Archiwa tagu: konflikt interesów

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Konflikt interesów w zasadzie konkurencyjności

Dodaj komentarz

W nawiązaniu do ostatnio omawianego wyroku, dotyczącego m.in. konfliktu interesów stwierdzonego w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności – chciałabym poruszyć kwestię konieczności wykazywania wpływu powiązań zidentyfikowanych przez instytucję kontrolującą w postępowaniu prowadzonym w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności.

Przepis Wytycznych dotyczący konfliktu interesów brzmi następująco:

  • W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest  zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane  podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień  sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.

Przy czym zgodnie z Wytycznymi poprzez powiązania osobowe oraz kapitałowe należy rozumieć powiązania polegające na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,  posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (o ile niższy próg nie wynika z  przepisów prawa), pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

 b) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub związaniu z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostawaniu we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

c) pozostawaniu z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia

Tym samym Wytyczne wskazują wprost, że beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może udzielić zamówienia wykonawcy, który jest z nim powiązany w sposób, o którym mowa w punktach a) – c) powyżej. Przy czym punkt a) i b) wskazują wprost na konkretne powiązanie – nie wymagają aby instytucja kontrolująca wykazywała wpływ zidentyfikowanych powiązań na dane zamówienie. Instytucja natomiast musi wykazać, jakie powiązanie zostało zidentyfikowane i na jakiej podstawie, na podstawie jakich dowodów, dokumentów czy też okoliczności. Wydaje się, iż z zasady przyjęte zostało, że tego rodzaje powiązań wpływają zawsze na prawidłowość udzielenia zamówienia w kontekście choćby zachowania zasady bezstronności takiego postępowania. 

Tym samym z drugiej strony pozostaje pod znakiem zapytania celowość zgłaszania zastrzeżeń do ustaleń instytucji kontrolującej,  w których zostanie stwierdzone podejrzenie występowania nieprawidłowości na tej podstawie. Jeżeli bowiem zostało wskazane, że w sytuacji w której osoba przygotowująca zapytanie ofertowe w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności posiada jednocześnie funkcję pełnomocnika u wykonawcy, który następnie składa ofertę  w tym postępowaniu – to zgodnie z Wytycznymi zachodzi konflikt interesów, dyskwalifikujący takiego wykonawcę z udziału w tym postępowaniu.  Powyższe działa również w odniesieniu do pozostałych wskazanych w punkcie a i b powiązań. Tym samym wniesienie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i wskazywanie na to, że powiązanie nie mogło mieć wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie odniesie skutku w postaci zmiany stanowiska instytucji kontrolującej. Jak wskazano bowiem w Wytycznych dotyczących unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego 2021/C 121/01:

„Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).”

Inaczej wygląda sytuacja, dotycząca przesłanki z punktu c). W ramach tej przesłanki zawarto wszystkie inne sytuacje pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji instytucja kontrolująca musi wykazać, że konflikt interesów wystąpił czyli, że wystąpiła możliwość wpływu na przebieg postępowania wynikająca ze stwierdzonych powiązań np. faktycznych. Jako przykład można podać sytuację, w której:

  1. kierownik instytucji zamawiającej spędził tygodniowy urlop z dyrektorem wykonawczym przedsiębiorstwa, które jest oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez instytucję zamawiającą; 4
  2. urzędnik instytucji zamawiającej i dyrektor generalny jednego z przedsiębiorstw biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełnią funkcje w tej samej partii politycznej.

Przykłady powyższe podane zostały przez: Komisję Europejską, OLAF, Identyfikowanie przypadków konfliktu interesów w procedurach udzielania zamówień publicznych w ramach działań strukturalnych [Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions], listopad 2013 r.

Tym samym chodzi o każdą sytuacja, która z zewnątrz może być postrzegana jako zagrażająca prawidłowemu i bezstronnemu przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności. Do faworyzowania faktycznego czy też do osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści nie musi dojść.

„Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. Ponadto spoczywające na instytucjach zamawiających zobowiązanie do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów gospodarczych oraz działania w sposób przejrzysty oznacza, że powierzono im obowiązek pełnienia aktywnej roli w stosowaniu tych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy w danym przypadku występują jakiejkolwiek konflikty interesów, oraz do podjęcia wszelkich stosownych działań w celu zapobiegania konfliktom interesów, a także ich wykrywania i reagowania na nie.” (wyrok Trybunału z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo Ltd., C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166, pkt 35, 42 i 43)

Tym samym Beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w treści zapytania ofertowego przesłanki wykluczenia wykonawców, odnoszące się do konfliktu interesów i dokonuje weryfikacji powyższego w odniesieniu do składanej oferty na podstawie załączonych oświadczeń o braku występowania konfliktu interesów. W sytuacji udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu – wydatek poniesiony na to zamówienie zostaje uznany za niekwalifikowalny w całości.

W treści Wytycznych Komisji Europejskiej dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (luty 2018 r.) wskazano, że:

„Konflikt interesów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia powstaje, gdy zagrożona jest zdolność danej osoby do bezstronnego i obiektywnego pełnienia przez nią funkcji. Dotyczy to osób i urzędnika zatwierdzającego odpowiedzialnych za dane postępowanie oraz osób uczestniczących w fazie otwarcia i oceny ofert.

W szczególności konflikt interesów obejmuje każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej (lub innych podmiotów), biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można postrzegać jako zagrażający ich bezstronności i niezależności.”

W treści tej publikacji zawarte zostały również wskazówki co do tego co powinny zawierać oświadczenia osób biorących udział w prowadzeniu postepowania po stronie zamawiającego – dotyczy każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu obejmującym kwalifikację oferentów, ocenę ofert i udzielenie zamówienia podpisał oświadczenie o braku konfliktu interesów.  

W oświadczeniu zalecane jest aby zawrzeć:

  1. pełną definicję konfliktu interesów zgodną z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE. Każda zainteresowana strona powinna znać dokładną definicję i jej szczególnie szeroki zakres, który obejmuje np. „interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty”;
  2.   oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba nie ma konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach dane go postępowania o udzielenie zamówienia, oraz że nie istnieją żadne fakty ani okoliczności, przeszłe, teraźniejsze lub mogące pojawić się w przewidywalnej przyszłości, które mogłyby stanowić podstawę do zakwestionowania niezależności tej osoby;
  3. oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba niezwłocznie po wykryciu zgłosi każdy konflikt interesów swojemu przełożonemu w ramach instytucji zamawiającej oraz wycofa swój dalszy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów – powiązanie kapitałowe i osobowe

Dodaj komentarz

Dzisiaj w ramach nawiązania do poprzedniego wpisu dotyczącego konfliktu interesów – chciałabym zwrócić uwagę na orzeczenie NSA z dnia 9 kwietnia 2025 r. sygn. akt I GSK 1402/21. W orzeczeniu tym sąd czynił rozważania dotyczące prawidłowości stwierdzenia konfliktu interesów przez organ kontrolujący w stosunku do beneficjenta. Okoliczność ta skutkowała nałożeniem 100% korekty finansowej. Orzeczenie dotyka kilku kwestii – poza wspomnianym konfliktem interesów. A mianowicie definicji beneficjenta w sytuacji realizacji projektu partnerskiego, możliwością uznania powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a także kwestii dopuszczalności wielokrotnego kontrolowania projektów a co za tym idzie – również postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W rozpatrywanej sprawie organ kontrolujący beneficjenta uznał 100% wydatków za niekwalifikowalne z uwagi na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu z beneficjentem. Udzielenie zamówienia nastąpiło w trybie zasady konkurencyjności, prowadzony w oparciu o Wytyczne do kwalifikowalności. Projekt był projektem partnerskim – a powiązanie występowało pomiędzy partnerem a wykonawcą. Powiązanie polegało na tym, że osoba pełniąca funkcję sekretarza zarządu w strukturze organizacyjnej partnera jednocześnie była prezesem zarządu wybranego w tym postępowaniu wykonawcy i posiadała 60% udziałów spółki.  Beneficjent, skarżąc rozstrzygnięcie argumentował niezasadność zakwalifikowania tego rodzaju powiązań jako konflikt interesów podnosił, że:

  1. Partner projektu nie jest beneficjentem, gdyż w treści umowy o dofinansowanie jako beneficjent czyli strona umowy o dofinansowanie jest wskazany inny podmiot.

