W nawiązaniu do ostatnio omawianego wyroku, dotyczącego m.in. konfliktu interesów stwierdzonego w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności – chciałabym poruszyć kwestię konieczności wykazywania wpływu powiązań zidentyfikowanych przez instytucję kontrolującą w postępowaniu prowadzonym w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności.
Przepis Wytycznych dotyczący konfliktu interesów brzmi następująco:
- W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.
Przy czym zgodnie z Wytycznymi poprzez powiązania osobowe oraz kapitałowe należy rozumieć powiązania polegające na:
a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa), pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
b) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub związaniu z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostawaniu we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
c) pozostawaniu z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
Tym samym Wytyczne wskazują wprost, że beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może udzielić zamówienia wykonawcy, który jest z nim powiązany w sposób, o którym mowa w punktach a) – c) powyżej. Przy czym punkt a) i b) wskazują wprost na konkretne powiązanie – nie wymagają aby instytucja kontrolująca wykazywała wpływ zidentyfikowanych powiązań na dane zamówienie. Instytucja natomiast musi wykazać, jakie powiązanie zostało zidentyfikowane i na jakiej podstawie, na podstawie jakich dowodów, dokumentów czy też okoliczności. Wydaje się, iż z zasady przyjęte zostało, że tego rodzaje powiązań wpływają zawsze na prawidłowość udzielenia zamówienia w kontekście choćby zachowania zasady bezstronności takiego postępowania.
Tym samym z drugiej strony pozostaje pod znakiem zapytania celowość zgłaszania zastrzeżeń do ustaleń instytucji kontrolującej, w których zostanie stwierdzone podejrzenie występowania nieprawidłowości na tej podstawie. Jeżeli bowiem zostało wskazane, że w sytuacji w której osoba przygotowująca zapytanie ofertowe w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności posiada jednocześnie funkcję pełnomocnika u wykonawcy, który następnie składa ofertę w tym postępowaniu – to zgodnie z Wytycznymi zachodzi konflikt interesów, dyskwalifikujący takiego wykonawcę z udziału w tym postępowaniu. Powyższe działa również w odniesieniu do pozostałych wskazanych w punkcie a i b powiązań. Tym samym wniesienie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i wskazywanie na to, że powiązanie nie mogło mieć wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie odniesie skutku w postaci zmiany stanowiska instytucji kontrolującej. Jak wskazano bowiem w Wytycznych dotyczących unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego 2021/C 121/01:
„Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).”
Inaczej wygląda sytuacja, dotycząca przesłanki z punktu c). W ramach tej przesłanki zawarto wszystkie inne sytuacje pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji instytucja kontrolująca musi wykazać, że konflikt interesów wystąpił czyli, że wystąpiła możliwość wpływu na przebieg postępowania wynikająca ze stwierdzonych powiązań np. faktycznych. Jako przykład można podać sytuację, w której:
- kierownik instytucji zamawiającej spędził tygodniowy urlop z dyrektorem wykonawczym przedsiębiorstwa, które jest oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez instytucję zamawiającą; 4
- urzędnik instytucji zamawiającej i dyrektor generalny jednego z przedsiębiorstw biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełnią funkcje w tej samej partii politycznej.
Przykłady powyższe podane zostały przez: Komisję Europejską, OLAF, Identyfikowanie przypadków konfliktu interesów w procedurach udzielania zamówień publicznych w ramach działań strukturalnych [Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions], listopad 2013 r.
Tym samym chodzi o każdą sytuacja, która z zewnątrz może być postrzegana jako zagrażająca prawidłowemu i bezstronnemu przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności. Do faworyzowania faktycznego czy też do osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści nie musi dojść.
„Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. Ponadto spoczywające na instytucjach zamawiających zobowiązanie do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów gospodarczych oraz działania w sposób przejrzysty oznacza, że powierzono im obowiązek pełnienia aktywnej roli w stosowaniu tych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy w danym przypadku występują jakiejkolwiek konflikty interesów, oraz do podjęcia wszelkich stosownych działań w celu zapobiegania konfliktom interesów, a także ich wykrywania i reagowania na nie.” (wyrok Trybunału z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo Ltd., C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166, pkt 35, 42 i 43)
Tym samym Beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w treści zapytania ofertowego przesłanki wykluczenia wykonawców, odnoszące się do konfliktu interesów i dokonuje weryfikacji powyższego w odniesieniu do składanej oferty na podstawie załączonych oświadczeń o braku występowania konfliktu interesów. W sytuacji udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu – wydatek poniesiony na to zamówienie zostaje uznany za niekwalifikowalny w całości.
W treści Wytycznych Komisji Europejskiej dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (luty 2018 r.) wskazano, że:
„Konflikt interesów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia powstaje, gdy zagrożona jest zdolność danej osoby do bezstronnego i obiektywnego pełnienia przez nią funkcji. Dotyczy to osób i urzędnika zatwierdzającego odpowiedzialnych za dane postępowanie oraz osób uczestniczących w fazie otwarcia i oceny ofert.
W szczególności konflikt interesów obejmuje każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej (lub innych podmiotów), biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można postrzegać jako zagrażający ich bezstronności i niezależności.”
W treści tej publikacji zawarte zostały również wskazówki co do tego co powinny zawierać oświadczenia osób biorących udział w prowadzeniu postepowania po stronie zamawiającego – dotyczy każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu obejmującym kwalifikację oferentów, ocenę ofert i udzielenie zamówienia podpisał oświadczenie o braku konfliktu interesów.
W oświadczeniu zalecane jest aby zawrzeć:
- pełną definicję konfliktu interesów zgodną z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE. Każda zainteresowana strona powinna znać dokładną definicję i jej szczególnie szeroki zakres, który obejmuje np. „interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty”;
- oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba nie ma konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach dane go postępowania o udzielenie zamówienia, oraz że nie istnieją żadne fakty ani okoliczności, przeszłe, teraźniejsze lub mogące pojawić się w przewidywalnej przyszłości, które mogłyby stanowić podstawę do zakwestionowania niezależności tej osoby;
- oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba niezwłocznie po wykryciu zgłosi każdy konflikt interesów swojemu przełożonemu w ramach instytucji zamawiającej oraz wycofa swój dalszy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
