Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 nie regulują kwestii ustalania przez zamawiających kar umownych na etapie zapytania ofertowego, które następnie będą wprowadzone do umowy i ewentualnie egzekwowane na etapie wykonywania zamówienia. Wytyczne w Sekcji 3.2.4. regulują kwestie:

• sposobu zawarcia umowy, w tym zasad zawierania umów w sytuacji, której mamy do czynienia z postępowaniem podzielonym na części,
• sposobu postępowania w zakresie zawarcia umowy w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od podpisania umowy,
• zasad dokonywania istotnych zmian w treści zawartej umowy.

Natomiast kwestia ustalania kar umownych nie została objęta zakresem Wytycznych.

Niemniej jednak brak regulacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym ustalanie kar umownych jest niedopuszczalne. Zamawiający ma możliwość ustalenia kar umownych i ich egzekwowania – niemniej jednak informacja o powyższym co do zasady powinna znaleźć się z zapytaniu ofertowym.

W tym miejscu należy zauważyć, że Wytyczne nie wymagają od zamawiających publikowania wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Niemniej jednak istotne postanowienia, te które stanowią elementy stosunku prawnego, wpływające na treść składanych ofert winny zostać podane do wiadomości potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert w takim postępowaniu. Takimi postanowieniami będą na pewno przewidywane możliwe zmiany w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano jej wyboru.

Co do kar umownych – o ile nie stanowią one essentialia negotii umowy, o tyle mogą być skutecznym narzędziem, które ma zapewnić prawidłową realizację zawartej umowy. Na przykład w sytuacji, w której zamawiający ustanowił w treści zapytania ofertowego warunek dysponowania osobami spełniającymi określone wymagania co do doświadczenia i posiadanych kwalifikacji i osoby te mają być wyznaczone do realizacji zamówienia – zapewnienie udziału tych osób w wykonywaniu zamówienia może być zabezpieczone karami umownymi na wypadek ewentualnej, dowolnej zmiany tych osób, których obecność czy tez udział w wykonywaniu zamówienia była dla zamawiającego istotna.

Podstawę do ustalenia kary umownej w takim wypadku będzie art. 483 ust. 1  Kodeksu cywilnego, który stanowi, że:

Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

„Art. 483 § 1 k.c. określa minimalną treść klauzuli umownej zastrzegającej karę umowną, zaś granice kształtowania treści klauzuli wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej należy zaliczyć określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie.” – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt I CSK 5584/22.

Tym samym w treści zapytania ofertowego, a następnie w treści zawartej umowy zamawiający może określić kary umowne, wskazując w jakich okolicznościach może nastąpić ich naliczenie oraz w jakie wysokości.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 225/11): „Kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy.”

Przy czym: „Istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych.” – wyrok KIO z dnia 29 października 2018 r. (KIO 2085/18).

Reasumując, brak przeciwwskazań dotyczących możliwości zastrzeżenia kar umownych  w treści zapytania ofertowego.

Niemniej jednak – w tym miejscu należałoby zaznaczyć, że kwestia zmiany osób, które zostały wskazane w ofercie jako te, które będą wykonywały umowę z uwagi na to, że spełniają wymagania zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym (warunek udziału) powinna zostać uregulowana w zapytaniu/ewentualnie we wzorze umowy/lub istotnych postanowieniach zawartych w zapytaniu ofertowym. Zmiana w tym zakresie będzie wyczerpywała znamiona zmiany istotnej – posiadanie odpowiednio wykwalifikowanej kadry/kadry z wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem było bowiem elementem, który pozwolił rozpatrywanie danej oferty w postępowaniu. Celowo nie wskazuję, że przesądził o wyborze – bowiem warunków udziału może być więcej w postępowaniu. Niemniej jednak na pewno jest to jeden z elementów, na podstawie którego dokonano wyboru oferty w postępowaniu. Wykonawca bowiem wykazał spełnianie wszystkich warunków  – gdyby nie wykazał tego w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, oferta zostałaby odrzucona (pomijam kwestie ewentualnych wezwań do uzupełnienia dokumentów). Tym samym zamawiający winien w sposób jednoznaczny uregulować kwestie wymiany tej kadry na etapie realizacji umowy. Powyższe ma znaczenie zarówno w punktu realizacji umowy jak i oceny zasadności ustalonych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.