Sąd odnosząc się do tego argumentu wskazał, że: „jak wynika z § 1 pkt 1 umowy przez beneficjenta należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia 1303/2013. Zatem beneficjentem w myśl rozumienia tego zapisu będzie:

1. podmiot publiczny lub prywatny lub osoba fizyczna, odpowiedzialne za inicjowanie lub zarówno inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, (art. 2 pkt 10 rozporządzenia 1303/2013); ale także

2. w odniesieniu do operacji PPP i w drodze odstępstwa od art. 2 pkt 10 beneficjentem może być

a) podmiot prawa publicznego inicjujący daną operację, albo

b) podmiot regulowany prawem prywatnym danego państwa członkowskiego („partner prywatny”), który został lub ma zostać wybrany do realizacji danej operacji (art. 63 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia 1303/2013).

Sąd słusznie zauważył, że zgodnie z Wytycznymi przez beneficjenta należy również rozumieć partnera projektu (art. 63 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1303/2013), natomiast z umowy o dofinansowanie wynika, że partner uczestniczy w realizacji projektu wspólnie z beneficjentem (§ 1 pkt 5 umowy).”

  • Samo stwierdzenie powiązań nie jest wystarczające do tego, aby uznać powiązanie za konflikt interesów, wpływający wydatek z budżetu UE, tj. nie oznacza automatycznie występowania szkody i wymaga – w ocenie beneficjenta wykazania. Beneficjent wskazał bowiem, że w sposób wadliwy doszło do uznania, że istnieje konflikt interesów pomiędzy podmiotami lub osobami zaangażowanymi w realizację dofinansowanego projektu, podczas gdy powiązania osobowe (abstrahując od okoliczności, że nie dotyczą beneficjenta i wykonawcy), nie generują automatycznie konfliktu interesów, gdyż organ winien zidentyfikować konkretny przykład negatywnego skutku powiązań, by wykazać konflikt interesów.

Odnosząc się do powyższego, mając tez na uwadze okoliczności tej konkretnej sprawy i tego zidentyfikowanego powiązania, sąd wskazał, że:

„ skoro prezesem zarządu wykonawcy był B. T., posiadający 60% udziałów tej spółki, który pełnił też funkcję sekretarza zarządu Fundacji – partnera projektu, to bez wątpienia mamy tutaj do czynienia z powiązaniami tego typu, o których mowa w rozdziale 6.5.2. pkt 3 lit. b i c Wytycznych (tj. powiązania kapitałowe lub osobowe rozumiane jako wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające na posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (pkt b) czy pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt c)).

Zgodnie z Wytycznymi stwierdzenie tego rodzaju powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą stanowi konflikt interesów tego rodzaju, że nie wymaga to już wykazywania naruszenia zasady konkurencyjności. Sam bowiem fakt uczestnictwa B. T. w składzie zarządu partnera 1, który wraz z beneficjentem realizował projekt, a jednocześnie brał udział w wyborze wykonawcy, którym stała się spółka T. w 60% należąca do B. T., będącego również jej prezesem stanowi wystarczającą okoliczność naruszenia zasady konkurencji. Powiązania te jak nazywa to strona generują automatycznie konflikt interesów.”

Kluczowy jest również następujący fragment orzeczenia – w kontekście wykazywania wpływu powiązań na wydatki z budżetu UE:

„W myśl omawianych Wytycznych tylko w sytuacji innych powiązań niż te wymienione w pkt 3 lit. a-d właściwa instytucja przed wezwaniem do zwrotu środków zobowiązana jest wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności.”

  • W kontekście postawionego automatyzmu w zakresie kwalifikacji naruszenia jako nieprawidłowości – w kontekście szkody w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013 sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji faktycznej mamy do czynienia ze szkodą potencjalną:

„W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty z zachowaniem zasady konkurencyjności. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (zobacz wyrok NSA z 3 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1515/18).”

