem.

W treści ww. wyroku KIO powoływała się na orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.  Zamawiający prowadził postępowanie na usługi cyfryzacji zasobów archiwum. Od wykonawców wymagał aby złożyli oni w ofertach zapisaną na trwałym nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu oraz próbki mikrofilmu spełniającego określone przez zamawiającego wymogi. Jakoś pierwszego materiału była oceniana w ramach kryterium oceny ofert natomiast druga próbka podlegała ocenie spełnia-nie spełnia i w przypadku nie spełniania przez załączoną do oferty próbkę mikrofilmu wymogów SIWZ oferta podlegała odrzuceniu. Jeden z wykonawców złożył niewłaściwą próbkę mikrofilmu i w związku z tym wystąpił do zamawiającego aby ten dokonał poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamianę próbki mikrofilmu niezgodnej z treścią siwz na próbkę, która będzie spełniała wszystkie wymagania zamawiającego. Zamawiający natomiast potraktował zamianę próbki filmu jako uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Po zbadaniu obu próbek zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że żadna z próbek nie odpowiadała wymaganiom SIWZ.  W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawiał się nad tym czy dopuszczalne jest w świetle przepisów prawa uzupełnianie dokumentów w postępowaniu jeśli „może to spowodować, że taki oferent dokona zmiany treści oferty, co byłoby ze szkodą dla przejrzystości postępowania przetargowego”.

TSUE:

  • co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta
  • Dopuszczenie by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem, w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania
  • Żądanie do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty
  • Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów
  • Wezwanie do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów „nie może co do zasady mieć innego celu niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert.Nie może też (…) doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę
  • pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty

Powyższe orzeczenie przywołane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą we wskazanym wyżej wyroku, na poparcie tego, że uzupełnienie przez wykonawcę informacji z KRK na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiło złożenia nowej oferty ani też nie doprowadziło do istotnych zmian w jej treści.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2413/17: Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny oferty i w konsekwencji wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybrany wykonawca złożył w ofercie JEDZ, przy czym oświadczenie to zawierało błędy i braki. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia co wykonawca uczynił, składając JEDZ z datą późniejszą niż termin składania ofert. Odwołujący zarzucił zatem, że: „Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert”.

„Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r., zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień 20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom Ustawy.”

Zamawiający dysponując uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert, że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2 ustawy. Zamawiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu.”

Odwołujący wskazał również, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej. „ (…)złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r. Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego. Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty 15.000.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21 października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej dokumenty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia 11 października 2017 r. – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 30.06.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości 15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r., ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne na te dni.”

Trzecim zarzutem było wadliwe uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Wykonawca bowiem wykazując ten warunek powołał się na roboty budowlane, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą. W związku z tym odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie miał uprawnień do powoływania jako swojego doświadczenia, które nabył działając w konsorcjum.

Z uzasadnienia wyroku:

  • „ (…) do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji (…)”
  • Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim
  • Przepis art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny, który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie
  • W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert.”
  • „ (…)data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.”
  • Nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie – oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu.”
  • „(…)data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU
  • Brak daty na złożonym w ofercie JEDZ nie powoduje nieważności takiego oświadczenia ani nie stanowi podstawy do uznania, że jest ono nieprawdziwe;
  • oświadczenie JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
  • (…)niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków
  • „(…)odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych” – zatem również ta okoliczność wskazuje, że nie można w ramach uzupełnienia JEDZ składać oświadczenia opatrzonego datą tożsamą z terminem składania ofert w postępowaniu,
  • Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert. Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń, natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz

W zakresie wykazania przez wykonawcę warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października 2017 roku.”  Odwołujący wskazywał, że opinie bankowe przedłożone przez wykonawcę zawierają wskazanie dat sprzed otwarcia ofert, dłuższym niż 1 miesiąc. Izba dokonała analizy treści i wskazała, że opinie te wydane są na przyszłość – data ich wystawienia przypada na dzień po otwarciu ofert natomiast w treści bank odnosi się do dat wcześniejszych niż termin składania ofert w postępowaniu. „Opinie zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 15 000 000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz 11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D. w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.”

  • wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa w JEDZ-u na termin składania ofert.

W zakresie warunku udziału dotyczącego doświadczenia Izba wskazała, że odwołujący nie udowodnił podnoszonych twierdzeń dotyczących niemożności powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu robót budowlanych w ramach konsorcjum. Izba orzekła, że: „Jednakże to na Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli). Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami, że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. (…)Istotą rozpoznawanego zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku”.

Wskazane powyżej orzeczenia podkreślają jaką rolę pełni oświadczenie składane przez wykonawców, o którym mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazują one, że wykonawcy składający dokumenty i oświadczenia na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału lub wykazywać braku podstaw do wykluczenia na moment składania ofert w postępowaniu. Mają one być aktualne na dzień złożenia i wskazywać, ze w stosunku do tego wykonawcy nie zmieniła się sytuacja faktyczna, co do której wykonawca oświadczył w składanym wraz z ofertą oświadczeniu.

