Aktualnie procedowana jest ustawa, mająca dokonać zmian w obszarze zamówień publicznych w zakresie dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców z tzw. państw trzecich. Zmiana wynika z konieczności uwzględnienia w prawie polskim skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał) z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (ECLI:EU:C:2024:910) oraz wyroku z dnia 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang e.a. CO LTD et Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. (ECLI:EU:C:2025:178)

Jak wskazuje treść uzasadnienia do projektu – zmiana nie jest wprowadzeniem nowych – w stosunku do dotychczas obowiązujących – zasad udzielania zamówień publicznych. Jak w wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „projektowane przepisy nie wprowadzają nowych reguł funkcjonowania rynku zamówień publicznych w stosunku do tych, które są określone dyrektywami UE. Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie to, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane w art. 16a ustawy Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy”.

Co ważne – projektowana treść ustawy nie zawiera przepisów, które nakazywałyby wykluczanie czy też niedopuszczanie do postępowania wykonawców z tzw. państw trzecich. Jak wskazano również w uzasadnieniu do projektu: „Przepisy projektu nie tworzą zatem ogólnych zasad, na jakich wykonawcy z krajów trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych są dopuszczani do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale wskazują jedynie, że to zamawiający może korzystać ze swojego dyskrecjonalnego uprawnienia w tym zakresie.”

Eliminacja z postępowania wykonawcy, który będzie wykonawcą z tzw. państwa trzeciego nastąpi w sytuacji, w której zamawiający, który prowadzi postępowanie nie przewidzi możliwości ubiegania się o to zamówienie tego rodzaju podmiotów. Uzasadnienie wskazuje bowiem: „Jeżeli przykładowo zamawiający nie przewidzi, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się także wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 1) lub że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy wspólnie z wykonawcami z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 2), wówczas na podstawie projektowanego art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, będzie miał on obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych lub wspólnie z wykonawcą z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych, z zastrzeżeniem art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2”.

W przypadku dopuszczenia wykonawców z państw trzecich, ustawodawca pozwala na różnicowanie warunków, w tym nawet na ustalanie warunków mniej korzystnych niż ustalone dla wykonawców z obszaru UE lub wykonawców z krajów, z którymi Unia Europejska zawarła Porozumienie Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub inne umowy międzynarodowe gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.

W uzasadnieniu wskazano na następujące przykłady ustalania warunków zamówienia:

„Tytułem przykładu można wskazać, iż w przypadku korzystania przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z regulacji przewidzianej w projektowanym art. 16b ust. 2, zamawiający w odniesieniu do wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub odpowiednio do robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych będzie mógł np.:

1. zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu inne niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a;
2. żądać złożenia podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w 16a;
3. skorygować wynik oceny ofert złożonych przez wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych na korzyść ofert złożonych przez wykonawców z państw wymienionych w art. 16a, lub ofert z udziałem dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z państw wymienionych w art. 16a;
4. określić, że nie dopuszcza ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.”

Uzasadnienie zwraca uwagę, że: „Zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający będą dysponowali szerokim uprawnieniem w kontekście możliwości określenia mniej korzystnych warunków zamówienia w odniesieniu do państw trzecich, z którymi UE nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.”

Projektu ustawy został skierowany do Sejmu.