  • Beneficjent podnosił niezasadność wymierzenia korekty wynoszącej 100% wydatków kwalifikowalnych. Beneficjent, powołując się na okoliczność, że w wyniku przeprowadzonego postępowania została wybrana oferta najkorzystniejsza – tj. oferta z najniższą ceną ze wszystkich złożonych w tym postępowaniu  wskazał, że mając na uwadze zasadę proporcjonalności, wysokość zastosowanej korekty narusza tę zasadę. Beneficjent wskazywał, że mając na uwadze okoliczności postępowania, organ winien dokonać miarkowania.

Odnosząc się do powyższej kwestii sąd wskazał, że:

„Wprawdzie przepis art. 143 rozporządzenia 1303/2013 wskazuje, że stosuje się proporcjonalną korektę tym niemniej należy wskazać, że zgodnie z § 10 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179) nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Naruszenie, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, jest tak ciężkim naruszeniem, że stosowanie art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 i zastosowanie zasady proporcjonalności w zakresie stopnia naruszenia nie może mieć zastosowania. Tak ciężkie naruszenie jakim jest konflikt interesów w udzielaniu zamówienia – powiązania osobowe pomiędzy beneficjentem a wykonawcą – zostało stypizowana w rozporządzeniu ws. korekt w poz. 10 i jest obarczone korektą 100% bez dopuszczenia możliwości zastosowania obniżonej stawki ze względu na charakter czy wagę nieprawidłowości.”

Tytułem komentarza od siebie dodam, że instytucja kontrolująca jest związana treścią rozporządzenia – obecnie w aktualnym okresie programowania treścią Wytycznych – zawierających tabelę ze stawkami procentowymi. Tym samym nie ma możliwości, aby w sytuacji, w której tabela nie przewiduje stawki pomniejszenia, organ samodzielnie w oparciu o zasadę proporcjonalności dowolnie stosował stawkę pomniejszenia. Pamiętać należy o tym, że co do zasady wartość korekty lub pomniejszenia odpowiada wysokości wydatków kwalifikowalnych, jakie zostały dotknięte nieprawidłowością. Niemniej jednak – w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest zastosowanie obniżenia korekty czy też pomniejszenia. Niemniej jednak możliwe jest to w stosunku do naruszeń stypizowanych w tabeli lub w sytuacjach, w których naruszenie nie uzasadnia uznania całości wydatków za niekwalifikowalne a jednocześnie jest możliwe zakwalifikowanie tego naruszenia do kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. W sytuacji, o której mowa w omawianym orzeczeniu nie ma możliwości oparcia się na kategorii zbliżonej rodzajowo z uwagi na to, że kategoria dotycząca konfliktu interesów została określona wprost , a przyporządkowana jej wysokość korekty czy pomniejszenia w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że występowanie konfliktu interesów musi skutkować uznaniem całości wydatków za niekwalifikowalne.

  • Ostatnia kwestia – tj. kwestia zasadności dokonywania wielokrotnych kontroli przez instytucje. Sąd w tym zakresie wskazał, że:

„Słusznie również sąd I instancji wskazał, że nie ma znaczenia, że nieprawidłowość będąca przyczyną żądania zwrotu dofinansowania została wykryta w późniejszym etapie niż etap przyznawania płatności. Stosownie bowiem do § 17 ust. 4 umowy kontrole wizyty monitorujące i weryfikujące wydatki przeprowadza się w każdym miejscu związanym z realizacją projektu, w tym w siedzibie beneficjenta/partnera. Kontrole, wizyty monitorujące wydatki mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres wskazany w § 15 ust. 1 przy czym okres poddawany kontroli obejmuje nie więcej niż 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw okres 3 lat, po dniu zakończenia realizacji projektu. Partner podlega kontroli w zakresie realizowanego projektu na tych samych zasadach co beneficjent, co zgodne jest z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Również – co istotne – zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

Podkreślić przy tym należy, że również Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazują, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2. pkt 2) Wytycznych).