 

Omyłki w treści oferty, możliwy zakres ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty oraz o tym jak zamawiający nie może obniżyć kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert

Tym razem kilka słów o badaniu i ocenie ofert na podstawie najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Badanie ofert jest jedną z trudniejszych kwestii podczas całego postępowania o udzielenie zamówienia – przypadków problematycznych może być nieskończenie wiele. Niejednokrotnie bywa tak, że nie sposób znaleźć rozwiązania problemu w orzecznictwie czy komentarzach – praktyka bywa tak bogata, że wszelkie publikacje z tego zakresu nie są w stanie w sposób wyczerpujący objąć swoim zakresem wszystkich możliwych sytuacji. Ba, nawet nie jest to możliwe – nie sposób bowiem przewidzieć co takiego zamawiający może znaleźć w ofercie – w sensie prawnym oczywiście. Omawiam kilka wyroków, które po pierwsze wg mnie są ciekawe, zawierają ciekawe stany faktyczne – które w mojej ocenie mogą mieć miejsce w wielu postępowaniach oraz zawierają bardzo cenne oceny prawne dokonane i wyczerpująco omówione przez Krajową Izbę Odwoławczą. A na sam koniec o prostowaniu omyłek popełnianych przez zamawiającego przez samego zamawiającego – czyli jak sprostowanie błędu popełnionego przez zamawiającego późniejsze obniżenie  kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostało ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pierwszy z omawianych wyroków wskazuje na to w jaki sposób i w jakim celu zamawiający może korzystać z instytucji wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty. Treść orzeczenia zawiera wskazówki, które pozwolą określić kiedy czynność ta wykracza poza ustawowe uprawnienia zamawiającego i stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść oferty lub negocjacje z wykonawcą co do treści już złożonej i ocenianej przez zamawiającego oferty.

W wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17 Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała następujący stan faktyczny:

W postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych. Cena ustalona w postępowaniu była ceną kosztorysową. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia kosztorysu sporządzonego zgodnie ze wzorem kosztorysu, stanowiącego załącznik do siwz. W trakcie postępowania zamawiający dokonał w odpowiedzi na pytania wykonawców składane w postępowaniu modyfikacji tegoż kosztorysu poprzez zamieszczenie aktualnego i wiążącego kosztorysu, zawierającego wskazanie jakie elementy przedmiotu zamówienia należy uwzględnić w pozycjach 11 i 115 kosztorysu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w złożonym kosztorysie nie uwzględnił ww. pozycji. Zamawiający zwrócił się wówczas o udzielenie wyjaśnień co do tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte elementy, które zgodnie z siwz miały znaleźć się w ww. pozycjach kosztorysowych. W wezwaniu o udzielenie wyjaśnień zamawiający zastrzegł, że nie może ulec zmianie zaoferowana cena w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, w których pozycjach kosztorysowych uwzględniono przedmiotowe pozycje. Zamawiający uwzględnił tak otrzymane wyjaśnienia.

Ponadto zamawiający, działając na podstawie art. 87 ustawy dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie tego wykonawcy. W kosztorysie bowiem w jednej pozycji wykonawca wskazał 8 jednostek podczas gdy wymagane było zgodnie z siwz ilość 11.

Po dokonaniu wyjaśnień i poprawy oferty zamawiający dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynności te zostały zakwestionowane przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wniesienie odwołania i zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy , art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Oceniając stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tryb wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku pozycji kosztorysowych nr 11 i 115 nie był prawidłowy. Izba wskazała bowiem, że na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Zamawiający dokonał zmiany pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli tj. oferty. Wykonawcy bowiem mieli wskazać w określonych przez Zamawiającego w SIWZ pozycjach kosztorysowych określone elementy przedmiotu zamówienia. Treść oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy tych pozycji nie zawierała. Zatem wezwanie do wyjaśnień w zakresie tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte niewyszczególnione w pozycjach 11 i 115 elementy i uzyskane wyjaśnienia nie stanowią wskazania zamawiającemu sposobu rozumienia treści oferty. Izba wskazała, że: „nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot zamówienia nieujęty w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty (…)nie wynika, że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.” Izba uznała, ze złożone wyjaśnienia stanowią w istocie nową ofertę mimo, że zmianie nie uległa zaoferowana pierwotnie cena. Zmianie uległ bowiem kosztorys ofertowy poprzez wprowadzenie pozycji kosztorysowych nieujętych pierwotnie, tj. 11 i 115 do innych, wskazanych w wyjaśnieniach pozycji kosztorysowych: „zmianie uległa oferta wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych, wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych”. W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie uwzględnił w składanej ofercie wymaganych danych (elementów przedmiotu zamówienia w poz. 11 i 115) i w konsekwencji nie ma podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Co więcej wskazano, że: „brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający”. Izba uznała taki sposób postępowania nie tylko za niezgodny i naruszający treść art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych ale również za działanie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z brakiem ujęcia w kosztorysie złożonym w ofercie dwóch pozycji Izba uznała, że tak złożona oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. „Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”, niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych – czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku”.

W zakresie drugiej kwestii, tj. dokonania przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie ilości oferowanych w ofercie jednostek z 8 na 11 sztuk (11 sztuk było wymaganych w treści SIWZ przez zamawiającego) Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe. „Omyłkę tą, polegającą na niezgodności treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w konsekwencji cenę oferty. Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał Zamawiający, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, w tym postępowaniu była prawidłowa – co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt 3 ustawy”.

A poniżej przedstawię fragmenty z uzasadnienia omawianego orzeczenia ponieważ uważam, że są istotne i tym samym zasługują na podkreślenie:

  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia;
  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania;
  • Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
  • W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
  • W zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.;
  • ..wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta.
  • Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy;

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Drugi z wyroków dotyczy zarzutów podobnych jak wyżej opisane – wykonawca wnoszący odwołanie nie zgodził się z odrzuceniem swojej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty było ustalenie przez zamawiającego na podstawie oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, że wybór oferty tego wykonawcy spowodowałby wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej.  Wyrok został wydany w dniu 15 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2322/17. Ustalony w treści wyroku stan faktyczny przedstawia się następująco: Wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami oceny jego oferty oraz odrzucenia. W odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże po otrzymaniu informacji od innego wykonawcy zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i zwrócił się do wnoszącego odwołanie wykonawcy, aby złożył wyjaśnienia w zakresie materiałów z którego wykonane zostaną ekrany oraz w zakresie przedstawionej uprzednio kalkulacji szczegółowej dotyczących pali fundamentowych. Wykonawca w odpowiedzi na te wyjaśnienia wskazał, że „do kalkulacji ceny wypełnienia ekranów przyjął materiał zgodny z zapisami specyfikacji, a do pali CFA fi 800 mm rzeczywiście przyjął omyłkowo ciężar zbrojenia na poziomie 32,10 kg/mb, niemniej podtrzymał swoją pierwotną cenę 317,57 zł netto z oferty i przedstawił uszczegółowienie swoje kalkulacji z której jednoznacznie wynika, że jest to realna, rynkowa cena wykonania pala CFA 800mm.” Dodać w tym miejscu należy, że ciężar zbrojenia był niższy niż wymagany w siwz. Przy czym wykonawca wskazał, że przyjęcie większego ciężaru nie spowoduje zmiany ceny ponieważ pozostawiona cena pierwotna w ofercie za ciężar zbrojenia większy niż przyjęty pierwotnie w ofercie nadal będzie ceną rynkową. Natomiast w zakresie materiału wypełnienia ekranów również zaoferowano materiał niezgodny z wymogami siwz bowiem „Do pisma wyjaśniającego w tym zakresie z dnia 04.08.2017 roku Odwołujący załączył jako dowód ofertę cenową dostawcy firmy (…)  oraz kalkulację szczegółową pozycji nr 12 Ekrany akustyczne Panele odbijające, który wskazuje na całkowicie inny przyjęty przez Odwołującego materiał, niż wynika to z wymagań Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Panele miały być zgodnie z wymaganiami siwz wykonane z płyt akrylowych natomiast oferta cenowa dostawcy wykonawcy wskazywała na szkło mineralne. Na tej podstawie zamawiający uznał, że oferta nie odpowiada treści siwz i nie zachodziły podstawy do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. „Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia. Tym samym wskazał, że treść jego oferty jest niezgodną z treścią SIWZ. Równocześnie nie jest możliwe poprawienie stwierdzonej w treści oferty niezgodności w sposób, o którym mowa w 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawniał Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając działania zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazała, że z wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę –tych przed wyborem złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej ja w zakresie rażąco niskiej ceny omyłkowo wskazał na niewłaściwy rodzaj zaoferowanego materiału do wypełnienia ekranów dźwiękochłonnych tj. zamiast podanego materiału w postaci szkła oraz niewłaściwy ciężar stali do zbrojenia. „W konsekwencji, w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach pojawiły się niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ technologie wykonania robót.”. Na podstawie dokumentacji Izba stwierdziła, że wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dane podane w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny były rzeczywiście omyłką: „Odwołujący w żaden przekonywujący sposób nie wykazał, że przedstawione w załączonych do wyjaśnień z 04.08.2017 r kalkulacje szczegółowe wykonania zamówienia były omyłką, a nie stanowiły rzeczywistego zamiaru co do sposobu wykonania zamówienia.”(…) „W zakresie roli i wagi złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazać należy, że wykonawca wezwany do ich złożenia podaje zamawiającemu treści, które stanowią wyjaśnienie- uszczegółowienie złożonej oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO (por. wyroki KIO/UZP 1327/09: 1443/09; 2145/10) wynika, iż Wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Dlatego też treść wyjaśnień składanych zamawiającemu winna być dokonana z taką samą starannością i precyzją, jak treść sporządzanej oferty.”. Wykonawca udzielający ponownie wyjaśnień nie może wykraczać poza pierwotnie udzielone wyjaśnienia, z uwagi na wskazane powyżej przez Izbę związanie treścią udzielonych już uprzednio wyjaśnień. Wyjście poza te wyjaśnienia spowodowałoby dokonanie zmiany treści oferty – niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zaistniałej sytuacji nie można było uznać za uzasadniającą dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że : „stwierdzone nieprawidłowości nie miały charakteru omyłek, lecz nastąpiły w wyniku świadomego działania Odwołującego. Żądanie poprawy pojawia się dopiero na etapie odwołania.”

W konsekwencji „Izba uznała, że Zamawiający zasadnie stwierdził, iż Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia, co skutkowało jej niezgodnością z treścią SIWZ.” i orzekła jak wskazałam wyżej.

Z uzasadnienia ww. orzeczenia:

  • wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty”;
  • wprowadzenie do Pzp możliwości poprawienia treści oferty miało na względzie, iż ustawodawca uznał że odrzucenie oferty z powodu drobnych merytorycznych niezgodności z SIWZ byłoby niezasadne. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje z jednej strony na realizację celu ustawodawcy, tj. wyłączenie możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści, ale z drugiej ma na względzie trwałość złożonej oferty, tj. że uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści oferty, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad z art. 7 ust.1 Pzp.”;
  • samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty. Inne podejście do tej kwestii stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.”;
  • wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku ponownego wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp musi zamknąć treść złożonych wyjaśnień, w treści wyjaśnień pierwotnie składanych”;

 

Drugi z wyroków, który omówię poniżej dotyczy sytuacji, w której zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na to, że jego zdaniem zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, który w żaden sposób nie kwalifikował się do poprawy – wykonawca w sposób odmienny niż chciał zamawiający dokonał obliczenia wynagrodzenia za prace projektowe z nadzorem autorskim. Z kolei drugim powodem, który stanowił podstawę odrzucenia oferty była niezgodność treści oferty z treścią siwz – wykonawca bowiem wskazał w ofercie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania, przy czym jednocześnie oświadczył, iż na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są mu znane oraz w konsekwencji nieznajomości podwykonawców nie złożył w ofercie oświadczeń w formie wymaganej przez zamawiającego. Kwestie warte uwagi są w wyroku następujące: Izba określa znaczenie obowiązku podania na żądanie zamawiającego nazw podwykonawców w ofercie – czy jest to treść oferty, którą wykonawca jest związany czy też podanie tych informacji ma inny charakter oraz druga kwestia, czyli określenie przez Izbę sytuacji, w której zamawiający mimo przyjęcia przez wykonawcę innych podstaw do wyliczenia wynagrodzenia za prace projektowe, na podstawie danych zawartych w ofercie, może samodzielnie poprawić omyłkę poprzez wyliczenie na podstawie wskazanych w ofercie wyczerpujących danych wynagrodzenia za ww. prace. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany został w dniu 17 listopada 2017 r., sygn.. akt KIO 2320/17.  Postępowanie o zamówienie publiczne dotyczyło wykonania robót budowlanych w postaci budowy dwóch budynków w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym miejscu należy dodać, że budowa obu budynków była objęta dofinansowaniem przy czym każdy budynków objęty był dofinansowaniem z innego źródła. W konsekwencji zamawiającemu zależało na tym, aby cena wybudowania budynku i zaprojektowania była wskazana w odniesieniu do każdego z budynków  z osobna, z uwagi na późniejszą konieczność rozliczenia kosztów z dwóch różnych źródeł finansowania.

Jak zostało wskazane wyżej, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z dwóch powodów:

  1. a) wykonawca w ofercie wskazał jakie usługi i roboty zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, przy czym nie złożył w ofercie oświadczenia dotyczącego podwykonawców zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwagi na to, że nie znał on na etapie składania oferty podmiotów, którym podwykonawstwo powierzy. Dodatkowo w treści SIWZ wskazano, że w przypadku, w którym wykonawca powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający uznał, że w związku z tym, że wskazano w ofercie, iż podwykonawcy wystąpią na etapie realizacji zamówienia a nie oświadczono w stosunku do nich treści wymaganych przez SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na przepisy art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych i podał następująca argumentację: „ Analiza przywołanych przepisów w drodze wykładni językowej nie budzi wątpliwości, iż wykonawca składając ofertę ma obowiązek podania danych podwykonawców. W sytuacji, w której na etapie składania ofert Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jaką część przedmiotu będzie realizował przy pomocy podwykonawcy i jakim podwykonawcą będzie się posługiwał, nie powinien w ofercie wskazywać na zamiar korzystania z podwykonawcy. W odmiennym wypadku składane przez Wykonawcę na etapie formułowania ofert oświadczenie nie miałoby pokrycia w rzeczywistości i z góry niemożliwe byłoby do weryfikacji pod kątem prawdziwości. Wykonawca, który w dobrej wierze składa ofertę nie może bowiem oświadczyć, iż w przyszłości planuje skorzystać z podwykonawcy, choć na etapie formułowania oferty nie ma nawet podstaw do przyjęcia, iż jest w stanie nawiązać współpracę z podwykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części. Zdaniem Zamawiającego wskazywanie konkretnych podwykonawców w ofercie, ma bardzo istotne znaczenie dla oceny, czy podmioty te są zdolne do realizacji zadania jako podwykonawcy i czy ewentualnie w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą przesłanki wykluczenia z realizacji zadania. Tym samym sporządzenie oferty w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, a więc wskazanie na korzystanie z pomocy podwykonawców, którzy nie są znani, de facto pozbawia Zamawiającego narzędzi kontroli możliwości realizacji przez Wykonawcę zadania i braku podstaw wykluczenia z postępowania, co jest wypaczeniem zapisów SIWZ oraz przywołanych przepisów ustawy”. Zatem według oceny zamawiającego w takiej sytuacji wykonawca winien w ogóle nie wskazywać, że nastąpi powierzenie wykonania jakichkolwiek części zamówienia podwykonawcom – tj. winien wskazać na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu na tej postawie faktycznej oferty za nieprawidłowe. Poniżej najważniejsze argumenty z uzasadnienia orzeczenia w tym zakresie:

  • Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawców w ofertach firm podwykonawców;
  • Na podstawie treści art. 36b ust. 1 oraz 1a, 1b i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis wskazuje, że wykonawca w ofercie składa oświadczenie wskazujące na zamiar powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcy a nie stanowi zobowiązania wykonawcy w tym zakresie – obowiązek wskazania podwykonawców jest „obowiązkiem o niewiążącym charakterze informacyjnym”;
  • brak informacji w ofercie dotyczącej firm podwykonawców nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty”; Izba wskazała, że odrzucenie oferty z tego powodu i zakwalifikowanie jej jako niezgodnej z SIWZ byłoby zbędnym formalizmem;
  • W swoich rozważaniach Izba zwróciła uwagę na to, iż podejście prezentowane przez zamawiającego stanowiłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w zależności od tego, na którym etapie wykonawca podejmie decyzję o skorzystaniu z pomocy podwykonawców, tj. na etapie składania oferty czy też dopiero na etapie realizacji zamówienia: „W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. W związku z tym sytuacja, gdy Wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
  • Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ. (…) Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobie jego wykonania.”;
  1. wykonawca w sposób niewłaściwy – w ocenie zamawiającego – dokonał wyliczenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych z nadzorem autorskim. Wykonawca bowiem przyjął jako podstawę do wyliczenia wysokości prac projektowych odrębnie dla każdego budynku łączny koszt budowy obiektu budowlanego wraz z kosztem zagospodarowania terenu i sieci zewnętrznych – Zamawiający natomiast oczekiwał, że za podstawę wyliczenia wykonawca powinien był przyjąć koszt danego zadania.

Przypomnijmy, że przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i wybudowanie dwóch budynków.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zapis SIWZ dotyczący sposobu obliczenia ceny w tym zakresie nie był precyzyjny. Zamawiający nie wskazał, że podstawę wyliczenia kosztu prac projektowych ma stanowić wartość robót danego zadania – w SIWZ wskazano łączną wartość robót budowlanych z wyposażeniem bez dookreślenia że to łączna wartość robót danego zadania. W związku z tym Izba uznała, że w świetle takich postanowień SIWZ rozumienie tego zapisu w taki sposób jak zrobił to wykonawca było dopuszczalne. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający zamiast dokonywać odrzucenia oferty mógł poprawić wadliwe wyliczenie: „(…) treść oferty Odwołującego wskazuje, iż Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi, pozwalającymi na dokonanie obliczeń według kolejności działań matematycznych, takich jak to określił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (…) choć jej jednoznacznie nie zapisał w SIWZ.W związku z tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, jest możliwe dokonanie poprawy omyłki w tym zakresie, tym bardziej, że nie wpływałoby to na zmianę ceny oferty Odwołującego”. W związku z powyższym Izba w tym stanie faktycznym dopuściła możliwość dokonania poprawy omyłki przez Zamawiającego na podstawie danych jakie posiadał. Nie wymagało to nawet zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy.

Nieprecyzyjne zapisy SIWZ spowodowały, że nie tylko sposób rozumienia tego zapisu prezentowany przez zamawiającego był właściwy i prawidłowy – prawidłowe było też rozumienie wykonawcy i powodowało, że sposób wyliczenia przez niego ceny – choć odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego – również był dopuszczalny. Jeśli zatem zamawiający chciał by dany wymóg, zapis był rozumiany przez wykonawców w określony sposób winien był sporządzić zapisy SIWZ tak, aby wskazać kierunek interpretacyjny wykonawcom. Zapisy SIWZ powinny być na tyle precyzyjne aby nie pozostawiać pola do interpretacji. SIWZ jest w końcu swego rodzaju instrukcją dla wykonawców, a zapisy instrukcji powinny być jednoznaczne i wskazywać wykonawcom konkretny sposób postępowania.

Błąd zamawiającego….

Kolejnym wyrok, który omówię poniżej będzie dotyczył poprawienia omyłki – jednak nie takiej omyłki w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych a sprostowania omyłki jaką popełnił zamawiający w toku postępowania. Niejednokrotnie bywa w postępowaniu tak, że zamawiający podejmując czynności w postępowaniu – poczynając od czynności związanych z dokumentacją postępowania, doniosłych a na czynnościach technicznych kończąc – popełniają często w sposób niezamierzony błędy, które starają się naprawić poprzez wszelkiego rodzaju wyjaśnienia, sprostowania lub odwołania czy też zmiany dokonanych czynności w postępowaniu. W wyroku, który omówię teraz zamawiający sprostował po otwarciu ofert kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert jako kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem wskazano kwotę niższą od kwoty rzeczywiście podczas otwarcia podanej. Zamawiający zamieścił tzw. korektę informacji z otwarcia ofert tłumacząc przy tym z czego wynika rozbieżność, tj. kwota niższa zawarta w informacji zawartej na stronie internetowej. Zamawiający wskazał, że kwota wyższa, podana na otwarciu wynikała z uchwały rady gminy dotyczącej zmian w budżecie na rok 2017, natomiast kwota niższa wynika z zarządzenia wójta gminy w sprawie budżetu na rok 2018 i w konsekwencji tę kwotę niższą należy przyjąć jako właściwą i wiążącą. Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”. Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Odwołujący wskazał, że nie zaszły żadne nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie zmiany tej kwoty przez zamawiającego. W wydanym wyroku – wyrok z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn.. akt KIO 2678/17 – Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty informacji z otwarcia ofert”. Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia.” Izba wskazała przy tym, że dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś zmniejszenie. „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach.” W konsekwencji zamawiający pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, Izba wskazała, że: „Zamawiający dokonując szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu.” W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że w chwili wszczynania postępowania zamawiający miał wiedzę o obu kwotach i mimo wszystko przyjął kwotę wyższą, wynikającą z uchwały rady gminy dotyczącej budżetu na rok 2017.

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania na gruncie Dyrektywy 2014/24/WE

Tym razem będzie kilka słów o zmianach umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia jest istotna, gdyż wbrew pozorom jest często wykorzystywana przez zamawiających w praktyce. Zmiany dokonywane są w różnoraki sposób – albo w formie aneksu do zawartej umowy podpisanego przez obie strony lub poprzez zmianę w sposobie realizacji zamówienia poprzez faktyczne odmiennie wykonywanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za przyzwoleniem zamawiającego. W konsekwencji umowa wykonywana jest na warunkach zmienionych w stosunku do wynikających z pierwotnie zawartej umowy z wykonawcą jednak zamawiający nie poczytuje tego za niezgodność, która stanowić by mogła podstawę do naliczania kar umownych. Nowelizacja z lipca 2016 roku dała zamawiającym większe możliwości w zakresie dokonywania zmian umowy poprzez wskazanie w treści samej ustawy wprost zakresu i warunków dokonania pewnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty. Zmiana artykułu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją brzmienia art. 72 Dyrektywy 2014/24/WE. Wskazany przepis Dyrektywy wymienia bowiem przypadki, w których dozwolona jest zmiana treści zawartej umowy – czy też jak wskazuje Dyrektywa: zmiana zamówienia- bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na ten mający zostać zmieniony zakres. Co istotne, na co warto zwrócić uwagę – Dyrektywa posługuje się pojęciem „zmiana zamówienia” co pozwala w mojej ocenie na wyciągnięcie wniosku, że zmiany umowy należy rozpatrywać w kontekście warunków wykonywania zamówienia określanych na etapie składania ofert w postępowaniu a nie ogólnie jako zmianę treści zawartej umowy, np. zmianę zapisów w zakresie ustalonych kar umownych, które nie stanowią o zamówieniu /nie określają zamówienia/ na etapie składania ofert w postępowaniu. Artykuł 72 Dyrektywy wymienia następujące przypadki możliwej zmiany zamówienia:

  1. Zmiany które, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej – zatem jeśli zamawiający przewidzi treści siwz/wzoru umowy/istotnych postanowień umowy/ w jakim zakresie mogą zostać dokonane przyszłe, ewentualne zmiany w umowie przy zaistnieniu jakich warunków oraz jaki będzie charakter tych zmian wówczas – niezależnie od tego jaka będzie wartość tych zmian (która w konsekwencji będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy) możliwe będzie ich dokonanie i będą one traktowane jako dopuszczalne w świetle przepisów prawa. Przy czym co istotne zakres przewidywanych zmian nie jest niczym nieograniczony – Dyrektywa stanowi bowiem, że zamawiający nie może przewidywać takich zmian, które zmienią ogólny charakter umowy. Motyw 111 preambuły stanowi, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej”.

Pojęcie „ogólnego charakteru umowy” nie zostało zdefiniowane na gruncie Dyrektywy.

Co jeszcze jest istotne – Dyrektywa stanowi o tym, że zmiany te mają zostać przewidziane w „dokumentach zamówienia”. W związku z czym zmiany te niekoniecznie muszą zostać przewidziane/wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Wystarczające jest aby przewidywane zmiany opisać np. tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo we wzorze umowy, który stanowi załącznik do specyfikacji. Są to bowiem dokumenty zamówienia.

  1. W zakresie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę – Dyrektywa pozwala na zmianę umowy w powyższym zakresie w sytuacji kiedy te dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy stały się niezbędne do wykonania o ile nie były one uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Dopuszczalne jest powierzenie wykonania takich dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez konieczności przeprowadzania na ten zakres nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod następującymi warunkami powodującymi, że zmiana wykonawcy – powierzenie wykonania zamówienia innemu wykonawcy:
  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Dyrektywa przy tym stanowi, że tak dokonywane zmiany nie mogą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o ponad 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy.

W tym miejscu należy podkreślić, że w przypadku konieczności zmiany umowy w takim zakresie to zamawiający ma obowiązek wykazania, że wystąpiły podstawy do dokonania modyfikacji zamówienia w takim zakresie, na podstawie tego przepisu Dyrektywy. Zamawiający musi zatem wykazać, że wystąpiły warunki, w których udzielenie zamówienia na te dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie byłoby zasadne, racjonalne z punkty widzenia czy to ekonomicznego czy też technicznego. Powody te powinny być skonkretyzowane i określone w taki sposób, aby uzasadniały one decyzję zamawiającego o modyfikacji zamówienia. Na marginesie dodam, że w związku z tym, iż modyfikacja taka powoduje wyłączenie konkurencji przy udzielaniu takiego zamówienia, jej dokonanie winno następować po wykazaniu istnienia podstaw do dokonania takiego ograniczenia. Zasadą bowiem w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność – podstawowe tryby udzielania zamówień są trybami otwartymi.

Zamówień na dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy można udzielać w takim zakresie, w jakim nie spowodują one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 50% wynagrodzenia, które zostało ustalone za zamówienie podstawowe. W sytuacji, w której zlecenie takich dodatkowych zamówień powodowałoby konieczność zwiększenia wynagrodzenia przekraczającego określony w tym przepisie poziom wówczas konieczne byłoby przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto przepis Dyrektywy wskazuje, że dokonywane na tej podstawie modyfikacje nie mogą prowadzić do obejścia przepisów Dyrektywy. Zatem każda taka modyfikacja dokonana przez zamawiającego w stosunku do pierwotnego zamówienia podlegać będzie ocenie z punktu widzenia dopuszczalności i legalności z punktu widzenia zachowania nie tylko warunków określonych w art. 72 Dyrektywy ale i zasadności zastosowania modyfikacji zamówienia w odniesieniu do podstawowych zasad zamówień publicznych.

  1. Modyfikacja stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć – Dyrektywa pozwala na dokonywanie modyfikacji na tej podstawie przy spełnieniu jeszcze następujących warunków:
  • modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
  • ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

Okoliczności tkwiące u podstaw dokonania takiej modyfikacji muszą być nieprzewidywalne – zamawiający przygotowując postępowanie, dokonując określenia warunków i zakresu ewentualnych zmian w treści zawartej umowy nie mógł przewidzieć, że mogą wystąpić w stosunku do tego zamówienia okoliczności, z powodu których będzie konieczne dokonanie modyfikacji w określonym zakresie. Na przykład: przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w określonym w umowie zakresie i terminie. Zamawiający nie przewidział zmian w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia z uwagi na to, że celem jego jest otrzymanie zakończonej inwestycji w zakreślonym, nieprzekraczalnym terminie. Stąd zostały również ustalone kary umowne w treści umowy mające dyscyplinować wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia nastąpiły ulewne deszcze w ilości opadów większych niż dotychczas notowane na obszarze, w którym prowadzona jest inwestycja, która uniemożliwiła wykonywanie jakichkolwiek prac na budowie z tych które pozostały do zakończenia robót budowanych. Spowodowany przestój wpływa na termin realizacji zamówienia – nie jest możliwe zakończenie robót budowlanych w wymaganym przez zamawiającego pierwotnie terminie. Strony muszą ustalić nowy termin realizacji zamówienia, w którym zakończą roboty budowlane. Zatem występuje potrzeba modyfikacji zamówienia w zakresie terminu realizacji, której nie można było przewidzieć na etapie przygotowywania zamówienia. Nie sposób bowiem zarzucić zamawiającemu, że mógł przewidzieć ulewne deszcze akurat w czasie realizacji tego zamówienia skoro do tej pory takich opadów nie odnotowywano na obszarze realizacji inwestycji. Zamawiający dokonał weryfikacji map pogodowych, rozważył prawdopodobieństwo możliwości wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych, uwzględniając  specyfikę wykonywanych robót i ich zakres oraz czas przestoju. Zamawiający do tego wyznacza nowy termin zakończenia robót budowlanych, biorąc pod uwagę prognozy pogody oraz pozostały do wykonania zakres prac. Termin określony zostaje racjonalnie, odpowiednio i wykonawca nie zyskuje w ten sposób dodatkowego, dłuższego czasu na realizację w stosunku do pierwotnie ustanowionego okresu realizacji a jedynie termin na zakończenie robót, które pozostały do wykonania z uwzględnieniem czasu, w którym nastąpiła przerwa w realizacji. Nie sposób modyfikację dokonaną w niezbędnym zakresie uznać za modyfikację prowadzącą do obejścia przepisów dyrektywy. Opisana powyżej zmiana mogłaby być rozpatrywana w kategoriach zmiany nieistotnej w rozumieniu art. 72 ust. 4 Dyrektywy. Motyw 109 preambuły dotyczy tego typu modyfikacji w zakresie zamówienia: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.” Z powyższego wynika, że gdyby nawet w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych miałaby zostać dokonana zmiana na tyle ważna, że powodowałaby że mielibyśmy do czynienia z nowym zamówieniem pod względem rodzaju zamówienia czy zakresu, zmiana będzie niedopuszczalna. Należy posługiwać się kryterium możliwego wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Jeśli zmiana taka powodowałaby, że mamy do czynienia z innych przedmiotem zamówienia niż określony był w zamówieniu podstawowym, tj. określono w ramach modyfikacji inny zakres przedmiotu zamówienia, wydłużono nieproporcjonalnie termin realizacji zamówienia do przyczyn, jakie spowodowały konieczność modyfikacji, w sposób istotny zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o mniej więcej ponad połowę wartości wynagrodzenia podstawowego kwalifikowane będzie jako zmiana, która wprowadzona na etapie wszczynania zamówienia podstawowego mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania – zarówno w zakresie poziomu konkurencji w postępowaniu jak i treści poszczególnych ofert w nim składanych. Należy zwrócić uwagę jeszcze na to, że z zapisów motywu 109 wynika, że im dłuższy jest okres przewidywania realizacji zamówienia tym należy zachować większą elastyczność przy ocenie wprowadzanych zmian do umowy – inaczej będzie wyglądała ocena nieprzewidywalności pewnych zdarzeń w umowie, której okres realizacji wynosił miesiąc a inaczej przy realizacji umowy wynoszący rok. Inny będzie też wynik oceny dokonywanej zmiany w kontekście jej wpływu na wynik postępowania przy zamówieniach z krótkim okresem realizacji w porównaniu z tymi zamówieniami, których okres realizacji jest długi. W tym miejscu warto wspomnieć o jeszcze jednej zasadzie, jaką należy mieć na uwadze dokonując modyfikacji przedmiotu zamówienia w zawartej już umowie o zamówienie publiczne. Mianowicie o zasadzie proporcjonalności. Dotyczy to nie tylko modyfikacji na podstawie omawianej w tym punkcie przesłanki warunkującej zmianę umowy ale wszystkich dokonywanych zmian w umowie, niezależnie od ich podstawy prawnej. Weryfikacji podlegać będzie taka zmiana z punktu widzenia celu, jaki zamawiający chciał osiągnąć poprzez dokonanie takiej zmiany, z punktu widzenia sytuacji faktycznej, tj. okoliczności faktycznych danego postępowania w tym cech przedmiotu zamówienia, czasu trwania umowy. Ocena dokonywana być powinna nie z punktu widzenia oceniającego po dokonaniu zmiany i realizacji zamówienia ale z punktu widzenia zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o modyfikacji zamówienia, z uwzględnieniem występujących wówczas czynników mających wpływ na podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego.

  1. Modyfikacja podmiotowa po stronie wykonawcy – co do zasady jest tak, że wykonawca wybrany przez zamawiającego w postępowaniu staje się stroną umowy o zamówienie publiczne i zobowiązany jest do jej realizacji przy czym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotowych po jego stronie. Dyrektywa dopuszcza zmiany podmiotowe w następującym zakresie:

gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:

  • jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnych z lit. a);
  • sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
  • sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;

Dyrektywa wprowadza trzy przypadki, w których zmiana podmiotowa może zostać dokonana. Pierwszy z nich dotyczy możliwości zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takie zmiany w dokumentach postępowania – przy czym jak wynika z brzmienia przepisu klauzule przeglądowe dotyczące tej modyfikacji zamówienia muszą być jednoznaczne. Klauzule przeglądowe muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Przy czym również w tym zakresie obowiązuje zakaz dokonywania w tym zakresie takich zmian, które  zmieniłyby ogólny charakter umowy. Zmiana wykonawcy nie powinna zatem prowadzić do pozostałych istotnych elementów umowy, których znaczenie dla wykonania zamówienia uzasadnia domniemanie wpływu na wynik postępowania w sytuacji wprowadzenia takich zmian na etapie prowadzenia pierwotnego postępowania.

Drugi ze wskazanych przypadków przewiduje możliwość modyfikacji zamówienia w sytuacji sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy. W tym miejscu wstąpienie nastąpi niejako z mocy prawa. Przy czym Dyrektywa wskazuje, że nowy podmiot, przejmujący prawa i obowiązki może stać się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie z sytuacji, w której będzie on spełniał również kryteria kwalifikacji wykonawców, które były ustalone na etapie prowadzenia postępowania pierwotnego. Zatem jeśli w przetargu nieograniczonym/procedurze otwartej zamawiający ustanowił kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców i oceniał je wówczas ocena taka winna zostać dokonana wobec nowego podmiotu, który przejmuje prawa i obowiązki po dotychczasowym wykonawcy. Dyrektywa wskazuje, że dokonanie takiej zmiany nie może prowadzić do dokonania innych istotnych modyfikacji umowy ani też nie może mieć na celu obejścia przepisów Dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych. Zatem z punktu widzenia ww. przepisu dokonanie modyfikacji polegającej na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy nowym podmiotem i jednocześnie dokonanie zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia jaki ma byś wykonany, zmianą terminu realizacji zamówienia dającą nieproporcjonalnie dłuższy czas na jego realizację wiąże się w istocie z ukształtowaniem w ramach takiej zmiany przedmiotu zamówienia istotnie przedmiotowo odbiegającego od zamówienia będącego przedmiotem pierwotnego postępowania.

Trzeci przypadek możliwej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy to zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami  dotychczasowego wykonawcy. Jak wskazuje Dyrektywa zamawiający może przejąć dotychczasowe zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia.  Przepisy Dyrektywy odsyłają do treści art. 71 dotyczącego podwykonawstwa. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Następnie zawiera umowę z podwykonawcą – jeśli jest jeden lub umowę w której po stronie wykonawcy wystąpią wszyscy podwykonawcy realizujący zamówienie. Przy czym w tej sytuacji również wydaje się, że przedmiotem umowy może być tylko taki zakres zamówienia jaki wykonują podwykonawcy, ustalony pierwotnie w ofercie i umowie z pierwotnym wykonawcą. Każde zlecenie dodatkowych czynności/dostaw/prac budowlanych w mojej ocenie wykraczałoby poza dopuszczalność modyfikacji określonej w tym przepisie Dyrektywy i mogłoby zostać poczytywane jako zmianę niedopuszczalną, zmieniającą w sposób istotny treść umowy. Dyrektywa nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w sytuacji w której mamy do czynienia z zawarciem umowy z podwykonawcami to pojawia się obowiązek weryfikacji zdolności podmiotowych podwykonawców do wykonania danej części zamówienia. W stosunku do wykonawcy przejmującego zobowiązania wykonawcy dotychczasowego w wyniku sukcesji przewidziano obowiązek spełniania tych warunków natomiast w stosunku do podwykonawców taki wymóg się nie pojawia. Jednakże mając na uwadze chociażby zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia zasadnym byłoby zbadanie czy podwykonawcy posiadają w ogóle uprawnienia, zdolności i doświadczenie pozwalające na realizację danego zakresu zamówienia.

  1. Modyfikacje, których wartość nie przekracza określonego w Dyrektywie poziomu wartości pierwotnej umowy :

Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

  • progi określone w art. 4; oraz
  • 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

 

Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Zamawiający może zatem dokonywać modyfikacji w sytuacji, w których wartość dokonywanej zmiany – bez konieczności weryfikacji czy występują przesłanki pozwalające na modyfikację wskazane w Dyrektywie, omawiane powyżej, nie przekracza wartości określonych w art. 72 ust. 2 Dyrektywy. W tej sytuacji również Dyrektywa zastrzega, że dokonywane zmiany, mimo tego, że wartościowo spełniać będą warunki określone w tym przepisie nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy. Zatem tutaj również ocena prawidłowości dokonania takiej zmiany będzie dokonywana nie tylko w punktu widzenia wartości dokonanej zmiany ale i również jej charakteru – tj. wpływu tej zmiany na charakter zawartej umowy w stosunku do ustalonych pierwotnie warunków na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia.

  1. Modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne – nieistotność oceniamy wg. ust. 4,który stanowi, że:

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
  2. b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
  3. c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
  4. d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

Warunki, które zostały zawarte w ww. przepisie zostały tak naprawdę ukształtowane w orzecznictwie Trybunału – orzeczenia C-454/06, C-337/06 Bayerischer Rundfunk, C-26/03 Stadt Halle. W orzeczeniu 454/06 czytamy: „Biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50”. Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 13 marca 2008 r. wydanej w ww. sprawie, odnosząc się do przedstawionych pytań prejudycjalnych w zakresie kryterium istotnej zmiany umowy wskazano, że:

43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

  1. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.
  2. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko.”

Rzecznik Generalny zwraca uwagę w opinii na to jaki jest cel Dyrektyw zamówieniowych – tj. zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i szeroką konkurencję. W konsekwencji opinia stanowi, że: „ 48. (…) W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień .

  1. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony”.

W konsekwencji zawsze w sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści zawartej umowy, która nie została wprost wymieniona jako dopuszczalna w art. 72 ust. 1 lit. a) do d) oraz ust. 2 Dyrektywy ocenie należy poddać to, czy zmiana umowy nie jest istotna w rozumieniu ust.4. Jeśli bowiem będzie zmianą istotną, nieprzewidzianą uprzednio przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zmiana treści umowy będzie niedopuszczalna – zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia nowego postępowania.  Powyżej omówione zostały w sposób bardzo ogólny zakres dopuszczalnych zmian w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Dyrektywy. Tak naprawdę każda ze wskazanych powyżej zmian zasługuje na osobny wpis z uwagi na to jak dalece można na ich podstawie dokonywać zmian umowy.  Istotne przy każdej ze zmian jest również to, że zamawiający nie może ograniczać się przy korzystaniu  tych podstawy wyłącznie do wykazania tych przesłanek pozytywnych. Musi również w każdym wypadku być w stanie wykazać, że dokonana zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy, nieprzewidzianych uprzednio w dokumentacji postępowania, tym samym niedopuszczalnych w świetle przepisów Dyrektywy. Niejednokrotnie może być tak, że zmiany dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych w Dyrektywie będą wymuszały dokonanie jeszcze dodatkowych zmian jako naturalnej konsekwencji jednakże również w tym przypadku będzie konieczna analiza, czy te zmiany wynikające są dopuszczane w świetle przepisów prawa i czy nie będą one wpływały na zmianę oceny prawnej proponowanej modyfikacji powodując, że konieczne stanie się przeprowadzenie nowego postępowania o zamówienie publiczne.

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych