Stosowanie tzw. zamówień zastrzeżonych stanowi legalne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie danego zamówienia publicznego – chodzi o zastrzeżenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko tych wykonawców, którzy są zakładem pracy chronionej lub wykonawców, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Przy czym – na co należy zwrócić uwagę – ograniczanie konkurencji w postępowaniu poprzez stosowanie tego zastrzeżenia podmiotowego nie może być wykorzystywane przez Zamawiającego dowolnie, nie jest nieograniczone. Granice te wyznaczają w szczególności klauzule generalne zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Z takim problemem zmagała się Krajowa Izba Odwoławcza podczas rozpatrywania zastrzeżeń zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – uchwała KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 67/17.

Nieprawidłowe i niezasadne zastosowanie zastrzeżenia, o którym mowa wyżej Prezes UZP stwierdził w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowej jednostki penitencjarnej – zamawiający ograniczył bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia do wykonawców, którzy byli jednym z podmiotów, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, których działalność (lub działalność ich wyodrębnionych jednostek) obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2018 r. poz. 652, 1010 i 1387), mających trudności w integracji ze środowiskiem. Zamawiający ustalił minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tych osób na 40%.

Organ kontrolujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w treści warunków udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali na czas realizacji zamówienia projektantami określonej branży, które posiadają odpowiednie uprawnienia, przynależą do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadają określone przez zamawiającego doświadczenie zawodowe. W świetle przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu organ uznał, że poczynione przez zamawiającego ograniczenie jest wymogiem nadmiernym, naruszającym zasadę proporcjonalności i niezasadnie ograniczające konkurencję w postępowaniu. Organ kontrolujący wskazał bowiem, że: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.” W kontekście powyższej zasady organ kontrolujący wskazał, że zastosowanie kryterium społecznego jest również oceniane pod kątem zasady proporcjonalności – realizacja zamówienia musi się bowiem w tym wypadku przekładać na aktywizację zawodową i społeczną osób marginalizowanych. W przypadku zamówienia na ww. usługę organ kontrolujący wskazał, że takiej funkcji zastrzeżenie to nie spełnia – mało tego – takie zastrzeżenia w świetle przedmiotu zamówienia oraz ustanowionych warunków udziału powodują, że następuje znaczne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego prawidłowego wykonania oraz wykluczają możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy prowadzą działalność obejmującą zawodową i społeczną integrację osób marginalizowanych wskazanych w SIWZ.

Zamawiający bronił prawidłowości postawionego zastrzeżenia tym, iż jako jednostka wchodząca w skład struktur organizacyjnych Służby Więziennej, związana nie tylko zapisami ustawy o Służbie Więziennej ale i wewnętrznymi regulacjami o decyzjami – zobowiązany jest do tego, aby przy udzielaniu zamówień mieć na uwadze realizację celu jakim jest maksymalizacja stanowisk pracy dla osób osadzonych – w tym w szczególności poprzez wybór wykonawców, którzy miejsca pracy dla osób osadzonych stworzą. Ponadto zamawiający wskazał, że „wziął pod uwagę również fakt, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy, umożliwia wykonawcom skorzystanie z całego wachlarza możliwości prawnych występowania jako wykonawca, składania ofert i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogą korzystać między innymi z możliwości opisanych w art. 22a ustawy Pzp (korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych, zawodowych, lub sytuacji ekonomicznej innych podmiotów), art. 23 ustawy Pzp (wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia), a także art. 36a ustawy Pzp (powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia), których stosowanie w sytuacji zastosowania zastrzeżenia z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nie zostało przez ustawodawcę ograniczone.”

Ponadto zamawiający wskazał również, że poczynionego zastrzeżenia nie można oceniać z punktu widzenia zasady proporcjonalności ponieważ zasada ta ma zastosowanie do warunków udziału w postępowaniu – natomiast klauzula społeczna warunkiem takim nie jest.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie jest zasadne twierdzenie, że określenie warunku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączone jest spod zakresu zasady proporcjonalności, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter klauzul generalnych i w związku z tym znajdują zastosowanie wprost przy ocenie każdej z czynności Zamawiającego. Zasada proporcjonalności ma szczególne znaczenie między innymi przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.”

Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu, że w postępowaniu tym zamawiający naruszył powyższe zasady poprzez użycie tego zastrzeżenia. „(…)charakter usługi projektowej oraz wymagania odnośnie potencjału kadrowego posiadającego odpowiednie prawem uprawnienia budowlane i aktualne członkostwo w Izbach Inżynierów Budownictwa racjonalnie wykluczały możliwość realizacji zamówienia przez osoby wskazane w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając to na uwadze należy stwierdzić, iż określony przez Zamawiającego warunek w ogóle nie był przydatny do osiągnięcia postawionego przez niego celu (integracja społeczna i zawodowa ww. osób). Jednocześnie ustanowienie takiego warunku wywołało skutek w postaci wyeliminowania z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do jego realizacji, co stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”

Zamówienie zastrzeżone a wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia:

Dodatkowym problemem, który pojawił się zapewne z powodu tak zawartego zastrzeżenia w SWIZ, jest kwestia tego czy konsorcjum ubiegające się o udzielenie tego zamówienia spełniło warunek prowadzenia działalności w sytuacji, w której tylko jeden z konsorcjantów taką działalność aktywizującą prowadził. W tym postępowaniu zamawiający bowiem uznał, że tak.

Natomiast organ kontrolujący wskazał, że taka ocena jakiej dokonał zamawiający nie jest prawidłowa – zamawiający winien bowiem dokonać ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający czyni zastrzeżenie w celu umożliwienia udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawcom, którzy prowadzą działalność aktywizującą grupy społecznie marginalizowane. Celem jest aktywizacja określonych grup społecznych w wyniku realizacji danego zamówienia. Dopuszczenie natomiast do zamówienia podmiotów, które tego zastrzeżenia nie spełniają – czy to w formie konsorcjum czy innej formy wspólnego ubiegania się o zamówienie – prowadziłoby do obejścia ww. przepisu ustawy. Jak wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych: „W konsekwencji spełnienie przez jednego z konsorcjantów zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp, odmiennie niż np. w przypadku dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem, nie będzie automatycznie powodowało spełnienia zastrzeżenia przez całe konsorcjum. W konsekwencji, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią zastrzeżenie, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy wykażą, że ponad 30% zatrudnianych przez każdego z nich pracowników stanowią osoby należące do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2 art. 22. Zawiązanie konsorcjum nie może bowiem stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników należących do ww. kategorii, a np. zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego dysponującego wymaganym profilem zatrudnienia.” W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy.

Zamawiający, składając zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgodził się z tym, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów ustawy, aby tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał wymóg dotyczący prowadzenia działalności aktywizującej określone grupy społeczne. Zastrzeżenie to, jak wskazuje Zamawiający, jest warunkiem szczególnym w postępowaniu, niepowiązanym z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość łącznego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie.

Tu Krajowa Izba Odwoławcza również podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym Izba wskazała na to, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie wskazał, że wymóg ten może zostać spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – łącznie. „Regulacje wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp nie zostały w żaden istotny sposób zmodyfikowane przez Zamawiającego. W treści SIWZ Zamawiający sam wyraźnie wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Nadto, ww. postanowieniu Zamawiający nadał odrębny charakter umieszczając je w ostatnim podpunkcie punktu 5 SIWZ, po wcześniejszych postanowieniach dotyczących określenia poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, polegania na zasobach innych podmiotów oraz podwykonawstwa.” Zatem każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był samodzielnie spełniać wymóg zatrudnienia osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy na poziomie 40%.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych idzie dalej w swoich rozważaniach wskazując, że: „nie ma możliwości spełnienia warunku dotyczącego zamówień zastrzeżonych także przez wykonawcę, który sam nie jest takim podmiotem, a korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, który do takiej kategorii podmiotów należy, w celu umożliwienia złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za taką wykładnią przemawia także treść art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, który wprost wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Powyższy przepis odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, nie przewiduje zatem powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wymagań odnoszących się do zamówień zastrzeżonych, określonych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.” Co by wskazywać mogło, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dopuszcza WAŻNE: „Na marginesie należy dodać, iż z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wprost wynika, że zastosowanie tej instytucji (poleganie na zdolnościach innych podmiotów) dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp.”

W tym miejscu można powołać się na orzecznictwo wydane na podstawie uprzednio obowiązującego brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dla przypomnienia: „Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.“).

Na gruncie ww. brzmienia artykułu Izba również stała na stanowisku niemożności łącznego wykazania spełniania tego kryterium dostępowego:

„1. Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p.

2. Skoro art. 22 ust. 2 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum.“ (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO 2249/12).

 

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.10.2012 r., sygn. akt KIO 2255/12: „Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p., w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych (a zamierzają np. jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej). Na gruncie przepisu art. 22 ust. 2 p.z.p. nie znajdują zastosowania zasady dotyczące wykazania koniecznego do realizacji zamówienia zasobu kadrowego przez możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego.“

Żądanie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w SIWZ przy braku wskazania takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu – rozbieżność w treści:

Dodatkową kwestią jaka pojawiła się przy tej sprawie to rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie dokumentu, mającego potwierdzać że wykonawca jest ubezpieczony o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – Zamawiający mimo określenia warunków udziału w postępowaniu zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu żądanie dokumentu zawarł jedynie w SIWZ. Prezes Urzędu Zamówień publicznych stwierdził w tym zakresie naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oran kontrolujący wskazał bowiem, że: „Prezes Urzędu stwierdził, iż w sytuacji gdy Zamawiający zamieszcza ww. wykaz w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, to powinien być on tożsamy. Powyższe wynika z konieczności zachowania należytej staranności przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz jest związane z koniecznością zachowania zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, wynikającej wprost z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasada uczciwej konkurencji). Niedopuszczalne jest odstępowanie od zamieszczania w SIWZ dokumentów, których Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu i odwrotnie.”

Zamawiający w zastrzeżeniach wskazał, że powyższa różnica między dokumentami to nie sprzeczność a „stwierdzona różnica sprowadza się jedynie do uszczegółowienia w SIWZ informacji zawartych w ogłoszeniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzony w ogłoszeniu brak informacji o dokumentach, za pomocą których wykonawcy wykazywali spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest brakiem informacji, które są wymagane treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Co ważne, Izba podkreśliła, że takie działanie Zamawiającego narusza również treść art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji ponieważ: „ (…) treść ogłoszenia o zamówieniu stanowi dla wykonawców ważną informacje dotyczącą warunków ubiegania się o dane zamówienie publiczne (stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne) (…).”

Podwykonawcy i dalsi podwykonawcy a zastrzeżenie z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Przy okazji rozważania na temat możliwości wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warto zwrócić uwagę na kwestię podwykonawców przy tego rodzaju zastrzeżeniach – tj. czy zastrzeżenie dotyczące wykonawcy przekłada się automatycznie na podwykonawców czyli czy również zastrzeżenie to muszą spełniać podwykonawcy. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 17/16. W tej sprawie zostało wniesione odwołanie na treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Zamawiający w SIWZ wskazał ponadto, że dopuszcza podwykonawstwo, przy czym podwykonawcami mogą być jedynie te podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego wymogu miał złożyć w ofercie odpowiednie oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik do SIWZ. Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zmianę zapisów w taki sposób aby po pierwsze – również do oferty było przedkładane oświadczenie podwykonawcy, że posiada on taki poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych, po drugie – aby wymóg zatrudnienia, który dotyczy wykonawcy i podwykonawców dotyczył także dalszych podwykonawców.

Izba zwróciła uwagę na fakultatywność zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy (nadmienić należy, że wyrok został wydany w 2016 roku, kiedy treść art. 26 ust. 2 ustawy brzmiała odmiennie niż obecnie). Zatem Izba wskazała, że po stronie wykonawcy nie występuje prawo do żądania od Zamawiającego aby takie żądanie w SIWZ zawarł. Ponadto Izba wskazała, że tego rodzaju wymóg nie dotyczy podwykonawców ani dalszych podwykonawców. „Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców, pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.” Taki wymóg może odnosić się wyłącznie do wykonawców.

Wskazane wyżej orzeczenie zostało wydane na podstawie nieobowiązującego już stanu prawnego w zakresie tej regulacji – niemniej jednak zachowuje ono aktualność obecnie. Nie sposób bowiem znaleźć w ustawie przepisu, którzy rozciągałby konieczność spełniania takiego warunku również przez podwykonawców czy dalszych podwykonawców.

Źródło wskazanej wyżej regulacji znajduje się w dyrektywach unijnych. Dyrektywa parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE stanowi w art. 20 ust. 1 następująco:

„Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.“

W preambule dyrektywy czytamy natomiast, że:

„Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego.“ – motyw 36 dyrektywy.

Zatem również z postanowień dyrektywy daje się wysunąć wniosek, że zastrzeżenie zamówienia dla określonej kategorii wykonawców jest możliwe (dopuszczalne) jedynie w sytuacji, w której będzie ono miało na celu wsparcie integracji zawodowej i społecznej określonych grup społecznych – zatem nie chodzi tyle o wsparcie danego podmiotu prowadzącego daną działalność integracyjną co o wsparcie określonych osób przynależących do danej kategorii społecznej, która jest defaworyzowana na rynku pracy i którą trzeba wesprzeć i któremu to wsparciu dane zamówienie służy czy też może służyć. I jeśli ten cel jest realnie możliwy do osiągnięcia w danym przypadku.

Jednak dobór tego typu zastrzeżenia i wybór określonej grupy społecznej przez zamawiającego musi być racjonalnie uzasadniony okolicznościami danego zamówienia. Zastosowanie zastrzeżenia nie może być celem samym w sobie. Jak każdy wymóg Zamawiającego zawarty w SIWZ, mający wpływ na konkurencję w postępowaniu, musi służyć jakiemuś celowi. Nie może być tak, że Zamawiający dokonuje zastrzeżenia w oderwaniu od realiów danego zamówienia np. tylko dlatego, że jest podmiotem realizującym politykę społeczną państwa. Nie wszystkie zamówienia udzielane przez tego typu jednostki będą zamówieniami, w których takie klauzule będą prawnie uzasadnione. W przykładzie powyżej jednostka penitencjarna zawarła zastrzeżenie poprzez które chciała aktywizować zawodowo więźniów i byłych więźniów – co jak się okazało przy tego rodzaju zamówieniu było niemożliwe. Warunki udziału w postępowaniu wykluczały bowiem możliwość przystąpienia do postępowania podmiotów integrujących więźniów i byłych więźniów. Zatem to również nie profil czy zakres działania Zamawiającego będzie stanowił uzasadnienie do zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań:

W celu wykazania spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudnienia odpowiedniej ilości osób, przynależących do danej grupy społecznej Zamawiający może żądać, aby wykonawca przedłożył następujące dokumenty:

• decyzję w sprawie przyznania statusu zakładu pracy chronionej lub zakładu aktywności zawodowej, o której mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.3)), lub inne dokumenty potwierdzające status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę, lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie publiczne, działalności obejmującej społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych;
• dokumenty potwierdzające procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.