Sposób przeciwdziałania nieprawidłowości przez właściwą instytucję i ewentualne usunięcie jej skutków zależy od momentu wykrycia nieprawidłowości. Jeżeli nieprawidłowość indywidualna zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność właściwa instytucja jest zobowiązana do pomniejszenia płatności objętej wnioskiem (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). Po zatwierdzeniu wniosku o płatność aktualizuje się z kolei obowiązek nałożenia korekty i wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).”

Dodam swoją mała uwagę w tym miejscu: Tym samym jeśli podczas weryfikacji np. postępowania o udzielenie zamówienia podczas np. weryfikacji wniosku o płatność instytucja nie wykryje nieprawidłowości czyli uzna, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo a następnie np. przy rozliczaniu wniosku o płatność poweźmie wątpliwości co do prawidłowości poniesienia tego wydatku, instytucja posiada prawo do ponownej kontroli takiego postępowania i w sytuacji potwierdzenia występowania nieprawidłowości – do nałożenia korekty finansowej lub do dokonania pomniejszenia.

I jeszcze na koniec wart uwagi jest fragment uzasadnienia dotyczący pouczeń strony przez właściwą instytucję w przypadku nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia czy wezwania do zwrotu. Sąd wskazał bowiem, że:

„(…) podkreślić należy, że art. 9 k.p.a. nie stawia organu administracji w pozycji pełnomocnika strony, ponieważ uregulowany w tym przepisie obowiązek jest mimo wszystko ograniczony, a jego celem nie jest doprowadzenie do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść obywatela, lecz jedynie „wyrównanie szans”. Nie może on też być utożsamiony z udzielaniem stronom pomocy prawnej czy zastępowaniem ich aktywności przez instruowanie o wyborze optymalnego sposobu postępowania. Realizacja przez organ administracji publicznej obowiązku informowania stron, o którym mowa w art. 9 k.p.a., nie polega na udzielaniu porad prawnych, a jedynie na ogólnym ukierunkowaniu strony co do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w jej sprawie. Przepis art. 9 k.p.a. chroni prawa strony postępowania administracyjnego, ale nie zwalnia jej z należytej dbałości o własne interesy i od wszelkiej aktywności procesowej (por. np. wyrok NSA z 30 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1475/14).

Nie można wywodzić z przepisu art. 9 k.p.a. obowiązku organu o tym, że ma pouczać stronę o wszelkich prawach i obowiązkach bowiem zgodnie z § 5 ust. 5 umowy strony zobowiązały się do stosowania Wytycznych wymienionych w pkt od 1 do 14, a skarżąca (beneficjent) oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej zwanej: ustawą wdrożeniową) oraz wyraziła zgodę na ich stosowanie do weryfikacji czynności dokonywanych przez nią w trakcie realizacji i trwałości projektu. Z treści tych Wytycznych wynika natomiast, że beneficjent musi przestrzegać zasady konkurencyjności. Nie można zatem oczekiwać od organu, że będzie dodatkowo informował skarżącą o przestrzeganiu zasady konkurencyjności, skoro zasada ta wprost była wskazana w dokumencie, z którym skarżąca oświadczyła, że się zapoznała, i że będzie przestrzegać jego zapisów.”

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia ogólne

Dodaj komentarz

Chciałabym poruszyć kwestię konfliktu interesów – kwestię obecnie dość problematyczną zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków. Omówienie zagadnienia ma ogólny charakter – w zasadzie ma zasygnalizować problem. A problem zdecydowanie występuje. Trochę będzie to włożeniem  kija w mrowisko, może prowokacją do dyskusji lub refleksji po obu stronach realizowanych projektów. Aczkolwiek bardziej chodzi tutaj o chęć autora do podzielenia się przemyśleniami i uwagami na temat tego zagadnienia. Wracając do tematu –  problem występuje po stronie zamawiających – beneficjentów, którzy po pierwsze nie mają pewności co do tego w jaki sposób sporządzać zapytania ofertowe aby spełniało ono wymogi wynikające z wytycznych w zakresie zapobiegania występowaniu konfliktu interesów. Po drugiej stronie zaś – czyli po stronie podmiotów weryfikujących prawidłowość wydatkowania środków w ramach postępowań prowadzonych w związku z realizacją projektu. Problem istnieje również w zakresie oceny osób, które po stronie zamawiającego – nazwijmy ogólnie – biorą czynny udział w prowadzonym postępowaniu i mogą w jakikolwiek sposób wpływać na bezstronność i obiektywizm tego postepowania i wyboru wykonawcy. Ocena ewentualnych powiązań i fakt ich możliwego wpływu na przebieg postępowania jest problematyczna – o tyle, że kiedy sięgniemy do przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (1) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2018”) oraz Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego (2021/C 121/01) – zwane dalej Wytyczne KE.

Zgodnie z Wytycznymi KE: Zgodnie z art. 61 RF 2018 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy „bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby” uczestniczących w wykonaniu budżetu „jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.

Tym samym „Do konfliktu interesów może dojść nawet w przypadku, gdy dana osoba w rzeczywistości nie odnosi żadnych korzyści z tytułu zaistniałej sytuacji – wystarczy, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu przez nią powierzonych jej funkcji. Takie okoliczności muszą jednak mieć określony, możliwy do zidentyfikowania, indywidualny związek z konkretnymi aspektami sposobu postępowania, zachowania lub stosunków danej osoby (lub wywierać wpływ na te aspekty).” Zatem wytyczne wskazują wprost, że ewentualnego możliwego wpływu nie można ograniczać wyłącznie do stwierdzonego powiązania, które może mieć wpływ na bezstronność dokonywanych czynności w postępowaniu.

Ale czy to oznacza, że w trakcie oceny tego, czy występuje konflikt interesów zasadne jest tracenie zdrowego rozsądku i niejako na wyrost kwalifikowanie danej sytuacji jako wyczerpującej znamiona konfliktu interesów? W mojej ocenie nie. Należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, kierując się jednocześnie tym jak dalece prawdopodobne jest, że osoba dokonująca rejestracji korespondencji, nie biorąca merytorycznie udziału w prowadzonym postępowaniu, może mieć choćby potencjalny wpływ na przebieg postępowania i jaki może posiadać interes faktyczny czy prawny w tym, aby postępowanie wygrał powiązany z nią wykonawca. Szczególnie gdy mówimy o przesłance, o której mowa w Sekcji 3.2.2. ust. 8 lit c) wytycznych, która stanowi o powiązaniu następującym:

„pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”

Fakt występowania jakiegokolwiek powiązania nie może samodzielnie przesądzać o tym, że mamy do czynienia z konfliktem interesów. Same wytyczne bowiem wskazują, że wątpliwość musi być uzasadniona – dodajmy logicznie i rozsądnie uzasadniona. Bo z dotychczasowej praktyki odnoszę wrażenie, że niektóre podmioty prowadzące kontrole ten rozsądek po drodze gubią i dokonują kwalifikacji naruszenia jako konfliktu interesów niejako prewencyjnie. Gdyż bezpieczniej jest taki konflikt stwierdzić- niż uznać, że postępowanie zostało w tym zakresie przeprowadzone prawidłowo, zmniejszając tym samym ryzyko ewentualnego zarzutu instytucji nadrzędnej wobec instytucji, która przeprowadzała kontrolę.

Na przykład same Wytyczne KE wskazują – w kontekście prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia, że fakt, iż ktoś występował jako biegły, doradca na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje, że w sytuacji, kiedy taka osoba przystąpi do postepowania jako wykonawca – należy wyeliminować z postępowania. Wytyczne KE wskazują bowiem: „W praktyce zaleca się, aby unikać odrzucania uczestników poprzez stosowanie środków służących zapobieganiu zakłóceniu konkurencji. W szczególności informacje udzielane usługodawcy do celów sporządzenia dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru należy również przekazać pozostałym uczestnikom drugiej procedury. Ponadto termin składania ofert/wniosków w odniesieniu do tej drugiej procedury powinien być na tyle długi, aby zapewnić odpowiednie poinformowanie wszystkich uczestników.” Co z kolei koresponduje w pełni z regulacjami zawartymi w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Same Wytyczne KE wskazują, w kontekście dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, że: „Rodzaj przypadku, który zwyczajowo określa się konfliktem interesów, charakteryzuje się zaangażowaniem oferenta w przygotowanie zaproszenia do składania ofert. Przypadki te są obecnie uregulowane osobno w art. 41 dyrektywy ZP, w którym zobowiązano instytucję zamawiającą do stosowania odpowiednich środków w celu uniknięcia wszelkiego zakłócania konkurencji. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy ZP państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość wykluczenie oferenta, jeżeli danej sytuacji nie można skutecznie rozwiązać za pomocą innych mniej inwazyjnych środków (takich jak udostępnienie stosownych informacji wszystkim oferentom i wyznaczenie odpowiednich terminów składania ofert). Przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji.”

Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że w rozumieniu ww. przepisów konfliktem interesów jest już sama możliwość jego wystąpienia. Jak wskazują Wytyczne KE „Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).” W treści Wytycznych KE podano następujący przykład:

Osoba X jest jednym z pięciu członków komisji oceniającej ofertę. W okresie przeprowadzania oceny ofert i podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia osoba X była zatrudniona przez zwycięskiego oferenta, przedsiębiorstwo Y, na stanowisku wiążącym się z odpowiedzialnością za zadania związane z przedmiotem oferty, którego to zatrudnienia osoba X jednak nie ujawnia, naruszając swój obowiązek proceduralny. Niezależnie od namacalnego i istotnego wpływu osoby X na decyzję o udzieleniu zamówienia i konkretne okoliczności jej podejmowania (tryb podejmowania decyzji przez komisję oceniającą zgodnie z obiektywnymi kryteriami udzielenia zamówienia, sześciu oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia itp.) ta sytuacja prowadzi do konfliktu interesów. Korekta finansowa ma zastosowanie zgodnie z wytycznymi Komisji dotyczącymi korekt finansowych w zamówieniach publicznych, jeżeli spełnione zostaną oba warunki wymienione w tych wytycznych, tj. 1) konflikt interesów nie został ujawniony ani odpowiednio ograniczony (po stronie osoby X albo po stronie przedsiębiorstwa Y) oraz 2) przedmiotowy konflikt interesów dotyczył zwycięskiego przedsiębiorstwa.

Czytając uważnie podany przykład – podstawą do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem konfliktu interesów nie jest fakt, że członek komisji jest powiązany prawnie z jednym wykonawców bo sama ta okoliczność, w świetle tego co zostało wskazane w Wytycznych KE nie mogłoby stanowić podstawy do postawienia takiego zarzutu. Podstawą jest to, że osoba powiązana, zasiadająca w komisji była po stronie wykonawcy zatrudniona na stanowisku, które wiązało się z wykonywaniem zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia czyli innymi słowy – w przypadku wygrania postępowania przez tego wykonawcę osoba ta będzie miała pracę i może dodatkowe profity z tego tytułu. I dopiero całokształt tych okoliczności przesądza o tym, że konflikt interesów wystąpił.

Tym samym w sytuacji stwierdzenia, iż występuje konflikt interesów, instytucja zarządzająca jest zobowiązana przedstawić uzasadnienie. Nie musi wykazywać, że stwierdzony konflikt interesów wywołał określony skutek czy też wpływ na postępowanie – w tym wypadku mówimy o potencjalności czy też zagrożeniu, jakie stwierdzone powiązanie niesie dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast podstawą do stwierdzenia konfliktu interesów nie może być samo stwierdzenie, że występuje określone powiązanie.

Na sam koniec rozważań chciałabym jeszcze zasygnalizować, że należy na gruncie zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności, rozgraniczać kwestię konfliktu jako przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu od kwestii wyłączenia osób wykonujących czynności związane z prowadzonym postępowaniem po stronie zamawiającego. Kwestia ta wymaga odrębnego, szerszego omówienia w odrębnym wpisie, co postaram się uczynić.