Uprawnienia budowlane bez ograniczeń a uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych jako jeden z elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Tym razem postanowiłam poruszyć kwestię określania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie określania przez zamawiającego uprawnień i doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których przedmiot stanowią roboty budowlane. W swojej praktyce spotykam się wielokrotnie z ustalaniem nadmiernego poziomu minimalnego w tym zakresie w postępowaniach w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki dany wykonawca ma wykonać. Trudno odpowiedzieć sobie jednoznacznie na pytanie jaka jest przyczyna ustanawiania warunków, które są niekiedy poziomem oderwane od przedmiotu zamówienia w tym zakresie – czy wynika to z nieznajomości przedmiotu zamówienia w zakresie tego jakimi niezbędnymi uprawnieniami winien legitymować się wykonawca i osoby, którymi dysponuje aby prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną wykonać roboty budowlane czy też jest kwestią ostrożności ze strony zamawiającego, który poprzez takie ustanowienie warunku odnoszącego się do osób chce zapewnić sobie wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. I jeśli za ustanowieniem warunku udziału na poziomie nazwijmy go: powyżej przeciętnego znajduje swoje uzasadnienie obiektywne wówczas powyższe nie będzie stanowiło naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 22 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności“.

Izba ale i również sądy powszechne wielokrotnie wypowiadały się na ten temat wskazując, że ustanawiając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie ma kierować się tym, aby dopuścić do udziału wszystkich wykonawców z danej branży działających na rynku tylko tym, aby do udziału w postępowaniu zgłaszali się wykonawcy, którzy poprzez spełnianie warunków udziału na określonym poziomie dadzą rękojmię należytego wykonania zamówienia, dadzą zamawiającemu podstawę do uznania, że taki właśnie wykonawca może wykonać zamówienie zgodnie z jego oczekiwaniami. Należy powyższe wiązać z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2243/17 czytamy, że: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.“

Jeśli warunki udziału w postępowaniu są ustanowione zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, mają spełniać cel zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ – to bardzo dobrze… Gorzej natomiast jest gdy zamawiający ustanawia warunki powyżej przeciętnej, które mają zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia a następnie na etapie oceny ofert nie egzekwują spełniania tych warunków od wykonawców i dopuszczają wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunku poniżej minimalnego standardu.

Bardzo częstym przypadkiem jest sytuacja, w której zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe na termomodernizację budynku, w skład której nie wchodzą żadne skomplikowane prace związane z przebudową czy rozbudową obiektu, ustanawiają wymogi posiadania uprawnień budowlanych w określonej branży bez ograniczeń. Już na pierwszy rzut oka ustanowienie warunku na takim minimalnym poziomie zastanawia w kontekście przedmiotu zamówienia – czy aby warunek nie jest zbyt wygórowany, czy można go zakwalifikować jako ten minimalny poziom zdolności, natomiast problem pojawia się często później – wykonawcy wykazują dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w danej branży w ograniczonym zakresie. Podczas zwrócenia uwagi na nieuprawnione działanie zamawiającego przejawiające się uznaniem tak wykazanego poziomu za spełniający wymagania SIWZ, zamawiający często tłumaczy, że przecież w świetle przepisów prawa budowlanego taka osoba, tj. posiadająca ograniczone uprawnienia budowlane może brać udział w procesie budowlanym, roboty takie zostaną przez odpowiedni organ nadzoru budowlanego odebrane. Z punktu widzenia prawa budowlanego nie występują żadne przeszkody, aby osoba posiadająca uprawnienia w danym zakresie mogła pełnić samodzielną funkcję budowlaną podczas realizacji takiego zamówienia. Natomiast problemy widoczne są od strony postępowania o zamówienie publiczne – szczególnie zasady proporcjonalności i zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający takim postępowaniem na etapie oceny ofert potwierdza, że ustanowiony przez niego wymóg posiadania określonych uprawnień na tak wysokim poziomie nie jest konieczny i niezbędny do tego, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Okazuje się na tym późniejszym etapie, że rękojmię daje też wykonawca, który dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w danych branżach w zakresie ograniczonym. Dodatkowo, w kontekście i zasady równego traktowania wykonawców, działanie to ma negatywny wpływ na przebieg takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie na etapie składania ofert została wyeliminowana szansa na złożenie oferty przez wykonawców, którzy dysponowali lub mogliby dysponować osobami posiadającymi uprawnienia ograniczone w danych branżach. A przecież – jak wskazywać może późniejsze postępowanie zamawiającego – mogliby oni z powodzeniem, należycie wykonać zamówienie publiczne przy pomocy tych właśnie osób funkcyjnych.

Sprawą skomplikowaną bardziej jest sytuacja, gdy wskazane w ofercie osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń z uwagi na to, że zdobyli oni uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zanim podział ustawowy na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami został uregulowany wprost w materii ustawowej. Tutaj pojawia się problem ponieważ stwierdzenia, że dana osoba nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności takiej i takiej bez ograniczeń w treści decyzji nadającej uprawnienia budowlane nie znajdziemy. Co w związku z tym ma zrobić zamawiający, który w treści SIWZ wymagał aby osoby wskazane w wykazie posiadały uprawnienia bez ograniczeń? Sytuacje, które mogą nastąpić są różne. Mianowicie może być tak, że:

¨ zamawiający żąda na potwierdzenie warunku tylko oświadczenia – wówczas na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej, zamawiający uznaje, że warunek jest spełniony a osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagań uprawnienia, w wymaganym treścią SIWZ zakresie;

¨ zamawiający żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazu osób wraz z danymi, do żądania których uprawnia rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów – wówczas zamawiający, na podstawie zawartych tam danych może wywnioskować bądź powziąć wątpliwości, czy dana osoba posiada wymagane uprawnienia, np. na podstawie posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia; wówczas powinien co najmniej wystąpić o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości w tym zakresie;

¨ zamawiający żąda wykazu j.w., z wykazu wątpliwości nie wynikają , a wykonawca dodatkowo załącza decyzje przyznające uprawnienia budowlane, z których wynika, że dana osoba nie posiada uprawnień w zakresie nieograniczonym lub są to uprawnienia nadane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa – wówczas zamawiający nie może pominąć w ocenie takich dokumentów mimo, że nie były one żądane od wykonawców bo żądania takich dokumentów zamawiający w postępowaniu nie ma prawa.

Cóż ma wobec tego począć zamawiający aby dokonać prawidłowo wyboru oferty takiego wykonawcy, który w rzeczywistości spełnia wymagania określone w SIWZ i posiada potencjał wystarczający do prawidłowej realizacji zamówienia?

Problem ten był wielokrotnie przedmiotem rozważań zarówno KIO jak i Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w trakcie prowadzonych przez niego kontroli. Poniżej przedstawię kilka przypadków, jakie były przedmiotem rozważań KIO po wcześniejszej kontroli Prezesa UZP. Przypadki takie – wbrew pozorom – zdarzają się w praktyce dość często.

Przypadek nr 1:

W postępowaniu na rozbudowę, przebudowę i termomodernizację obiektu zamawiający postawił warunek udziału, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót, który będzie posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wskazał w wykazie osobę która posiadała duże doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji budowlanej w tej specjalności – 25 lat. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku oprócz wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, załączył dokument nadający tej osobie uprawnienia budowlane. Z treści załączonej decyzji, wydanej w na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w wymaganej w SIWZ branży jednak są one ograniczone. Brzmienie ww. dokumentu było następujące: „Uprawnienia upoważniają do <<kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz ocenienia i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych>> (podkreśl. Kontrolujący), jak również, do <<sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych>>“.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że takie uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie – są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Prezes na poparcie swojego stanowiska przywoła następujące argumenty:

a. zgodnie z przepisami, na podstawie których przyznano osobie wskazanej w wykazie uprawnienia wynika, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły pełnić swoje funkcje techniczne w zakresie ograniczonym do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych,

b. art. 104 ustawy Prawo budowlane wskazujący na prawo zachowania do pełnienia funkcji w zakresie nabytym na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa; w konsekwencji Prezes wskazała, że: „Nie można zatem uznać, że p. Jerzy posiadający średnie wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o charakterze nieograniczonym, równoznacznym nadawanym w obecnym stanie prawnym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wymaganym przez zamawiającego“.

Zamawiający podnosił, że decyzja załączona do oferty była dokumentem niewymaganym w tym postępowaniu. Tym samym nie był on uprawniony do badania takiego dokumentu – miał uprawnienie do badania wykazu i oświadczenia, jako dokumentów, do których żądania był uprawniony. Prezes podniosła wówczas, że „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, z własnej inicjatywy wykonawcy, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być zbadany przez zamawiającego, tym bardziej, że z treści wykazu osób nie sposób wywieść, że p. posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia“. W związku z powyższym został postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia. Podnosił w nich brak obowiązku badania decyzji z uwagi na to, że był to dokument nieobowiązkowy w postępowaniu. Ponadto wskazał, że dokonanie oceny tego dokumentu godziłoby w zasadę równego traktowania wszystkich uczestników postępowania – nie wszyscy takie dokumenty do ofert załączyli.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienia budowlane odnoszące się do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych i schematów technicznych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagano w postępowaniu od wykonawców: „Są to zatem uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń“ wymaganego treścią SIWZ“.

Natomiast w zakresie załączonej z własnej inicjatywy przez wykonawcę decyzji administracyjnej, nadającej uprawnienia budowlane Izba wskazała, że: „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie w przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być poddany badaniu i uwzględniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zważywszy, iż stanowi on dowód istotny przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w tym także o wyniku postępowania. Pomijanie treści decyzji o zakresie uprawnień z powołaniem przez zamawiającego zasady równego traktowania uczestników doprowadziłoby do aprobowania oferty jednoznacznie niezgodnej z postanowieniami siwz.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający w takim stanie rzeczy powinien był wezwać wykonawcę do złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2017 r., sygn akt KIO/KU 19/17.

Przypadek nr 2:

Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie systemu instalacji słaboprądowych na stadionie. W treści SIWZ został zawarty wymóg aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem następującymi osobami:

„a) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności;

b) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności.“

Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku miał złożyć w ofercie wykaz osób oraz oświadczenie, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jako osobę do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych wskazał osobę, w stosunku do której oprócz wykazu przedłożył dokumenty potwierdzające nadanie uprawnień budowlanych. Uprawnienia zostały nadane 3 lipca 1997 roku. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „z treści uprawnień budowlanych wydanych na rzecz Pana M. wynika, że posiadają one ograniczony zakres (nie obejmują uprawnień do kierowania robotami w zakresie komunikacji bezprzewodowej).“ Wskazano, że w wykazie wykonawca nie wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, a dokumenty takiego szerokiego zakresu uprawnień nie potwierdzają. „W związku

Prezes Urzędu stwierdził, że uprawnienia budowlane upoważniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej.“

Zamawiający w swoich zastrzeżeniach podniósł, iż w SIWZ zawał wymóg aby uprawnienia były bez ograniczeń lub „odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego te uprawnienia w dacie prowadzenia postępowania, to jest rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278).“ Zamawiający zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania rozporządzeniem, a rozporządzeniem na podstawie którego zostały wydane uprawnienia osoby wskazanej jako kierownik robót. Zamawiający wskazał, że w treści dokumentu nadającego uprawnienia nie zostało wskazane wprost, że są to uprawnienia w ograniczonym zakresie zatem można te uprawnienia jako równoważne w rozumieniu zapisów SIWZ. Co warte podkreślenia „Zamawiający wyraził również pogląd, iż dokładne porównywanie zakresów nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień budowlanych jest niecelowe i może prowadzić do ograniczenia konkurencji oraz dyskryminacji wykonawców, przywołując na poparcie tej tezy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1332/11, KIO 1333/11).

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego. Izba wskazała na nieprawidłowość twierdzenia zamawiającego o tym, że porównywanie zakresów uprawnień wydanych w poprzednim stanie prawnym z uprawnieniami wydawanymi obecnie jest niecelowe. Powołała art. 104 ustawy Prawo budowlane.Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jakkolwiek sporne uprawnienia Pana M. M. zostały nadane w roku 1997 po wejściu w życie ustawy Prawo budowlane, to reguła ta mająca charakter ogólny znajduje w ocenie składu orzekającego zastosowanie per analogiam w sytuacjach kolejnych zmian aktów wykonawczych do tej ustawy normujących kwestie uprawnień budowlanych. Dokonywanie porównań wymagań stawianych osobom, które będą spełniać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jest zatem nie tylko celowe, ale i niezbędne.“

Izba zwróciła uwagę na konieczność zapewnienia przez zamawiającego równego traktowania wykonawców: „(…) na gruncie ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wiążą zamawiającego na każdym etapie postępowania. W SIWZ zamawiający wymagał uprawnień w branży teletechnicznej, których zakres jest nieograniczony, zatem nie może bez na ruszenia zasad postępowania obniżać swoich wymagań przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia.“

Izba wskazała, że z treści decyzji przyznającej uprawnienia nie wynika, aby osoba ta posiadała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi również w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Izba podzieliła pogląd, że „nawet na gruncie rozporządzenia z 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym uprawnienia Pana M. były ograniczone. W dacie wydawania tych uprawnień Panu M. istniały dwie specjalizacje telekomunikacyjne (przewodowa oraz radiowa). Tym samym Pan M. w dacie nadawania mu uprawnień również nie posiadał pełnych uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacyjnym.

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2017 r., sygn akt KIO/KU 57/17.

Zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jak i Izba zwraca uwagę na to, że każdorazowo należy porównywać treść uprawnień z uprawnieniami bez ograniczeń – jeśli w dokumentacji postępowania zamawiający zawarł żądanie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia bez ograniczeń. Nie można automatycznie przesądzać, że uprawnienia wydane na podstawie przepisów, na gruncie których nie funkcjonowało pojęcie uprawnień „bez ograniczeń“ są uprawnieniami, które odpowiadają tym uprawnieniom.

Przypadek nr 3:

Ten przypadek z kolei dotyczy sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego co do wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. I warto w tym miejscu zasygnalizować, że Izba wyszła przy ocenie uprawnień budowlanych od zasad wykładni zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dotyczących instalacji solarnych. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej dwiema osobami, które będą posiadały uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawił w ofercie, iż dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Decyzję nadającą uprawnienia wykonawca załączył do oferty. Z jej treści wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjno-budowlanej „do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (…).“ Organ kontrolujący stwierdził, że tak określone uprawnienia są uprawnieniami z ograniczeniami – zatem nie są uprawnieniami bez ograniczeń jakich wymagał zamawiający w treści SIWZ, zwracając jednocześnie uwagę na to, że osoba ta posiada średnie wykształcenie techniczne. Najważniejsze argumenty organu kontrolującego:

a. zakres uprawnień jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych – wskazuje wprost na ograniczenie zakresu uprawnień właśnie do powszechnie znanych rozwiązań,

b. treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazująca na to, że „osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlanym, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.“,powyższe wskazuje, że w nomenklaturze branżowej funkcjonowało pojęcie „z ograniczeniami“,

c. treść uprawnień należy oceniać w odniesieniu do przepisów, na mocy których zostały nadane – każda inna interpretacja będzie nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą,

d. organ kontrolny przywołał szereg orzeczeń KIO, w których Izba uznawała za uprawnienia z ograniczeniami takie, które są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, np. „Izba podzieliła w tej sprawie pogląd wykonawcy, że uprawnienia do realizacji rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów) nie są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.“ wyrok KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn akt KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15,

e. przywołano orzeczenie WSA w Warszawie – sygn. akt VII SA/Wa 690/09 „jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi“,

f. bez znaczenia dla oceny uprawnień pod katem tego czy są uprawnieniami bez ograniczeń jest to, że wystarczają one do realizacji przedmiotu zamówienia,

Zamawiający podnosił natomiast, że uprawnienia budowlane, jakie posiada wskazana przez wykonawcę osoba, są uprawnieniami bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ. Wskazywał na nadanie uprawnień na podstawie nieobowiązujących już przepisów, na to, że w treści decyzji nie ma ograniczenia w zakresie projektowania i kierowania robotami, które stanowią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że nie można porównywać na zasadzie 1:1 uprawnień starych z nowymi uprawnieniami. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na konieczność dokonania prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zasygnalizował również, że dokonując interpretacji uprawnień należy odnosić je do ograniczeń, jakie przewidują obecnie obowiązujące przepisy, definiujące uprawnienia jako „uprawnienia z ograniczeniami“.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Zwróciła uwagę na treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie Izba wskazała, że dokonując interpretacji treści warunków udziału należy mieć na uwadze cel ich ustanowienia oraz to aby poprzez ustalenie pewnego poziomu warunku zachować jak najszerszą konkurencję. Zatem „Postawione przez zamawiającego w dokumencie przetargowym warunki udziału w postępowaniu winny być więc interpretowane przez pryzmat powyższych postulatów – zarówno dopuszczenia do zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i rozszerzania konkurencji w postępowaniu.“ Izba zwróciła uwagę, aby nie dokonywać interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób abstrakcyjny: „(…) wszelkie logiczne zabiegi interpretacyjne na tekście normatywnym, jakim niewątpliwie jest treść dokumentu przetargowego, winny uwzględniać wskazane postulaty celowościowe, a nie być dokonywane w sposób od nich oderwany i abstrakcyjny.“

Izba zwróciła uwagę, że obecnie obowiązujące przepisy definiują tylko dwa rodzaje uprawnień: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. W konsekwencji dokonując interpretacji zapisów SIWZ należy odczytywać te pojęcia zgodnie z obowiązującymi definicjami legalnymi.

We wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”. Definicje te są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Aktualne uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Stanowisko Izby sprowadza się w tym zakresie do konkluzji,że Zamawiający nie referował w ogłoszeniu o zamówieniu do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumencie przetargowym. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał.“

Następny ważny fragment uzasadnienia dotyczący zakazu rozszerzającej wykładni zapisów SIWZ: „Jak już wskazano, przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu, nie można nadawać im projektują co innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SIWZ terminowi „bez ograniczeń ” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń” – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SIWZ.“

Co istotne: „Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Infrastruktury, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w § 12 ust. 2 rozporządzenia – ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8,poz. 46 ze zm.), którymi posługuje się p. A. D., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania.

Izba wskazała, że interpretacja taka prowadziłaby do eliminacji z możliwości udziału w tym postępowaniu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. I tego typu wykładnia jest w związku z tym nieuprawniona.

 „Zamawiający opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego.“

Z powyższego da się wyprowadzić pewną regułę interpretacyjną – Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r., sygn akt KIO/KU 7/17.

 Wnioski:

Podsumowując – interpretacji podlega treść posiadanych uprawnień przez osoby wskazane przez wykonawcę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych. Jeśli w treści dokumentu nadającego uprawnienia są wpisane ograniczenia należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają obowiązujące przepisy wykonawcze w stosunku do definiowanych aktualnie „uprawnień z ograniczeniami“. Jeśli ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia należy takie uprawnienia zakwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń. To oczywiście w sytuacji, kiedy zamawiający żąda aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Takie podejście wydaje się być najbardziej racjonalne, logiczne i zgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Jest jeszcze druga możliwość – zamawiający może w SIWZ zawrzeć definicję uprawnień bez ograniczeń w stosunku do uprawnień wydawanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawnych. Jednakże w przypadku pozostania przy pierwszej opcji – interpretacja dokonywana jest przez pryzmat obowiązujących definicji legalnych, w konsekwencji w taki sam sposób dokonywana jest ocena ofert co zapewni równe traktowanie wykonawców, tj. tych dysponujących osobami posiadającymi stare uprawnienia i tych, którzy dysponują osobami posiadającymi uprawnienia wydane podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy.

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Transgraniczny charakter zamówienia.

W dniu 19 kwietnia 2018 r. został wydany przez TSUE wyrok w sprawie C-65/17 Oftalma Hospital Srl. Orzeczenie porusza kwestię transgraniczności zamówień. Ustalenie, że dane zamówienie ma transgraniczny charakter, w stosunku do zamówienia, które nie jest objęte dyrektywami (zamówienia o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stwierdzenie bowiem wobec takiego zamówienia, że może ono oddziaływać na rynek wewnętrzny powoduje, że zamawiający udzielając takiego zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania przy jego udzielaniu zasad wynikających z TFUE.

Wyłączenie pewnych kategorii zamówień, głównie ze względu na ich przedmiot ale też i na wartość, z zakresu obowiązywania dyrektyw nie powoduje, że udzielanie takich zamówień może być dokonywane z pominięciem jakichkolwiek zasad, w szczególności chodzi o zasady zachowania uczciwej konkurencji czy też zasad przejrzystości w procedurze udzielania takich zamówień.

Orzeczenie, które zostanie omówione w niniejszym wpisie dotyczy zamówień wyłączonych w dyrektywie 92/50 z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w ramach załącznika I B. Załącznik I B dotyczył usług, o których dyrektywa wspominała w art. 9: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.“.

Artykuły, o których mowa w tych przepisach regulowały następujące kwestie:

Art. 14 – dotyczył stosowania specyfikacji technicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 16 dotyczył przekazywania informacji o udzieleniu zamówienia do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich. Z powyższego zatem wynika, że w przypadku prowadzenia postępowań na usługi, których przedmiotem były usługi wskazane w treści załącznika I B, zamawiający nie musi stosować wszystkich przepisów dyrektywy regulujących udzielanie zamówienia publicznego. Zobowiązany jest stosować tylko ww. przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówień.

Przedmiotem rozważań TSUE w sprawie C- 65/17 był następujący stan faktyczny: zamawiający udzielał zamówienia na świadczenie specjalistycznych usług okulistycznych w ośrodku okulistyki. Zamówienie zostało przeprowadzone w ramach postępowania, które nie było prowadzone w oparciu o dyrektywę – nie było procedury konkurencyjnej. Strony umowy o zamówienie, w drodze aneksu wprowadziły zapisy, mocą których wykonawca zrzekł się prawa do wystąpienia na drogę postępowania w sprawie wydania nakazu zapłaty. Zostały temu wykonawcy zlecone ww. usługi okulistyczne do wykonania. W toku wykonywania umowy został wydany nakaz zapłaty – sąd orzekł o obowiązku zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy określonej kwoty tytułem wykonanych przez tego wykonawcę usług. Sprzeciw od tego wyroku został oddalony. Jednakże wskutek wniesionej apelacji sąd apelacyjny we Włoszech stwierdził nieważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym i zasądził od wykonawcy zwrot kwot jakie otrzymał on od zamawiającego tytułem wykonania nakazu zapłaty. Co istotne, sąd apelacyjny orzekł nieważność umowy z uwagi na to, że została ona zawarta z naruszeniem dyrektywy 95/50 i w konsekwencji przepisów kwarkowych (dekretu ustawodawczego nr 157/95) gdyż zawarcie umowy na świadczenie usług okulistycznych nie było poprzedzone żadną procedurą przetargową, a przecież podmiot udzielający zamówienia ma status zamawiającego w świetle postanowień przepisów dekretu ustawodawczego.

W konsekwencji została złożona kasacja od wyroku zasądzającego zwrot świadczenia od wykonawcy.

 

W wyniku powyższego zostały złożone pytania prejudycjalne, w których sąd odsyłający zapytuje, czy:

A. „Czy art. 9 dyrektywy [92/50], stanowiący, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B [do tej dyrektywy], udziela się zgodnie z art. 14 i 16 [tej dyrektywy], należy interpretować w ten sposób, że owe zamówienia podlegają zasadom swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, równego traktowania, zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadom przejrzystości i niedyskryminacji, o których mowa w art. 49, 56 i 106 TFUE?“

B. Sąd ponadto spytał, czy w przypadku gdyby odpowiedź na pierwsze z pytań była twierdząca, czyli że zamówienia te podlegają zasadom wynikającym z TFUE to czy wówczas zamawiający, w przypadku prowadzenia procedury negocjacyjnej zobowiązany jest do przestrzegania przepisu art. 27 dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku tej procedury zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia do negocjacji conajmniej 3 wykonawców.

C. Trzecie pytanie odnosiło się do treści art. 27 dyrektywy i tego w jaki sposób oceniać regulacje krajowe (wewnętrzne), które to nie przewidują otwarcia rynku na konkurencję w sytuacji zastosowania procedury negocjacyjnej. Mianowicie czy treść tego artykułu dyrektywy stoi na przeszkodzie obowiązywaniu ww. przepisów krajowych.

TSUE orzekł, że w przypadku udzielania zamówień, których przedmiot został określony w załączniku I B dyrektywy „instytucję zamawiającą obowiązuje jedynie wymóg określania specyfikacji technicznych poprzez odniesienie do norm krajowych wdrażających normy europejskie, które muszą znaleźć się w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, oraz przesyłania informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania o udzielenie owych zamówień do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu podkreślono, że rodzaje zamówień wskazane w załączniku I B mają za przedmiot usługi, które nie mają z założenia takiej wagi z punktu widzenia stosunków transgranicznych z uwagi na swój szczególny charakter. Waga tych zamówień nie uzasadnia tego, aby „udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).“ W konsekwencji TSUE wskazał, że jeśli zostanie w stosunku do takiego zamówienia stwierdzone, że może ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE czyli, że ma charakter transgraniczny, to udzielanie tego rodzaju zamówień musi być dokonywane przy zachowaniu zasad równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową oraz zasady zachowania przejrzystości. Przy czym stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne nie powoduje automatycznie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu. „Omawiany obowiązek, nie implikując koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu upowszechnienia umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej strony kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia (wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant, C-324/07, EU::2008:621, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).“

 

Moment oceny transgraniczności zamówienia:

Trybunał wskazał, że ocena tego, czy dane zamówienie ma znaczenie dla rynku wewnętrznego dokonywana jest na moment udzielenia danego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Trybunał wskazał swoje wcześniejsze orzecznictwo – wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 38.

 

Przesłanki pozwalające na uznanie transgranicznego charakteru zamówienia:

Przy czym ocena charakteru zamówienia musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnych aspektów zamówienia, nie może pozostawać w sferze przypuszczeń czy stanowić hipotetycznego założenia, że dane zamówienie może mieć znaczenie transgraniczne. Znaczenie transgraniczne danego zamówienia musi być jednoznaczne, zauważalne i nie budzące wątpliwości co do jego znaczenia dla rynku wewnętrznego. „Należy podkreślić w tym względzie, że w ramach tej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wywodzić hipotetycznie z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób jasny z oceny konkretnych okoliczności rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia. Oznacza to, że nie można uznać niewątpliwego znaczenia transgranicznego na podstawie okoliczności niewykluczających jego istnienia, tylko należy znaczenie uważać za takie, gdy jego transgraniczny charakter widoczny jest na podstawie obiektywnych i spójnych okoliczności (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).“

Zatem oceny znaczenia danego zamówienia należy dokonywać przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny.

„(…) obiektywne kryterium mogące wskazywać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego może stanowić wielkość kwoty danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót czy też techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów. W tym kontekście można też brać pod uwagę istnienie skarg wniesionych przez podmioty mieszczące się w państwach członkowskich innych niż państwo instytucji zamawiającej, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe a nie fikcyjne (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 2o i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu wskazano, że ustalenie transgranicznego charakteru zamówienia nie może zostać ustalone tylko i wyłącznie z uwagi na dużą wartość zamówienia. Powyższe co prawda zostało wskazane w odniesieniu do usług w obszarze zdrowia. Jednak wydaje się się również mieć zastosowanie również w innych zamówieniach wyłączonych częściowo lub całkowicie z zakresu obowiązywania dyrektyw. Wartość zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście pozostałych elementów zamówienia, które mogą stanowić o transgranicznym charakterze zamówienia.

Należy jednak przypomnieć, że gdy chodzi konkretnie o działalność w obszarze zdrowia, Trybunał uznał w sprawie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie zostaje wykazane na podstawie samej okoliczności, iż dane zamówienia miały dużą wartość gospodarczą (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., Komisja/Niemcy C-160/08, EU:C:2010:230, pkt 18, 54, 123).“

Istotną kwestią jest również to, że mimo posiadania transgranicznego charakteru przez dane zamówienie mogą występować okoliczności obiektywne, które będą uzasadniały odmienne traktowanie wykonawców w zależności od miejsca, w którym wykonawcy posiadają siedzibę. „Gdyby jednak wykazane zostało posiadanie przez dane zamówienie takiego niewątpliwego znaczenia transgranicznego, a w konsekwencji brak przejrzystości mógłby spowodować odmienne traktowanie ze szkodą dla przedsiębiorstw mieszczących się w państwie członkowskim innymi niż państwo instytucji zamawiającej, takie odmienne traktowanie może być uzasadnione obiektywnymi okolicznościami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ i in. C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W konsekwencji Trybunał wskazał, że jeśli zostałoby ustalone niewątpliwe znaczenie transgraniczne danego zamówienia wówczas jeszcze należy ustalić, czy nie występują inne obiektywne okoliczności, które uzasadniają odmienne traktowanie podmiotów z innych państw członkowskich.

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w przypadku udzielania zamówień na usługi, w stosunku do których został wyłączony obowiązek stosowania dyrektyw – poz art. 14 i 16 dyrektywy 92/50 zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad wynikających z TFUE, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jeśli na moment udzielania zamówienia zostaje ustalone, że zamówienie to posiada niewątpliwe znaczenie transgraniczne.

Trybunał wskazał ponadto, że ustalenie że dane zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny nie powoduje, że w stosunku do takich zamówień aktualizuje się obowiązek stosowania wszystkich przepisów dyrektywy. Transgraniczność powoduje wystąpienie obowiązku przestrzegania przy udzielaniu takich zamówień zasad traktatowych, natomiast nie rozszerza zakresu stosowania przepisów dyrektywy ponad te wskazane w jej treści wprost – tj. art. 14 i 16.

Analogicznie TSUE orzekł w wyroku wydanym 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Segurança (sprawa dotyczyła zamówienia na usługi ochrony instalacji należących do zamawiającego). „Trybunał Trybunał wskazał bowiem, że ustawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, iż zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy 92/50 nie mają a priori, ze względu na ich szczególny charakter, takiej wagi w stosunkach transgranicznych, która by uzasadniała wymóg, żeby udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Trybunał uznał jednak, że nawet tego rodzaju zamówienia, jeżeli mają określone znaczenie w stosunkach transgranicznych, podlegają ogólnym zasadom przejrzystości i równego traktowania, wynikającym z art. 49 i 56 TFUE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 26, 29-31).“

Ww. wyrok został wydany w odniesieniu do stanu prawnego regulowanego dyrektywą 2004/18. Jednak Trybunał również ponosi,że w stosunku do usług wymienionych w załączniku II B (podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe) zastosowanie mają tylko przepisy na które wskazuje wprost treść tej dyrektywy. „Dodać trzeba, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku II B do dyrektywy 2004/18 mają szczególny charakter (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Co najmniej niektóre z tych usług mają bowiem specyficzne cechy, które uzasadniają wzięcie pod uwagę przez instytucję zamawiającą w sposób jednostkowy indywidualnych ofert. Ma to miejsce na przykład w odniesieniu do „usług prawniczych”, „usług rekrutacji i pozyskiwania personelu”, „usług edukacyjnych i szkoleniowych”, jak również „usług detektywistycznych i bezpieczeństwa”.

 

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów znaczenie szczególne ma grupa usług społecznych i innych szczególnych usług, które zastąpiły usługi niepriorytetowe. Zatem w konsekwencji nie zawsze będzie tak, że wyłącznie danego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania ustawy czy dyrektywy powoduje, że nie mają do ich udzielenia zastosowania zasady traktatowe. Ponadto znaczenie transgraniczne danego zamówienia ma istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości korekt finansowych na zamówienia objęte dofinansowaniem UE. W przypadku, w którym zamówienie nie będzie posiadało takiego charakteru taryfikatory dopuszczają obniżenie a nawet odstąpienie od nałożenia danej korekty finansowej. Zamawiający dokonując udzielenia takiego zamówienia, przy doborze sposobu jego udzielenia winien ustalić jakie znacznie dla rynku wewnętrznego może posiadać dane zamówienie. Pozwoli to na uniknięcie w przyszłości sankcji z tytułu np. naruszenia zasad traktatowych przy jego udzielaniu.

Obowiązek załączenia dowodu równoważności do składanej oferty – w świetle orzeczenia TSUE oraz ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 12 lipca 2018 r. TSUE wydał orzeczenie dotyczące kwestii składania ofert równoważnych oraz zasad wykazywania przez wykonawcę w postępowaniu tego, że składana przez niego oferta zawiera rozwiązania równoważne. – Orzeczenie z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM.

Stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem postępowania była dostawa części zamiennych do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawców części zamiennych oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta lub zaoferowania równoważnych części zamiennych. Zamawiający w treści Specyfikacji określił, co rozumie pod pojęciem oryginalnych części zamiennych a co będzie mogło zostać uznane za część zamienną równoważną.

Oryginalne części zamienne – „uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu”.

Natomiast za równoważne części zamienne zamawiający uważał części, które: „zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu”.

W postępowaniu tym zamawiający wskazał, że „w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę (…) tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia o równoważności z oryginałami oferowanych produktów”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jeden wykonawca oferował części oryginalne a drugi – równoważne. Oferta wykonawcy oferującego równoważne części zamienne była najkorzystniejsza w postępowaniu. Została wybrana. Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez drugiego wykonawcę występującego w postępowaniu. Sąd uwzględnił wniesione odwołanie z uwagi na to, że wykonawca oferujący zamienne części, które są równoważne nie załączył dowodu potwierdzającego równoważność ani do oferty ani na późniejszym etapie udzielania zamówienia.

Rozstrzygnięcie sądu zostało z kolei zaskarżone przez drugiego wykonawcę i zamawiającego do rady stanu. Rada orzekając, zwróciła uwagę na przepisy prawa krajowego, z których nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do przedstawiania dowodów równoważności wraz z ofertą czy też na innym etapie postępowania do momentu wyboru oferty. Przepis prawa włoskiego – art. 68 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17. Rada zwróciła się z pytaniami prejudycjalnymi z uwagi na konieczność wykładni ww. przepisu dyrektywy w zakresie ustalenia, czy z jego treści nie wynika obowiązek przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.

Uzasadnienie prawne orzeczenia TSUE:

TSUE wskazał, iż przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 „nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić równoważny charakter oferowanego przez oferenta produktu”. Ponadto TSUE zwrócił uwagę na to, że w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy wynika obowiązek udowodnienia przez wykonawcę w ofercie, że spełnia ona wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacjach technicznych. „Z art. 34 ust. 3 – 5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć”. TSUE wskazuje, że art. 34 ust. 8 dyrektywy stanowi wyjątek – „szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania specyfikacji technicznych (…).” Jednak TSUE wskazuje, iż wyjątek wskazany w tym przepisie należy interpretować w sposób ścisły – wyjątek ten bowiem „nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy 2004/17.”

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w zaistniałej sytuacji, opisanej w art. 34 ust. 8 dyrektywy zamawiający winien wymagać, aby wykonawcy w ofertach załączali dowody, które miałyby potwierdzać równoważność oferowanych przez niego produktów.

Trybunał wskazał, że za takim rozumieniem ww. przepisów przemawiają podstawowe zasady traktatowe: zasada równego traktowania oraz przejrzystości.

Po pierwsze, zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”.

Trybunał wskazał, że gdyby dopuścić możliwość składania przez wykonawców dowodów na potwierdzenie równoważności po terminie składania ofert (nie w ofercie) to: „oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny”. W orzeczeniu zwrócono również uwagę na sam proces oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert. Zamawiający dokonuje bowiem badania i oceny ofert po terminie otwarcia ofert i decyzja o tym czy dana oferta spełnia wymagania zamawiającego czy nie musi być możliwa do podjęcia już na tym etapie. W konsekwencji zamawiający musi na ten moment dysponować odpowiednimi dokumentami, w tym również dokumentami potwierdzającymi równoważność złożonej oferty: „Otóż takie sprawdzenie, jak i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.”

Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający ma szeroki zakres uprawnień przy określaniu środków dowodowych jakie mają przedłożyć wykonawcy w celu wykazania równoważności. „Uprawnienie do należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały rzeczonemu podmiotowi dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne, unikając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17”.

W konsekwencji Trybunał na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wykonawcy mają przedstawiać dowód równoważności w ofercie.

Opinia Rzecznika Generalnego:

W niniejszej sprawie została wydana opinia przez Rzecznika Generalnego M. Campos Sanchez-Bordona. Rzecznik w tej opinii zaproponował udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze dotyczące tego, czy przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma udowodnić na etapie składania ofert równoważność produktów jakie mają być dostarczone. W opinii Rzecznik wskazał bowiem, że przepis ten nie zawiera w swojej treści oznaczenia momentu, w którym należy udowodnić równoważność. W konsekwencji państwa członkowskie mogą samodzielnie uregulować powyższe w przepisach krajowych, przy czym muszą pamiętać o zasadach jakie obowiązują na gruncie zamówień publicznych. Rzecznik zwrócił uwagę na kwestie zapewnienia wykonawcom dostępu do zamówienia na równych warunkach oraz na kwestii uniknięcia „przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję”.

Rzecznik wskazał, że „Zasada równego traktowania nie doznaje uszczerbku, jeżeli wszyscy oferenci maja możliwość przedstawienia zaświadczenia o równoważności w momencie dostawy części zamiennych”. Tym samym podkreślił, że w jego opinii nie stwarza ryzyka naruszenia zasady równego traktowania wykonawców sytuacja, w której wykonawcy mogą przedstawić dowody równoważności na etapie realizacji zamówienia. Rzecznik wskazał nawet na to, że to żądanie załączenia takich dowodów do oferty może prowadzić do dyskryminacji wykonawców: „(…) wymóg wcześniejszego przedłożenia dowodu równoważności może dyskryminować oferentów, dając przewagę producentowi oryginalnych części zamiennych nad oferentem proponującym części równoważne w sytuacji, gdy ten ostatni nie wyprodukował ich wcześniej. Można przypuszczać, że w wielu przypadkach (to byłby jeden z nich) oferent proponujący równoważne części zamienne nie posiada od samego początku wszystkich zaświadczeń dotyczących każdego modelu”. Tym samym Rzecznik wskazał, że takie żądanie dowodów wraz z ofertą może utrudniać dostęp do zamówienia.

Analiza przeprowadzona pod względem maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję stanowi poparcie dla tego poglądu: obowiązek przedłożenia zaświadczeń o równoważności przed udzieleniem zamówienia może stać się, w zależności od warunków każdego z przetargów, nieproporcjonalną przeszkodą utrudniającą udział w przetargu podmiotów gospodarczych zainteresowanych zaoferowaniem swoich produktów”.

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że zdolność techniczną wykonawców można zweryfikować poprzez wykazanie, że wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub produkcji części zamiennych objętych innymi znakami towarowymi.

W konsekwencji Rzecznik odniósł się również do postawionego drugiego pytania prejudycjalnego, zadanego na wypadek udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Drugie pytanie dotyczyło tego w jaki sposób zapewnić w postępowaniu zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie będzie żądał przedstawienia dowodu równoważności od wykonawców wraz z ofertami. Rzecznik wskazał, że zadane pytanie „jest zbyt ogólne, a w postanowieniu odsyłającym nie zostało wyjaśnione, dlaczego zasady te byłyby zagrożone, gdyby zaświadczenia o równoważności przyjmowano po złożeniu oferty”. W konsekwencji nie jest możliwe wydanie orzeczenia o takim stopniu abstrakcyjności, które będzie wskazywało jak stosować ogólne zasady prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Rzecznik wskazał, że:

Artykuł 34 ust. 3, 4 i 8 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, że nie nakłada on na oferenta obowiązku przedłożenia koniecznie wraz z ofertą zaświadczenia o równoważności części zamiennych do pojazdów silnikowych z częściami oryginalnymi, gdy:

Specyfikacje techniczne w specyfikacji warunków zamówienia zostały określone w drodze wyjątku poprzez odesłanie do konkretnego „lub równoważnego” znaku towarowego; oraz

W tej samej specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że przedstawienia wspomnianych zaświadczeń można dokonać w chwili pierwszej dostawy równoważnych części zamiennych.”

Reasumując, Trybunał wskazał, że wskazany przepis należy rozumieć w taki sposób, że wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć dowody na równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający również mogą przedstawiać rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego.

Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca udowadnia równoważność w ofercie – składa ofertę równoważną, która podlega ocenie zamawiającego pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. Należy dodać w tym miejscu – co wielokrotnie podkreślane jest w orzecznictwie – że zamawiający zobowiązany jest dopuścić do składania ofert równoważnych nie tylko poprzez użycie wyrazów „lub równoważny” w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi w opisie wskazać jakie rozwiązanie, w zakresie jakich cech czy parametrów uzna za równoważne do opisanego w Specyfikacji.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów „lub równoważnych” jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 521/13.

W sytuacji takiego opisania przedmiotu zamówienia wykonawcy w składanych ofertach muszą – w sytuacji składania oferty równoważnej – wykazać, że ten równoważny. Zamawiający musi ocenić taką ofertę pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie dokumentów przedmiotowych załączanych przez wykonawców do oferty. W postępowaniu nie ma zatem możliwości, aby ocenę oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją przeprowadzić na innym etapie postępowania o zamówienie – np. przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne.

Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zasady stosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych były również przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w kontekście kwalifikowania tego typu naruszeń jako nieprawidłowości. W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 860/16 Beneficjent zaskarżył decyzję wydaną przez Zarząd Województwa określającą kwotę zwrotu z tytułu stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent – zwany dalej również zamawiającym przeprowadził postępowanie na kompleksową termomodernizację budynków. W PFU, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały opisane urządzenia jakie winien dostarczyć wykonawca poprzez wskazanie nazw własnych lub producentów. W treści wyroku wskazano, że powyższe wskazanie dotyczyło grzejników płytowych oraz zaworów termostatycznych. W treści specyfikacji zwarto zapis, w którym zamawiający wskazał, że: Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy„.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję poparła następującymi argumentami:

1. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję;

2. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym „Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek.“ Wyjątku z kolei nie można interpretować rozszerzająco.

3. „Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie „lub równoważny”, co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne.“

4. Instytucja Zarządzająca uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nazwy własne urządzeń oraz wskazanie producentów zostało użyte bezzasadnie, zamawiający nie wykazał w toku postępowania kontroli postępowania okoliczności,które uzasadniałyby uznanie, że zachodzi przypadek opisany w art. 29 ust. 3 ustawy, pozwalający na takie opisanie przedmiotu zamówienia. Instytucja wskazała,że: „Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych“.

5. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zastosowany przez zamawiającego sposób opisu równoważności nie wypełnia normy prawnej art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

6. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że okoliczność złożenia dużej ilości ofert w postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. „Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek.

7. W konsekwencji organ uznał, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

8. W zakresie szkody organ wskazał: „Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu (…) szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.“ Organ podkreślił, że wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z potencjalną możliwością uzyskania w postępowaniu ofert z niższą ceną, gdyby równoważność została prawidłowo opisana. Zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty finansowej.

Zamawiający natomiast wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez PFU, którego zasady sporządzania regulują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołując się na treści dyrektywy 2004/18/WE zamawiający wskazał, że specyfikacje techniczne powinny być sporządzane przez zamawiających w taki sposób, aby dopuścić możliwość oferowania przez wykonawców różnorodnych rozwiązań technicznych. Co w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia stanowiły wzorzec jakościowy, którym winni kierować się wykonawcy przy składaniu ofert. To wykonawcy przy tym mieli obowiązek wykazania, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania wskazane przez zamawiającego jako wzorcowe i minimalne. Ponadto w obowiązujących przepisach nie została zawarta definicja równoważności. Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza oferta została wybrana właśnie oferta, która zaoferowała rozwiązania równoważne opisywanym w specyfikacji. Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania naruszenia za nieprawidłowość: „Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.Zamawiający zarzucił zatem organowi, iż w sposób nieprawidłowy uzasadnił w decyzji nałożenie konkretnej korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny:

Sąd uznał skargę zamawiającego/beneficjenta za zasadną, chociaż zarzuty z zakresu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stawiane zamawiającemu przez organ zostały przez sąd podzielone. Podstawę uznania skargi stanowił zarzut naruszenia przez organ art. 98 rozporządzenia 1083/2016 w zakresie rozważenia wszystkich okoliczności niezbędnych do ustalenia wysokości korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz. 11) a przy naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz. 10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3)“

Sąd wskazał, że „z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Sąd zwrócił w wyroku uwagę na szereg okoliczności, które organ winien wziąć pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, takich jak:

a. procentowa wartość brutto urządzeń, w stosunku do których zastosowano nieprawidłowy opis przedmiotu,

b. fakt, iż z okoliczności postępowania wynika, że wskazanie nazw nie zostało dokonane w celu faworyzowania określonego wykonawcy w postępowaniu,

c. wagę nieprawidłowości,

d. stratę finansową poniesioną przez fundusz.

W zakresie natomiast samego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd podzielił stanowisko organu. W uzasadnieniu czytamy: „z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik – Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Sąd powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn.akt II GSK 1090/15 : „„posłużenie się przez Gminę terminami „typu” i „np.” ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot „lub równoważnych”, ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp” (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014 r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).“

Sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji nie było zasadne posłużenie się znakami towarowymi czy pochodzeniem. Jak wskazał Sąd: „Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu „sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert” (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Sąd podzielił również rozważania w zakresie uznania naruszenia za nieprawidłowość. „W ocenie Sądu naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.“

 

 

 

 

 

O projekcie ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych w zakresie obowiązku elektronizacji postępowań o zamówienie publiczne.

Ustawa zmieniająca ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w ustawie Prawo zamówień publicznych dokonuje zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej – art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana polega na usunięciu z zakresu definicji faksu. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy „Zmiana ta będzie skutkowała tym, że na gruncie ustawy Pzp definicja środków komunikacji elektronicznej będzie tożsama z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).”

Ponadto zmiana ta ma również zapewnić spójność z przepisami regulującymi sposób komunikowania się miedzy zamawiającymi a wykonawcami, wdrażającym z kolei postanowienia dyrektyw.

W zakresie art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca doprecyzowuje katalog dokumentów składanych w formie elektronicznej opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym – doprecyzowując, że chodzi o oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

W zakresie art. 10 c ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca reguluje sytuację odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej w stosunku do całej oferty ale i również jej części.

Zmiana w art. 131bc ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej w art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany w ustawie o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy:

Zasadniczym celem projektowanych zmian w ustawie o zmianie ustawy Pzp jest przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych. Projektowane zmiany przewidują przesunięcie, z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r., obowiązku wprowadzenia w tych postępowaniach komunikacji zamawiającego z wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług.”

Zmiana art. 15 ustawy jest następująca:

1. Przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez:

1) centralnego zamawiającego od dnia 18 kwietnia 2017 r.;

2) innych zamawiających niż centralny zamawiający od dnia 18 października 2018 r. – innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art.1, od dnia 18 października 2018 r.

2. Przepis art. 10a ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r.

Dodany zostaje punkt 3 w ust. 1 – dotyczący postępowań poniżej progów unijnych, który wskazuje, że w przypadku, gdy przepisy przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, obowiązek ten znajdzie zastosowanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż kwoty wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp od dnia 1 stycznia 2020 r.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy wskazano, że obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej będzie dotyczył wszystkich postępowań – i tych równych lub powyżej jak i poniżej progu unijnego.

Wobec powyższego oraz mając na celu przesunięcie w czasie (tj. z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r.) obowiązku elektronizacji postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – projektuje się w art. 15 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań o udzielenie zamówienia, ze względu na ich wartość zamówienia. W związku z tym projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast projektowany art. 15 ust. 1 pkt 3 zawiera datę 1 stycznia 2020 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych).”

W art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych dokonuje się zmiany w zakresie wprowadzenia do wyliczenia, które obecnie brzmi:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”

na następujące brzmienie:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”;

Należy zwrócić uwagę na treść uzasadnienia do projektu ustawy, które wskazuje, że:

„Należy przy tym wyjaśnić, że art. 18 w nowym brzmieniu, w zakresie, który się jeszcze nie skonsumował (tj. innych zamawiających niż centralny zamawiający), de facto będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych jedynie w dniu 17 października 2018 r., gdyż do postępowań wszczętych przed tym dniem będzie miał zastosowanie projektowany art. 4, zaś w przypadku postępowań wszczynanych począwszy od dnia 18 października 2018 r. obowiązywać będzie już pełna elektronizacja postępowań o wartości zamówienia równej lub wyższej od progów UE.”

Projekt dodaje art. 18a dotyczący sposobu komunikacji zamawiających z wykonawcami w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych: „W celu zapewnienia przejrzystości aktu normatywnego oraz ułatwienia stosowania kolejnych zmian przepisów proponuje się wydzielenie do odrębnej jednostki redakcyjnej (art. 18a ustawy o zmianie ustawy Pzp) regulacji dotyczących postępowań, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych

zamawiających niż centralny zamawiający, a wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., tj. do dnia 31 grudnia 2019 r.”

Wprowadzany przepis ustawy stanowi, że:

„Art. 18a. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną;

2) wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji;

3) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art.1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi.”.

Według przepisów intertemporalnych – art. 3 projektu ustawy do postępowań i konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się art. 2 pkt 17, art. 10a ust. 5, art. 10c ust. 2, art. 131bc ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. – dotyczy to przepisów zmieniających ustawę Prawo zamówień publicznych.

Ponadto ustawa w art. 4 przewiduje w stosunku do postępowań o wartości poniżej progu unijnego prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem 17 października 2018 r. zastosowanie znajdzie art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu,

Natomiast w przypadku postępowań prowadzonych przez ww. zamawiających, o wartości powyżej progów unijnych, wszczętych i niezakończonych przez dniem 17 października 2018 r. stosuje się przepisy art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. w brzmieniu, jakie zostanie nadane omawianą ustawą zmieniającą – dotyczy zmiany ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowią materiały udostępnione na stronie Sejmu RP:

projekt ustawy zmieniającej ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy _ prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,

uzasadnienie do ww. projektu ustawy.

Z ww. dokumentów pochodzą wszelkie cytaty użyte w niniejszym wpisie.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawiła się informacja o publikacji uzasadnienia do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Z orzeczenia tego wynika, że nie zawsze wystawienie gwarancji wadialnej na jednego z członków konsorcjum jest traktowane jako nieprawidłowe wniesienie wadium i skutkuje odrzuceniem oferty.

Przedmiotem odwołania inicjującego całe postępowania było zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca podnosił, że oferta konsorcjum nie została należycie zabezpieczona wadium. Została złożona gwarancja ubezpieczeniowa, w której jako zleceniodawcę, którego zobowiązanie jest zabezpieczane wskazano tylko jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z uzasadnienia wynika, że jako podmiot składający ofertę nie zostało wskazane konsorcjum a tylko ten podmiot, wskazany jako zleceniodawca. W konsekwencji odwołujący wskazał, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała ofertę, która nie została złożona w postępowaniu.

KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania ofert oraz nakazała powtórzenie czynności badania ofert w postępowaniu.

Na orzeczenie KIO została wniesiona przez członków konsorcjum skarga do sądu okręgowego. Sąd oddalił skargę. Sąd uznał bowiem, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „ (…) w świetle art. 45 i 46 p.z.p. za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.” Sąd zwrócił uwagę na to, że w przypadku tak złożonej gwarancji wadialnej istnieje ryzyko niemożności zatrzymania wadium – „gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. materializują się odrębnie dla każdego z nich.”. Sąd wskazał ponadto, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd odniósł się do charakteru gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego, wskazując, że: „Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”

W konsekwencji sąd uznał, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została zabezpieczona nieprawidłowo.

Wyrok został zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.

Zarzuty:

a) „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania”,

b) „naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 703 § 3 w związku z art. 702 § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum”.

Sąd Najwyższy:

a) „należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.”;

b) „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).”,

c) „korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty – rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego – np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12).”,

d) „Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12).”,

e) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na konieczność dokonania całościowej wykładni treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.”,

f) Sąd Najwyższy wskazał, że sąd okręgowy błędnie ocenił, że na tym etapie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi o zamówienie nie występuje solidarna odpowiedzialność z uwagi na to, że „przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.” w konsekwencji można mówić o występowaniu odpowiedzialności solidarnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

g) Niewykonanie obowiązku przez któregokolwiek z konsorcjantów powodowałoby odpowiedzialność wykonawcy, który jest zleceniodawcą wskazanym w gwarancji: „Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”,

h) Istotne znacznie ma wykładnia treści przepisu „przyczyn leżących po jego stronie” – art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp , tj. czy powyższe oznacza to samo co przyczyny z które odpowiada zleceniodawca gwarancji;

i) W przypadku potwierdzenia, że przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi w zachowaniu wykonawcy niewymienionego w gwarancji, jest traktowana jako przyczyna aktualizująca zobowiązanie gwaranta, Sąd Najwyższy wskazał, że tak wniesione wadium należy uznać za wniesione prawidłowo.

Wyrok sądu okręgowego został uchylony i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

 

Wykładnia treści gwarancji wadialnej

Poniżej poruszam kwestię wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancjach wadialnych na podstawie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą -najlepsza jest bowiem praca na przykładach. A tych w orzecznictwie można znaleźć mnóstwo.

 

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17: przedmiotem wniesionego odwołania był zarzut dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawcy ci – zdaniem odwołującego – nie zabezpieczyli prawidłowo składanej oferty wadium. Dodatkowo wykonawca wskazywał, że wykonawcy których oferta została wybrana nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „w jego ocenie wybór oferty złożonej przez ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (…)”.

Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, przy czym – jak podnosił odwołujący – nie zostało ono wniesione przelewem a wpłacone gotówką na rachunek bankowy w filii jednego z banków. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie wskazał na poczet jakiego postępowania to wadium jest wnoszone. Przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na niedopuszczalność wnoszenia wadium w taki sposób przez wykonawców. Akcentowano formę rozliczenia bezgotówkowego – tj. przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zakwestionował fakt wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej – wykonawca nie załączył do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dowodu jej opłacenia. Tym samym nie wynikało z powyższego, czy wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w dokonanych ustaleniach stwierdziła, że sporne wadium:

Zostało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej – zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p.,

Zostało przekazane przez bank (…) na wskazany rachunek zamawiającego,

Zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem oferty,

Zostało wniesione w wymaganej kwocie.

Kwestię sporną stanowił sposób wniesienia – tj. poprzez wpłatę na konto w kasie banku. W tym miejscu KIO dokonała wykładni pojęcia „przelewu” w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

„(…) ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.

Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.” Co ważne: „przelew – jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.

W konsekwencji Izba wskazała, że przy wnoszeniu wadium niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego do wnoszenia wadium. „Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa.” Izba podkreśliła przelew w ustawie Prawo zamówień publicznych został zdefiniowany funkcjonalnie, wnoszone wadium musi spełniać cel, którym jest zabezpieczenie interesu zamawiającego.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.”

Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej:

Izba podniosła, że w ofercie konsorcjum zostały złożone dwie polisy „zawierające oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia”. Przy czym we wnoszonym odwołaniu wykonawca nie przedstawił dowodów przemawiających za tym, że polisa nie jest opłacona, powołując się jedynie na brak załączenia dowodu opłaty składki – „odwołujący nie wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych (…)”. W konsekwencji należy podkreślić, że w sytuacji w której wykonawca nie przedłoży wraz z polisą dowodu opłacenia składki nie można w sposób automatyczny wysunąć wniosku, że wykonawca nie jest objęty ochroną ubezpieczeniową i tym samym nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odrębną kwestię stanowi wnoszenie wadium w postaci gwarancji wadialnych. Wielokrotnie zdarza się tak, że w treści składanych gwarancji znajdują się pomyłki, błędy, z których nie każdy przesądza o tym, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Posiłkując się zasadami wykładni oświadczeń woli uregulowanymi w Kodeksie cywilnym – na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niejednokrotnie bowiem jest bywa tak, że w drodze wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji możliwe jest ustalenie, że oferta została zabezpieczona prawidłowo. Poniżej przytoczę przykłady z orzecznictwa, w których wykładnia oświadczeń na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego została dokonana.

W nawiązaniu do wniesienia wadium w formie pieniężnej w sposób nieprawidłowy przytoczę orzeczenie, które zapadło w sprawie toczącej się przed sądem administracyjnym a dotyczyło kwestii nałożenia korekty finansowej na zamawiającego, który uznał za prawidłowo wniesione wadium, które według właściwej instytucji nie zostało wniesione zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość.

Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 – jednym z naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jakie zostało wskazane przez Instytucję Zarządzającą było naruszenie art. 45 ust. 6 ustawy. Instytucja w trakcie kontroli ustaliła bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak w wyniku informacji uzyskanej od drugiego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu zamówieniowym, jakoby wybrany wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium, unieważnił ten wybór. Dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i dokonał odrzucenia oferty wybranej pierwotnie jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że w sposób nieprawidłowy zostało wniesione wadium – poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Instytucja Zarządzająca negatywnie oceniła takie działanie zamawiającego wskazując, że: „mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto“. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową następująco: „uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).“

W odpowiedzi na wniesioną przez zamawiającego skargę na decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie zwrotu środków, Instytucja wskazała, że: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy”. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.“

Powyższe działanie zamawiającego skutkowało wystąpieniem szkody realnej, która wyraża się różnicą pomiędzy ceną oferty ostatecznie wybranej a ceną oferty odrzuconej niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd administracyjny rozpoznający skargę zamawiającego nie zgodził się z Instytucją Zarządzającą co do tego, że doszło do naruszenia art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu winno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: „Według ust. 7 cytowanego artykułu zaś – wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.“

Zatem w niniejszej sprawie sąd uznał, że wpłata gotówką oznacza wpłatę w formie przelewu bankowego i brak zachowania tej formy skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.

W tym miejscu należy wskazać, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obowiązku zachowania formy przelewu z rachunku na rachunek, nawiązuje się do transakcji przekraczających wartość 15 000 zł – przy czym obowiązek ten wynika nie z ustawy Prawo zamówień publicznych a z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

 

Wykładnia oświadczeń woli przy gwarancjach wadialnych:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2591/17: wykonawca odwołał się od odrzucenia złożonej przez siebie oferty przez zamawiającego, gdzie przyczynę odrzucenia stanowiło nieprawidłowe wniesienie wadium. Jednym z zarzutów postawionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez „zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Zamawiający bowiem uznał, że treść złożonej gwarancji wadialnej nie zabezpiecza zamawiającego na wypadek wystąpienia sytuacji, o której mowa w art.,46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadku w którym wykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący nie zgodził się z dokonanym odrzuceniem, wskazując, że brak wyodrębnienia w treści gwarancji wprost ww. przesłanki (brak zacytowania tego przepisu ustawy) nie powoduje, że zamawiający w przypadku niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mógłby zatrzymać wadium. Odwołujący wskazał, że:

Przepisy ustawy nie determinują treści gwarancji bankowej.”

Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.”

Gwarancja bankowa jest umową;

Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”, na potwierdzenie tego, że gwarancja podlega wykładni wykonawca przytoczył szereg orzeczeń sadów powszechnych oraz KIO;

Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść”;

Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy.”;

Zatem nawet w przypadku niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest „przyczyną leżącą po stronie wykonawcy„.”;

Wykonawca wskazał na dopuszczalność skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie kwestii dotyczących wniesionej gwarancji bankowej;

Rozpatrując zarzuty odwołującego Izba wskazała, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.” Tym samym z uzasadnienia orzeczenia wynika, że należy badać rzeczywistą treść wniesionej gwarancji pod katem tego czy zabezpiecza interes zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a nie dokonywać badania prawidłowości wniesionej gwarancji pod kątem przepisania do jej treści zapisów ustawy, które regulują przesłanki zatrzymania wadium. „Tym samym fakt nie przepisania jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest zabezpieczony”. Izba dokonała analizy argumentacji, którą przedstawił wykonawca wnoszący odwołanie i wskazała, że „W ocenie Izby wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.” Izba wskazała na akcesoryjny charakter zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z uwagi na to że jego istnienie jest zależne od istnienia umowy/stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy.

W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.” Jednakże przedmiotem wykładni w niniejszym orzeczeniu Izba nie uczyniła postanowień gwarancji bankowej wniesionej w postępowaniu a dokonała interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na co wskazała w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2593/17: w tym postępowaniu zarzut odwołania polegał na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż zdaniem odwołującego wadium nie zostało przez tego wykonawcę wniesione prawidłowo. Wykonawca ten wniósł gwarancję bankową, a następnie zmianę do gwarancji przetargowej. Złożenie zmiany wynikało z tego, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. Dokument zmieniający gwarancję wadialną obejmował cały okres związania ofertą (również ten wynikający ze zmiany terminu składania ofert) jednakże w treści tej zmiany pozostała data, do której należy złożyć żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej odnosząca się do pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie bezpośrednio do banku wystawiającego gwarancję. W odpowiedzi na powyższe bank wskazał, że żądanie wypłaty musi znaleźć się w jego posiadaniu najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji czyli w terminie ważności wskazanym w zmianie do gwarancji przetargowej. Bank nawet dosłał skorygowany dokument zmiany gwarancji, zawierający prawidłową datę, do której należy przesłać żądanie zapłaty. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową.

Odwołujący wskazał natomiast, że z tak przedłożonych w ofercie dokumentów nie można wyciągnąć wniosku, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą. Wskazał, że treść gwarancji należy interpretować w sposób ścisły a treść gwarancji winna być jasna, precyzyjna. Odwołujący wskazał również na niemożność uzupełniania wadium w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał na jeszcze jeden błąd jaki znalazł się w treści gwarancji, tj. w przesłankach warunkujących wypłatę wadium nie została zawarta następująca przesłanka: „w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.” Treść tego fragmentu gwarancji brzmiała bowiem następująco:

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek (…)”

To, zdaniem odwołującego również przesądza o tym, że nie można uznać tak wniesionego wadium za wniesione prawidłowo.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy wskazała, że:

dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”;

gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem – gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję”;

w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (…) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (…) Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…)”.”;

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że „brak zmiany daty w końcowym fragmencie aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu do treści gwarancji”;

stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa”;

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).”;

Izba zwróciła również uwagę na cel w jakim wnoszone jest wadium;

W zakresie pomięcia treści 25 a ustawy w treści gwarancji: „pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.”;

Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.”

 

W konsekwencji należy wskazać, że nie warto obawiać się dokonywać wykładni treści zawartych w składanych w ofertach gwarancjach wadialnych. Jak pokazały wskazane wyżej przykłady fakt, że gwarancja nie odzwierciedla w stosunku 1:1 treści ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przesłanek warunkujących zatrzymanie wadium nie oznacza, że taka gwarancja nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Nie zawsze zatem dokonanie wykładni treści gwarancji będzie prowadziło do nadużycia po stronie zamawiającego czy też do jakiejkolwiek zmiany w zakresie wniesionego wadium. Jednak jak zawsze – wszystko zależy od treści dokumentu wadium oraz okoliczności towarzyszących jego wniesieniu, czyli każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.

 

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zostały zamieszczone dwie opinie – jedna z nich dotyczy sposobu badania występowania konfliktu interesów w postępowaniu o zamówienie publiczne, natomiast druga dotyczy kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w postępowaniu przez wykonawców. Opinia pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp“ dotyczy następujących grup dokumentów:

¨ dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą – oświadczenia, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;

¨ dokumentów przedkładanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych;

Przedmiotowa opinia omawia kwestię aktualności tych poszczególnych grup dokumentów, które występują na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w związku z ostatnią nowelizacją zmianie uległy zasady dowodzenia przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału.

W treści opinii czytamy:

Ustawa nowelizacyjna poczyniła dwie zasadnicze zmiany w zakresie reguł wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w oparciu o środki dowodowe, wprowadzając:

a) instytucję wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i powiązanej z nią reguły pozyskiwania dokumentów, co do zasady, tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

b) nową regułę dotyczącą aktualności składanych dokumentów”.

Środki dowodowe przedkładane przez wszystkich wykonawców, składane są w ofertach w postaci oświadczeń. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii na zapisy dyrektywy klasycznej, które stanowią źródło wprowadzenia reguł, o których mowa wyżej.

OFERTA:

Zgodnie z obowiązującą procedurą określoną w ustawie zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach – oprócz formularza ofertowego/cenowego również oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie – jeśli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten potencjał się powołuje. W zależności od wartości szacunkowej zamówienia do oferty można żądać oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Europejskiego jeśli jest to postępowanie powyżej progu albo oświadczenia, którego formę i treść określa zamawiający jeśli jest to postępowanie poniżej progów unijnych. Podstawę żądania oświadczenia stanowi art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter oświadczenia:

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia”.

Oświadczenia wobec podmiotów trzecich:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również, że w sytuacji w której wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych został ustanowiony obowiązek przedłożenia dowodów wstępnych również w stosunku do tych podmiotów – dotyczy wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Oświadczenia wobec podwykonawców:

Jednocześnie też, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada również jednolity dokument lub zwykłe oświadczenia w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie.”

Aktualność ww. dokumentów:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że z treści art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jednakże Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”

Zatem należy zwrócić uwagę, że spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że nie jest wystarczające aby wykazać te okoliczności raz, na jeden moment postępowania. Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. I potem tą ciągłość wykonawca potwierdza poprzez dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – o aktualności tych dokumentów będzie poniżej. Zatem obecnie – w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego – wykonawca ma się wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty (jak to było poprzednio) ale utrzymywać ten stan przez cały czas i być w stanie potwierdzić te okoliczności na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne winien być cały czas zdolny do uzyskania i wykonania tego zamówienia – a o zdolności tej nie świadczy jak widać spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły – i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zważyć bowiem należy na to, że zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania – czyli np. w chwili w której stwierdzi, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia przestały być aktualne w stosunku do danego wykonawcy i wystąpiły podstawy warunkujące wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego:

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału nie jest formą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jest ono niezbędne do tego, żeby zbadać, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której wykonawca ten powołuje się przy wykazywaniu ich spełniania na potencjał podmiotu trzeciego. W opinii czytamy, że: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.” Jak wynika z zacytowanego fragmentu opinii, na podstawie zobowiązania zamawiający dokonuje również oceny co do tego czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy do wykluczenia z postępowania.

Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego:

W stosunku do tego dokumentu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że on również musi być aktualny przez cały okres, w którym prowadzone jest postępowanie o zamówienie publiczne. W opinii czytamy, że: „„Aktualność zobowiązania” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp (dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia).” Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że potencjał udostępniony wykonawcy przez podmioty trzecie, na który powołuje się ten wykonawca w składanej ofercie winien istnieć nie tylko w momencie składania tej oferty ale przez cały czas, aż do etapu realizacji zamówienia bowiem potencjałem tym wykonawca ma dysponować podczas realizacji zamówienia – „Pewną wskazówkę stanowi tu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że zasobem, na który się powołuje będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia.” Jakie powyższe ma konsekwencje? Otóż po stronie wykonawcy powoduje to powstanie obowiązku zapewnienia aktualności zobowiązania przez cały okres prowadzenia postępowania i odpowiedni okres realizacji zamówienia a o stronie zamawiającego uprawnienie, że w sytuacji w której zobowiązanie do udostępnienia potencjału straci aktualność – podmiot trzeci zrezygnuje z udostępnienia potencjały na etap wykonywania zamówienia – do podjęcia wobec wykonawcy odpowiednich działań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących do wyboru wykonawcy który będzie gwarantował należyte wykonanie danego zamówienia.

DOKUMENTY SKŁADANE NA WEZWANIE Z ART. 26 UST. 1 I 2 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH:

Dokumenty, które składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, określane są mianem właściwych środków dowodowych. Są to dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ – art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert określić jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Urząd Zamówień Publicznych przy tym wskazuje, że:

wskazanie oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej: Wskazanie oferty najwyżej ocenionej ma także ten cel, że konkretyzuje wykonawcę, który zostanie wezwany o złożenie środków dowodowych w formie oświadczeń lub dokumentów.”

Zamawiający może w ramach tego wezwania żądać jedynie tych dokumentów, które uprzednio wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert;

W związku z tym, iż są to środki dowodowe mające potwierdzić występowanie pewnych okoliczności wstępnie potwierdzonych oświadczeniami składanymi w ofertach, każdy z żądanych dokumentów winien potwierdzać określony warunek bądź okoliczność wyłączającą możliwość wykluczenia z udziału w postępowaniu: „zamawiający jest zobowiązany przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach.”;

Jeśli wartość postępowania przekracza progi unijne wezwanie do złożenia dokumentów, określonych w ogłoszeniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert jest obligatoryjne, natomiast jeśli ta wartość jest niższa niż ww. progi zamawiający może wezwać do złożenia tych środków dowodowych. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że to uprawnienie dotyczy samego wskazania katalogu dokumentów w ogłoszeniu oraz SIWZ/zaproszeniu do składania ofert. Jeśli bowiem taki katalog dokumentów zostanie w SIWZ/zaproszeniu do składania ofert i ogłoszeniu zawarty wówczas zamawiający musi już skierować stosowne wezwanie do złożenia tych dokumentów do takiego wykonawcy. W konsekwencji jeśli zamawiający nie wskaże w dokumentacji postępowania katalogu dokumentów których będzie żądał jako dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału/brak podstaw wykluczenia/spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w siwz – o dokonaniu oceny ofert zamawiający nie ma prawa do kierowania wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

Aktualność dokumentów na dzień ich złożenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego, o którym mowa wyżej:

mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia

mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów: „Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”; Urząd Zamówień Publicznych akcentuje tu bowiem cały czas fakt tego, że stan określony w oświadczeniu składanym w ofercie musi istnieć nie tylko w momencie jej składania ale i przez cały czas postępowania;

Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów.” – zatem aktualny to potwierdzający aktualny stan w jakim znajduje się wykonawca w kontekście warunków jakie winien spełnić ubiegając się o dane zamówienie; w opinii Urząd wskazuje, że: „Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.”

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(…)„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” W opinii wskazano na to, że jeśli dokument potwierdza aktualny stan faktyczny może być dokumentem wystawionym nawet przed terminem składania ofert w postępowaniu (jednak nie starszy niż 3 lub 6 miesięcy przed terminem składania ofert) będzie uznany za złożony prawidłowo i będzie dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia. Aktualny będzie dlatego, że będzie stanowił potwierdzenie aktualnego stanu wykonawcy – jeśli okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy nie istniały w momencie wystawiania dokumentu przez właściwy organ, nie istniały w momencie składania oferty i nie istnieją również w chwili składania dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy to dokument ten będzie aktualny w każdym z tych wskazanych wyżej momentów postępowania – bo nawet wystawiony przed złożeniem oferty nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia (w cały okresie od momentu złożenia oferty stan faktyczny i prawny pod tym względem nie zmienił się w stosunku do wykonawcy).

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

W zakresie składanych na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek określony przez zamawiającego w dniu ich złożenia przez wykonawcę. Oświadczenie lub dokument powinien potwierdzać (podobnie jak oświadczenia lub dokumenty składane na potwierdzenie okoliczności niepodlegania wykluczeniu) okoliczności wyrażone w oświadczeniu wstępnym oraz, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza to oświadczenie lub dokument. Podobnie jak w przypadku oświadczeń lub dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu z postępowania kształtuje się tutaj domniemanie o niezmienności stanu potwierdzonego w oświadczeniu wstępnym przez cały tok postępowania i znaczenie daty wystawienia oświadczeń i dokumentów.” Zatem w stosunku do dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu znajdą – zgodnie z opinią Urzędu – zastosowanie te same zasady określania ich aktualności co w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie jest uprawniony do żądania środków dowodowych na etapie składania ofert przez wykonawców – „Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”

Co ważne – opinia wskazuje, że wykonawca składający wstępne oświadczenie wraz z ofertą zobowiązany jest do weryfikowania przez cały czas postępowania swojej sytuacji w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W opinii wskazano, że wykonawca może (w tej sytuacji nawet powinien) zmienić oświadczenie lub środek dowodowy w przypadku zmiany swojej sytuacji faktycznej. Jeśli tego nie uczynił, tj. nie dokonał zmiany, mamy do czynienia z domniemaniem, „że dana okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.”

Dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W opinii podtrzymano dotychczasowe stanowisko, wypracowane i obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego następująco:

Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności wezwania o uzupełnienie dokumentu, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument.”

W kwestii natomiast aktualności dokumentów, które są uzupełnianie na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano w opinii, że:

Treść art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty;

aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia”;

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oświadczenia składanego w ofercie:

Dokumenty złożone na wezwanie powinny być aktualne na dzień składania ofert. Potwierdzane przez uzupełniane dokumenty na wezwanie powinny potwierdzać okoliczności, które istniały w momencie składania oferty a nie w momencie składania tego uzupełnienia. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – przytaczałam w poprzednich wpisach na blogu orzeczenia, w których wskazywano, że nie jest w przypadku uzupełniania JEDZ przesądzająca data jego sporządzenia bo ta zawsze będzie o dniu składania ofert a treść, która musi potwierdzać stan istniejący w chwili składania oferty (uzupełnienie dotyczy bowiem dokumentu, który już został złożony i potwierdzał okoliczności istniejące na moment jego składania i uzupełnienia w tym zakresie nie mogą wychodzić poza zakres określony w treści składanej oferty i załączonych do niej dokumentów).

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w tym miejscu, że w zakresie zobowiązań podmiotów trzecich uzupełniane dokumenty muszą oprócz momenty składania ofert odnosić się również do etapu realizacji zamówienia – bowiem udostępniany potencjał nie jest tylko na etapie składania oferty w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ale również na przyszłość – udostępnienie musi być bowiem realne.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do środków dowodowych właściwych:

W stosunku do dokumentów uzupełnianych na wezwanie zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Odpowiedź na wezwanie o uzupełnienie lub wyjaśnienie treści tych dokumentów musi wskazywać na okoliczności, które są prawdziwe w czasie teraźniejszym, a więc dniu przedłożenia uzupełnionych dokumentów. Innymi słowy dokumenty te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do uznania, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp – nie przedstawił (przedstawił niekompletne itd.), to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.” Zatem do uzupełnianych w ten sposób dokumentów ma zastosowanie aktualność rozumiana na gruncie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wezwanie uzupełniam dokument, który mogę mieć wystawiony nie tylko po terminie otwarcia ofert ale i po terminie wezwania do przedłożenia dokumentów i będzie on uzupełniony prawidłowo jeśli będzie odzwierciedlał rzeczywistą sytuację faktyczną w momencie jego przedkładania zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych podkreślił jednak, że „Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Urząd powołał się na zapisy dyrektywy klasycznej cytując następujący jej zapis: „„istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko”. I to stanowi cenną wskazówkę i uzasadnienie dla takiego rozumienia pojęcia „aktualności dokumentów” jakie wskazane zostało w omawianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych.

Urząd rozważył również w opinii aktualność dokumentów, które przedkładane są przez wykonawców na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest kierowane w sytuacji, w której zachodzą podstawy do uznania, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia dokumentów aktualnych. „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wprowadza dwie nowe możliwości: (1) wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz (2) wezwania o złożenie dokumentów aktualnych, jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.” W zakresie kierowania takiego wezwania Urząd Zamówień Publicznych podkreśla bardzo ważną rzecz, a mianowicie, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do określania właściwych środków dowodowych dopiero w momencie kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.” Zatem zamawiający nie może w ramach tego wezwania żądać przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazał w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu niż te, które zobowiązany jest złożyć wykonawca na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli ten wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

W kwestii aktualności dokumentów składanych na to wezwanie Urząd wskazał, że w kontekście brzmienia normy art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach.” Przytoczono przykład z zaświadczeniem z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: „wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp”. Zatem tutaj aktualny oznacza tylko i wyłącznie dokument odnoszący się do sytuacji na moment złożenia, wystawiony po dacie wezwania z art. 26 ust. 2 f ustawy z uwagi na to, że poprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty budzą określone wątpliwości zamawiającego i tym samym wykonawca musi na dzień składania dokumentów wykazać odpowiednimi dokumentami, że stan faktyczny istniejący obecnie nadal potwierdza jego zdolność do ubiegania się o zamówienie publiczne.

 

Nieprawidłowe przypadki wnoszenia wadium w postępowaniu w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

Zabezpieczanie oferty wadium….. Zgodnie z treścią art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy są zobowiązani do zabezpieczenia oferty wadium, jeśli wartość postępowania jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający w takich postępowaniach ma bowiem obowiązek żądania wadium od wykonawców. W przypadku postępowań, których wartość jest poniżej progu, zamawiający ma uprawnienie do żądania wadium od wykonawców – jednak jest to pozostawione gestii zamawiającego. Zatem może on żądać od wykonawców wniesienia wadium lub odstąpić od tego wymogu. Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje na formy, w jakich wadium może być wniesione oraz na termin, w jakim wadium należy wnieść aby można było uznać, że zostało one wniesione prawidłowo. W sytuacji, w której wadium zostanie wniesione niezgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wymaganiami ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas sytuacje nieprawidłowego wniesienia wadium skutkowały wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Poniżej przypadki wniesienia wadium w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

Dodatkowe wymagania Zamawiającego wobec gwarancji wadialnej ustanowione w SIWZ:

W tym miejscu wskażę jedynie, że dopuszczalne jest ustanawianie dodatkowych wymagań w stosunku do wadium, jakie mają złożyć wykonawcy w postępowaniu. Jednakże ważne jest to w jaki sposób należy postępować z ofertą, w której znalazło się wadium, które spełnia przesłanki ustawowe natomiast nie do końca odpowiada ono dodatkowym wymaganiom jakie nałożył Zamawiający w SIWZ.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2429/17: Wykonawcy mieli wnieść w postępowaniu wadium. Wykonawca zabezpieczył ofertę gwarancją ubezpieczeniową. Treść tej gwarancji została zakwestionowana przez innego wykonawcę, który brał udział w postępowaniu, wskazując iż oferta powinna być odrzucona z uwagi na to, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Wykonawca w treści odwołania wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała postanowienia o właściwości miejscowej sądu. W treści SIWZ Zamawiający żądał bowiem aby w treści gwarancji było zawarte następujące postanowienie: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Brak tego postanowienia wnoszący odwołanie uznał za przesądzający o nieprawidłowym wniesieniu wadium a Zamawiający, który zaniechał odrzucenia takiej oferty dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentując postawiony zarzut w odwołaniu, wykonawca wskazał, że: „ (…) powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gwarant Odwołującego miał poważne obiekcje, aby wpisać do gwarancji wadialnej inna niż wnikającą z Kodeksu postępowania cywilnego właściwość miejscową sądu. Tylko, będące efektem wieloletniej współpracy dobre relacje z gwarantem pozwoliły pokonać tę przeszkodę. Nie da się jednak wykluczyć, że wykonawcy nie mogący sprostać postawionemu przez Zamawiającego żądaniu, w jego skutek odstąpili od złożenia oferty”.

Dodatkowym zarzutem odwołania były nieprawidłowości w zakresie złożonego JEDZ-a. W ramach uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełniony dokument podpisał Prezes Zarządu, który nie został wskazany w JEDZ jako osoba umocowana do reprezentacji oraz podniósł, iż data uzupełnianego oświadczenia jest późniejsza niż termin składania ofert w postępowaniu. W związku z tym zdaniem odwołującego się, oświadczenie to nie jest aktualne na dzień składania ofert.

Odwołujący podniósł również, że w postępowaniu dokonano w ramach wyjaśnień nieuprawnionej zmiany oferty, którą można poczytywać za złożenie drugiej oferty przez tego wykonawcę. Wykonawca w wykazie składanym w ofercie w celu umożliwienia oceny ofert z zastosowaniem kryterium: doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania wskazał dane, które nie pokrywały się z rzeczywistością w zakresie danych dotyczących kierownika budowy. O powyższym wykonawca wnoszący odwołanie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający zweryfikował powyższe poprzez skierowanie zapytań do podmiotów, na rzecz których kierownik wykonywał usługi oraz następnie zwrócił się do wykonawcy, który przedłożył ten wykaz o złożenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności, wskazując temu wykonawcy na czym te rozbieżności polegają. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz. Wykonawca wnoszący odwołanie uznał takie działanie za niedopuszczalne z uwagi na to, że treść oferty dotycząca kryteriów i służąca uzyskaniu dodatkowych punktów nie jest treścią obligatoryjną, nie może podlegać poprawieniu jako omyłka i tym samym jeśli wykonawca nie poda danych w tym zakresie albo poda dane błędne winien uzyskać 0 pkt w ramach takiego kryterium.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:

Wadium: treść gwarancji wadialnej spełniała przesłanki ustawowe. Powyższe zatem wskazuje, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Co ważne: „Wadliwość miałby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający nie był w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty, w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej z określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że patrząc na treść gwarancji należy stwierdzić, że Zamawiający miał możliwość zaspokojenia się z gwarancji . „(…) gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z SIWZ, tj. nie zawiera klauzuli o rozstrzyganiu wszelkich sporów dotyczących gwarancji przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową wypłatę kwoty wadium na żądanie Zamawiającego czyli cel wniesienia gwarancji był spełniony”.  W uzasadnieniu wskazano ponadto, że w sytuacji uwzględnienia stanowiska odwołującego się wykonawcy „doszłoby do sytuacji, gdy zdarzenie hipotetyczne, jakim jest możliwość wystąpienia sporu sądowego miedzy Zamawiającym a gwarantem, a zatem zdarzenie o charakterze przyszłym i niepewnym, stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia”.

JEDZ: Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienie do reprezentowania wykonawcy wynika z KRS a nie z treści JEDZ. W związku z powyższym „w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, co do prawidłowego umocowania Prezesa Zarządu do reprezentacji Przystępującego w postępowaniu”. W zakresie daty, która widniała na uzupełnionym JEDZ Izba wskazała: „Data ta była pochodną wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu”. Izba wskazała na to, że gdyby przyjąć argumentację jaką podnosi wykonawca składający odwołanie to należałoby uznać, że w każdym przypadku uzupełniania JEDZ wykonawcy musieliby antydatować dokumenty. „Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny. Poprawiony na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać, że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź uzupełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert. Istotne – i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione dokumenty odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.

Kryterium oceny ofert: Izba odwołała się do definicji oferty, wskazując, że: „W ocenie Izby Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni przepisu art. 82 ust. 1 Pzp nie uwzględniając podstawowej w tym przypadku definicji, a mianowicie definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 KC w związku z art. 14 Pzp ofertą jest zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia za oferowaną cenę. (…)Oceniając dokonane przez Zamawiającego i Przystępującego czynności związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, że wprowadzone przez Przystępującego zmiany miały charakter techniczny i uściślały, a nie zmieniały podane wcześniej informacje – były to wciąż te same informacje na temat doświadczenia p. S. tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne z wcześniejszymi.”

Uzupełnienie wadium z inicjatywy wykonawcy powołującego się na omyłkę w treści gwarancji:

W innym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2466/17 składający odwołanie wykonawca nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże dokument gwarancji obejmował okres krótszy niż okres związania ofertą obowiązujący dla tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazywał wykonawca w odwołaniu: „Przedmiotowy dokument został przez gwaranta wypełniony w sposób błędny – omyłkowo wskazano w jego treści, iż gwarancja jest ważna w okresie od dnia 25 października 2017 r. do dnia 27 października 2017 r. Niezwłocznie po stwierdzeniu omyłki w treści gwarancji odwołujący uzyskał od ubezpieczyciela oświadczenie o zaistniałym błędzie i rzeczywistym okresie ważności gwarancji oraz przedłożył przedmiotowe oświadczenie zamawiającemu. Odwołujący wskazał, iż nie zawarł w ten sposób nowej umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie sprecyzował rzeczywistą treść uprzednio złożonej i załączonej do oferty. Omyłka, do której doszło w treści dokumentu gwarancji nie stanowi zmiany zgodnego oświadczenia woli stron umowy ubezpieczenia złożonego przy jej zawarciu, a tylko rzeczywista treść umowy z gwarantem decyduje, czy gwarancja spełnia warunki s.i.w.z., czy też nie.” Wykonawca powoływał się na treść złożonych pozostałych dokumentów w ofercie wskazując, że finalnie treść gwarancji odpowiadała wymogom SIWZ i zabezpieczała interesy Zamawiającego w sposób prawidłowy.

Zatem w tym postępowaniu wykonawca przedłożył wadium, które nie zabezpieczało oferty na cały okres związania ofertą, jednak w chwili, w której odkryty został przez niego błąd, nadesłał od do Zamawiającego prawidłowo wystawioną gwarancję, powołując się na omyłkę gwaranta i załączając pismo gwaranta, w którym wskazuje on, iż doszło do pomyłki.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  konwalidacja wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej nie jest możliwa. „W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Gdyby miał tu zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy, to wówczas analogicznie jak w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy”, czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, Izba stanęła na stanowisku, że nawet w zmienionej rzeczywistości prawnej, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu. Tym samym fakt, że do zamawiającego dotarły oryginały poprawionych gwarancji po zakreślonym przez zamawiającego terminie, jak również fakt, że wystawca gwarancji potwierdził wydłużony okres związania, nie ma wpływu na prawidłowość ustalenia zamawiającego, że gwarancja wadialna oryginalna złożona w zakreślonym przez zamawiającego terminie była nieprawidłowa (podobnie Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1046/17).”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że przedłożenie dokumenty gwarancji wadialnej bez zweryfikowania jej uprzednio przez wykonawcę świadczy o tym, iż nie uchybił on powinności przygotowania oferty z należytą starannością. „Izbę dziwi fakt, iż fachowy wykonawca nie dokonuje wewnętrznej oceny składanej oferty, analizując treść wszystkich dokumentów, które są wraz z nią składane, a dopiero po pewnym czasie reflektuje się stwierdzając, iż jednak złożył wraz z ofertą dokumenty wadliwe w swej treści. Podnieść należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się znacznym formalizmem, przez co nakłada na wykonawców wysokie wymagania względem treści składanych, przez tych wykonawców, dokumentów. Analizując stan faktyczny sprawy Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie dochował należytej staranności przygotowując dokumenty składane wraz z ofertą, dlatego też nie można stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia określonego przepisu, skoro zamawiający działając w oparciu o zasadę legalizmu prawidłowo zastosował określone przepisy, co w konsekwencji skutkowało prawidłowym odrzuceniem oferty odwołującego.”

Wpłata wadium w formie pieniężnej – moment od którego wadium uznaje się za wniesione:

W wyroku wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 19 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2584/17 odrzucona została oferta wykonawcy, który wnosił wadium w pieniądzu. Wykonawca składał postępowanie na 6 zadań. Wadium zostało wniesione przez niego w pieniądzu, w formie dwóch przelewów opisanych w taki sposób, że pierwszy przelew dotyczył zadań 1-4 a drugi 5-6. Odwołujący wskazał, że przelew został wykonany w dzień przed upływem terminu składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że: „W pkt. 6 Rozdziału XI, regulującym sposób wnoszenia wadium w przypadku formy pieniężnej, zamawiający podał: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy zamawiającego (…) a) potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego.”

Zgodnie zaś z Rozdziałem XV SIWZ („Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert”) pkt 1, oferty należało składać do dnia 22 listopada 2017 roku do godziny 7:30.”

Natomiast wpływ na rachunek Zamawiającego wadium wniesionego przez wykonawcę miał miejsce po tej godzinie – o godzinie 9:50.  Izba wskazała, że: „Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do oceny, czy za prawidłowe wniesienie wadium w formie pieniężnej uznać należy zlecenie przez wykonawcę przelania odpowiedniej kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert.” Izba uznała, że takiego wadium nie można uznać za wniesione prawidłowo. Po pierwsze wskazują na to postanowienia SIWZ, które jasno wskazują w jakim terminie, do której godziny należało wnieść wadium. Izba odniosła się również do argumentu wykonawcy, który podkreślał, że pieniądze mimo, że nie wpłynęły na rachunek zamawiającego już w chwili dokonania przelewu pozostawały w dyspozycji zamawiającego. „ (…) fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek odwołującego) jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do dyspozycji zamawiającego – terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 950, tj. po wyznaczonej przez zamawiającego godzinie składania ofert (wniesienia wadium) – tj. 730 w dniu 22 listopada 2017 roku.”

Analogicznie w mojej ocenie należałoby oceniać sytuację, w której wykonawca wniesie wadium w pieniądzu na mniejsza kwotę, niż wymagana w SIWZ.

Wniesienie wadium na konto Zamawiającego poprzez dokonanie bezpośredniej wpłaty na konto: (wyrok Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r. ,sygn. akt III SA/Wr 886/14).

Przypadek będzie o tyle ciekawy, że kwestia ta była przedmiotem kontroli Instytucji Zarządzającej, której rozstrzygnięcie w przedmiocie korekty za niezasadne – zdaniem Instytucji Zarządzającej – wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zostało przez Zamawiającego zaskarżone. Wykonawca w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wniósł w postępowaniu wadium w formie pieniężnej ale bezpośrednio na konto Zamawiającego w terminie wymaganym treścią SIWZ. Zamawiający uznał wadium za wniesione prawidłowo i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  W odpowiedzi na informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca, którego oferta była tańsza zwrócił się do Zamawiającego z informacją, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Zamawiający zdecydował się na powtórzenie czynności badania i oceny ofert w wyniku których dokonał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę pierwotnie uznał za najkorzystniejszą. Jako podstawę wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. wniesienie poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył ofertę droższą. Tańsza z ofert została odrzucona na skutek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W tym miejscu należy wskazać, jak już wspomniałam na początku, że Instytucja Zarządzająca uznała działanie Zamawiającego za nieprawidłowe. W jej ocenie Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na to, że wadium zostało wniesione we właściwej formie – za formę należy uznać bowiem formę pieniężną a nie to jak pieniądze wpłynęły na konto: „Jak zauważono, mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.”  W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową, gdyż uznała że doszło do wystąpienia nieprawidłowości. Korektę wyliczono na podstawie metody dyferencyjnej w oparciu o różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).

W uzasadnieniu czytamy następującą argumentację Instytucji Zarządzającej: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy„. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.”  Zatem Instytucja Zarządzająca uznała, że nie ma znaczenia to w jaki sposób pieniądze znalazły się na koncie Zamawiającego a fakt, czy zostały wniesione na konto Zamawiającego, w pieniądzu w określonym w SIWZ terminie. Instytucja Zarządzająca tym samym uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do których przestrzegania zobowiązał się Zamawiający jako beneficjent umową o dofinansowanie a naruszenie to wywołuje szkodę w budżecie Unii – i to szkodę realną, która wyraża się poprzez kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy ceną oferty droższej – czyli wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu a ceną oferty niezasadnie odrzuconej (wskutek niezasadnego wykluczenia wykonawcy).

Zamawiający zaskarżył decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie uznania wadium wpłaconego na konto Zamawiającego za wniesione prawidłowo. Sąd odniósł się do brzmienia art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie„.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium“.

W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej również warunkiem ich skutecznego wniesienia jest złożenie dokumentu gwarancyjnego w terminie i zgodnie z wszystkimi wymaganiami wynikającymi z SIWZ i przepisów prawa. Przy czym w przypadku wnoszenia wadium w tej formie istotnym jest aby do Zamawiającego w przepisanym terminie wpłynął oryginał takiej gwarancji.

Brak możliwości wezwania do uzupełnienia w zakresie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2179/16:

1. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium – gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub art. 87 ust. 1 p.z.p. natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle.

  1. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium – tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent – gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.“

Wspomniany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwraca jeszcze uwagę na jeszcze jeden ważny aspekt – mianowicie niemożliwość kierowania wezwania do uzupełnienia w zakresie wnoszonego wadium lub wzywania do składania wyjaśnień.

Brak wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w treści gwarancji (bankowej):

 

Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.“ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO  2847/15).  W tej sytuacji faktycznej Zamawiający uznał wadium za wniesione nieprawidłowo z uwagi na to, że gwarancja w swojej treści nie zawierała następujących przesłanek warunkujących Zamawiającemu zatrzymanie wadium:  „warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli Wykonawca: – w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym że nie należy do grupy kapitałowej; – nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.“ W konsekwencji Zamawiający uznał, że taka gwarancja nie zabezpiecza wystarczająco jego interesów – nie daje bowiem możliwości zaspokojenia się z dokumentu wadialnego we wszystkich wskazanych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacjach. Wykonawca składający odwołanie wskazywał, że Zamawiający w treści SIWZ nie określił szczegółowych wymagań co do treści gwarancji jaka ma być składana przez wykonawców, nie wskazał wymogów w jaki sposób określić w treści gwarancji wydarzenia, których wystąpienie będzie warunkowało wypłatę wadium. Wykonawca wskazywał, że złożona przez niego gwarancja bankowa wskazuje wyraźnie na rzecz kogo została ustanowiona, w jakim postępowaniu i jaki jest cel jej wystawienia. Ponadto w treści gwarancji wskazano, że zagwarantowana jest bezwarunkowa wypłata oraz wskazał na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że określone są przesłanki zatrzymania wadium w trzech punktach. Wykonawca wskazał, że: „Sformułowanie to nie jest prawdziwe, bowiem sprzeczne z literalnym brzmieniem gwarancji. Po pierwsze Bank nie jest uprawniony do ograniczania warunków zatrzymania wadium, określają je przepisy powszechnie obowiązujące tj. art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. Bank w gwarancji bankowej określa jedynie wobec jakich zdarzeń prawnych lub faktycznych zaktualizuje się jego odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium. Jak wskazała KIO błędnie wywodzi się, iż wskazanie w p.z.p. przesłanek zatrzymania wadium wprowadza dodatkowe, szczególne wymagania co do treści gwarancji bankowej (KIO 601/14)“.

Wykonawca podniósł, że w przypadku wątpliwości Zamawiający zobowiązany był do dokonania wykładni treści przedłożonej przez niego gwarancji stosując reguły  wykładni z Kodeksu cywilnego. „Zarówno zleceniodawcy gwarancji (Odwołującemu) jak i gwarantowi (M. S.A.) i beneficjentowi (Zamawiającemu) znany był charakter zobowiązania, który gwarancja miała zabezpieczać, w związku z tym nie może budzić wątpliwości jaki był zamiar stron umowy. Okoliczności zatrzymania wadium w przypadku zamówień publicznych reguluje ustawa, a więc są one powszechnie znane uczestnikom takiego obrotu prawnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że celem zabezpieczenia gwarancji są więc wszystkie przypadki, gdy po stronie zamawiającego powstaje prawo do zatrzymania wadium.(…) Ponadto w utrwalonej linii orzeczniczej KIO (np. KIO 883/11) jednoznacznie wynika, że treść gwarancji bankowej nie może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia“.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że tak złożona gwarancja bankowa nie może zostać uznana za prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu. „”Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p. pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z kolei skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.„. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Brak jest przy tym konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy P.z.p., dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).

Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 311/15, gdzie Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym: „Wadium powinno zabezpieczać ofertę od upływu terminu składania ofert (…). Od tego też momentu zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium, również na wypadek gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

  1. Kompetencja zamawiającego wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie rozciąga się z pewnością na prawo do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
  2. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a5p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że „Nie było sporne pomiędzy stronami, że gwarancja bankowa złożona przez (…) tytułem wadium nie obejmowała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. (…) Zdaniem Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. (…) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. obliguje zamawiającego do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. (…) Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo„.

W odniesieniu do dokonywania wykładni treści gwarancji złożonych w ofercie Izba wskazała, że treść gwarancji była w tym wypadku jasna i nie budziła wątpliwości. Jednakże Izba podkreśliła, że istnieją granice dokonywanych wykładni:

  • Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.
  • Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię
  • Nie można przy tym, korzystnej dla strony wykładni, czynić remedium na wszystkie ewentualne błędy i zaistniałe uchybienia oraz zmieniać stanu rzeczy wbrew temu, co jasno wynika z treści dokumentu
  • Formalizm przypisany postępowaniu o zamówienia publiczne wymaga jednak, by to najpóźniej na moment składania ofert, tego rodzaju okoliczności – warunkujące uznanie, że już na ten moment oferta została skutecznie zabezpieczona – wynikały w sposób jasny i precyzyjny z treści składanego dokumentu gwarancji wadialnej, tak by zamawiający właśnie na etapie badania ofert (a nie dopiero na etapie po wyborze oferty konkurenta) miał pewność, że konkretna oferta jest zabezpieczona skutecznie i w całości (a więc w odniesieniu do każdego potencjalnego przypadku zatrzymania wadium)“.

 

Przypadki, które rozstrzygane były w orzecznictwie w zakresie wadium można byłoby mnożyć w nieskończoność. Pozostało jeszcze wiele przypadków, z którymi sama spotkałam się na swojej drodze zawodowej jednakże opisanie ich poszerzyłoby znacznie opracowanie, które już w tym momencie przekroczyło zakres, który chciałam początkowo omówić. Pozostają chociażby ciekawe przypadki składania wadium w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przypadki rozbieżności w treści dokumentu gwarancyjnego wystawionego przez podmiot zagraniczny a złożonym tłumaczeniem na język polski tego dokumentu. Możliwe, że w przyszłości poświęcę jeszcze wpis na omówienie innych przypadków związanych z wnoszeniem wadium. Interesującą kwestią jest też kwestia kwalifikowania poszczególnych uchybień we wnoszeniu wadium i rozstrzygnięć Zamawiających w tym zakresie w kontekście nieprawidłowości i korekt finansowych – to również przedmiot na odrębne opracowanie. Tematyka wadium – mimo, że w ustawie tej instytucji poświęcono niezbyt wiele przepisów w ustawie Prawo zamówień publicznych – jest bardzo bogata. A temat jest ważny z uwagi na rolę jaką pełni wadium w postępowaniu oraz skutki dla wykonawcy i postępowania jakie powoduje jego nieprawidłowe wniesienie. Odrębna kwestia z kolei to kwestia odpowiedzialności podmiotu wystawiającego gwarancję w sytuacji, w której sporządzi on gwarancję niezgodnie z wymaganiami wykonawcy/SIWZ. Ale wszystkie te tematy zostaną zapewne omówione w przyszłości 🙂

 

 

 

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych