Zakres udziału podmiotu udostępniającego zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w realizacji przedmiotu zamówienia

Na koniec serii rozważań o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów oraz udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia chciałabym się zająć problemem praktycznym – mianowicie wątpliwościami pojawiającymi się w praktyce w zakresie tego w jakim stopniu uczestniczyć ma w wykonaniu zamówienia podmiot trzeci, który udostępnia swoje zdolności wykonawcy w celu wykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Kilka ostatnich wpisów poświęciłam temu zagadnieniu i myślę, że na chwilę obecną ten wpis będzie na ten moment ostatnim dotyczącym tej kwestii – pod warunkiem, że nie pojawi się kolejne ciekawe orzeczenie czy to krajowe czy też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które będzie odnosiło się do tego zagadnienia.

Artykuł 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Problemowy pozostaje, w świetle powyższego, zakres udziału podmiotów trzecich udostępniających potencjał. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada. Posłużmy się w tym miejscu przykładem, który zobrazuje jaka jest idea wskazanego przepisu, czy też może bardziej wymogu dotyczącego obowiązku realizacji danego elementu przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby:

Przykład: zamówienie na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi obejmujących również prace mostowe (nie jest to istotne w tej części rozważań jakie to są prace) i do wykonania tych prac zamawiający chce wyłonić wykonawcę, którego doświadczenie w zakresie wykonywania takich robót zagwarantuje mu prawidłowe ich wykonanie, szczególnie na odcinku mostowym. Ustanawia więc warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, który wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę lub remont  co najmniej jednej drogi publicznej, której długość wynosiła najmniej  0,5 km oraz wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących przebudowę lub remont drogowego co najmniej jednego obiektu mostowego, o konstrukcji zespolonej, stalowej, żelbetowej, o rozpiętości teoretycznej przęsła min. 20 m każde. Zatem wykonawca składający ofertę winien w oświadczeniu, stanowiącym wstępne potwierdzenie wykazać, że zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą roboty drogowe (przebudowa, remont lub budowa drogi publicznej o długości co najmniej 0,5 km) oraz jedną robotę budowlaną mającą za przedmiot roboty na obiekcie mostowym (o rodzaju wskazanym jak wyżej). Wykonawca składa ofertę, w której samodzielnie wykazuje wykonanie robót budowlanych obejmujących roboty drogowe – wykonał przebudowę drogi powiatowej na odcinku 3 km. Natomiast w zakresie spełniania warunku w części prac na obiekcie mostowym korzysta ze zdolności innego podmiotu. Podmiot ten wykonał bowiem roboty budowlane na obiekcie mostowym polegające na remoncie przeprawy mostowej, o konstrukcji jak wymagano w siwz, o rozpiętości teoretycznej przęsła 40 m. Na potwierdzenie powyższego załączono zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zdolności tego podmiotu na rzecz wykonawcy do tego postępowania. Z charakteru udostępnianej zdolności – udostępnianie jest bowiem doświadczenie – wynika, że możliwe jest takie udostępnienie i tym samym poleganie na niej przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że zostanie wykazane na etapie składania oferty, że podmiot ten wykona roboty budowlane, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. Z przykładu wynika wprost, że dla zamawiającego istotne jest aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w remontach czy budowie/przebudowie dróg – bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie remontu drogi oraz by wykonawca posiadał również doświadczenie w robotach budowlanych na obiektach mostowych – to da zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona roboty na moście. Istotne jest posiadanie zatem odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie zostanie prawidłowo wykonane, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek stawiany jest nie bez powodu. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest zatem zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Ustawa w art. 22a ust. 4 stanowi wprost: skoro wykonawca powołuje się  na doświadczenie innego podmiotu ma zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie, określone przez zamawiającego. Nie może być bowiem tak – zarówno w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zwykłych zasad prawidłowego wykonania prac, stanowiących przedmiot zamówienia – aby wykonywaniem prac zajmował się podmiot nie mający doświadczenia w ich wykonywaniu (czy też mający doświadczenie ale w zakresie mniejszym niż wymagane do jego realizacji). Upraszczając trochę sytuację – nikt nie chciałby aby jakąś usługę wykonywał ktoś, kto nie ma doświadczenia, kto nigdy danej usługi nie wykonywał.

Powiązana jest z tym kwestia wykazania przez wykonawcę zatem tego, że ten podmiot będzie wykonywał zamówienie; że to udostępnienie nie jest tylko i wyłącznie prowizoryczne i nie służy tylko i wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, składając ofertę musi załączyć już na etapie składania oferty, zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego będzie wynikał nie tylko zakres udostępnianych zdolności przez podmiot ale również to, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot ten będzie wykonywał zamówienie, że zdolności te będą dostępne przez cały czas realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie, zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.

W tym miejscu warto przywołać treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(…) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (…) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (…)”. Zauważmy w tym miejscu, że jeśli z treści zobowiązania nie będzie wynikało, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, wówczas należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wówczas wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może bowiem być tak,  że załączony do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (będę się opierać na przykładzie opisanym przeze mnie powyżej) spełnia minimalne wymogi zamawiającego (roboty wykonane przez wykonawcę oraz podmiot trzeci) jednak zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza tego, że zasób będzie dostępny w czasie realizacji zamówienia, nie będzie z tego zobowiązania wynikało, że podmiot ten będzie wykonywał prace budowlane do wykonania których zdolności posiada wówczas nie ma podstaw do uznania, że warunek został spełniony. W takiej sytuacji, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby tego podmiotu. Wówczas zaktualizuje się obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dotykamy w tym miejscu dwóch istotnych zagadnień:

  1. Czy zamówienie w części do której wymagane jest udostępniane doświadczenie ma wykonywać tylko i wyłącznie podmiot, który dane doświadczenie posiada (we wskazanym przykładzie – remont przeprawy mostowej) czy też dopuszczalny jest również udział wykonawcy na etapie realizacji tej części zamówienia?
  2. Jeśli wykonawca może brać udział w wykonywaniu danej części zamówienia co do której nie posiada wymaganego doświadczenia to jaki winien być udział każdego z podmiotów w tej realizacji?

Na pierwsze zagadnienie odpowiedzi udziela w zasadzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku czytamy: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.” Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W postępowaniu, które było przedmiotem sprawy, w której wydano ww. orzeczenie wykonawca powołał się na zdolności dwóch podmiotów w zakresie doświadczenia. Z uzasadnienia wynika, że pierwotnie do oferty załączono zobowiązania tych dwóch podmiotów, że będą uczestniczyli w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat: przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3 000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.” Każdy z podmiotów wykonał po jednej takiej robocie budowlanej i udostępnił te zdolności wykonawcy w tym postępowaniu, wskazując to w składanych do oferty oświadczeniach. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie zobowiązań z uwagi na to, że uznał je za niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału. W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca przesłał dokumenty, w których wskazano :

Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku podmiotu D. S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.”

Zaznaczmy, że przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne była przebudowa i rozbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu Szkół (…), przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej, Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Izba analizując treść załączonych oświadczeń stwierdziła, że „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich.” Zobowiązania o wskazanej treści zostały uznane przez Izbę za wystarczające do spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na to, że zakresy prac do wykonania nie został podzielony pomiędzy te podmioty po 50% – mimo, że taki podział nakazywałby zakres spełniania warunku przez każdego z nich. W oświadczeniu wskazano wyraźnie zakres wykonania przedmiotu zamówienia przez każdy podmiot (wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich oraz wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej) – z czego wynika, że pozostały zakres realizuje wykonawca składający ofertę z zastrzeżeniem, że podmioty będą w trakcie całego okresu realizacji zamówienia uczestniczyli w realizacji w takim zakresie, który będzie niezbędny do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Co wynika zatem z orzeczenia dla oceny spełniania warunku przez wykonawcę:

– podmiot, na zdolności którego polega wykonawca, musi zadeklarować wykonanie części zamówienia w sposób wyraźny, zapewniający zamawiającemu gwarancję rzeczywistego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia,

– udział podmiotu udostępniającego musi być zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia,

– udział wykonawcy jest dopuszczalny – mimo tego, że nie wykazał się żadnym własnym doświadczeniem w zakresie związanym robotami budowlanymi, które zostały wskazane w treści warunku udziału,

– wykonywanie zamówienia przez wykonawcę wraz z podmiotami posiadającymi wymagane zdolności umożliwia wykonawcy zdobycie doświadczenia.

W tym miejscu dochodzimy do drugiej kwestii związanej z tym jaki ma być udział podmiotu w realizacji zamówienia. Czy ma być to udział liczony proporcjonalnie do stopnia wykazywania warunku przy pomocy posiadanych przez niego zdolności czy też sposób wyznaczania tego zakresu jest inny. Do zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zdolności odnosi się jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 890/17. Postępowanie przetargowe obejmowało świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej. Ustanowiono warunek udziału w postępowaniu następująco: „wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:

– wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km,

– wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dodatkowo został sformułowany warunek dotyczący zdolności zawodowych osób, które będą wykonywały zamówienie w sposób następujący:

wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy / przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z- doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej, o łącznej długości min. 5 km Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
  3. Wykształcenie wyższe techniczne;
  4. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej / Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie / rozbudowie drogi klasy min. Z-, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. (…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie techniczne;
  2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

1.Wykształcenie techniczne;

2.Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z-.

– lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Wykonawca w złożonej ofercie powołał się na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. Zobowiązanie jednego podmiotu wskazywało na następujący zakres udziału w realizacji zamówienia: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.” Natomiast zobowiązanie drugiego podmiotu zawierało następująco wskazany zakres udziału: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.” Zaznaczmy, że pierwszy podmiot udostępnił zdolności w postaci wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny, natomiast drugi z podmiotów udostępnił zdolności polegające na wskazaniu usług potwierdzający warunek w zakresie wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, zakres udostępnianych zdolności przez podmioty oraz wskazany w zobowiązaniach zakres udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak złożone w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazała, że: „podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie.(…) Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne podmioty.”

Przedmiotem zamówienia było bowiem świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej, gdzie jak wynika z treści wyroku zasadniczą część i podstawową stanowiły roboty w branży drogowej. Udostępniono zasoby w postaci  wykonanych usług oraz potencjału osobowego. Jeden podmiot udostępnił wykonywane usługi nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg a drugi podmiot usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowych mających za przedmiot drogę. Natomiast  żaden z podmiotów na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia nie zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia udział podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca w ofercie był symboliczny, niewielki w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powołując się na zdolności tych podmiotów nie zapewnił jednak tego, że wykonają one zamówienie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo bowiem wykazania wymaganych zdolności w ofercie w rzeczywistości usługę świadczył będzie podmiot nie posiadający wymaganych zdolności zawodowych. Tym samym wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Reasumując: podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanymi usług czy robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu – choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Można by pokusić się o tezę, że zakres prac/usług wykonywanych przez podmiot winien być większy od zakresu, który będzie wykonywał sam wykonawca jeśli to podmiot, na zdolnościach którego polega wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a wykonawca się takimi zdolnościami legitymować nie może lub legitymuje się w mniejszym stopniu od tego podmiotu – czyli zakres wykonywanego przedmiotu zamówienia winien odpowiadać zakresowi zdolność danego podmiotu w kontekście wykazywania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie.  To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że  nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

  1. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
  2. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
  3. Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na  zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Komentarz do opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt

 

 

W dzisiejszym wpisie poświęcę miejsce opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opinia w tym zakresie była już wydana przez Urząd – omawiałam ją w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/03/14/zmiana-sposobu-wykazywania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-na-podstawie-art-22a-ust-6-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/ . Natomiast najnowsza opinia dotycząca relacji tych dwóch artykułów ustawy została wydana w związku z orzeczeniem wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 – treść wyroku wraz z opinią Rzecznika Generalnego została przeze mnie omówiona w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/06/16/uzupelnianie-dokumentow-w-swietle-orzeczenia-europejskiego-trybunalu-europejskiego-z-dnia-4-maja-2017-r-w-sprawie-c-38714/. Orzeczenie to – jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych – koryguje linię orzeczniczą prezentowaną przez Trybunał do chwili obecnej w zakresie uzupełniania, doprecyzowania o kompletowania informacji w sytuacji, w której w postępowaniu obok wykonawcy pojawia się podmiot trzeci, przy czym podmiot ten pojawia się nie na etapie składania oferty a na etapie późniejszym, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ze wskazaniem na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko dotyczące relacji obu artykułów, wskazują, że regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest tylko jedna – ta, która wyrażona jest w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej regulacji uzupełniania dokumentów a jedynie wskazuje, jak powinien czy też jak może zachować się wykonawca powołujący się na zdolności innego podmiotu, w sytuacji w której zdolności te są niewystarczające w świetle wymogów postawionych przez zamawiającego bądź w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu i dostaje wezwanie od zamawiającego o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie.

Odnosząc się do samego trybu uzupełniania dokumentów Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ zmianie sposób rozumienia tego przepisu. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument”. Urząd Zamówień Publicznych podkreśla w opinii, że art. 22a ust. 6 to nie odrębna procedura wzywania do uzupełniania dokumentów, mogąca toczyć się niezależnie, obok procedury z art. 26 ust. 3. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.” Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, ze wprowadzona w art. 22a ust. 6 ustawy instytucja nie jest nowa – możliwość podejmowania takich działań przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego dopuszczalna była również przed nowelizacją. W opinii wskazano wprost, że regulacja art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu a nie kwestii uzupełniania dokumentów przez wykonawców.

Następnie Urząd Zamówień Publicznych koncentruje się na kwestii będącej przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – C-387/14 ws Esaprojekt. Przede wszystkim Urząd wskazuje jaki stan faktyczny, jaki problem stanowił punkt wyjścia do wydania przedmiotowego orzeczenia – mianowicie „wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia”. Trybunał Sprawiedliwości takie uzupełnienie przez wykonawcę zakwalifikował jako przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów, które polega na przedstawieniu po terminie składania ofert innego podmiotu, który będzie obok wykonawcy wykonywał zamówienie powoduje, że „takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.” Podkreślono, że takie uzupełnienie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – pierwotnie bowiem wykonawca wskazuje, że sam posiada potencjał wymagany i potrzebny do realizacji zamówienia i wykona w związku z tym zamówienie samodzielnie po czym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zmienia sposób realizacji zamówienia wskazując, że nie tylko nie posiada samodzielnie wymaganego potencjału ale również, że nie wykona zamówienia samodzielnie lecz przy udziale podmiotu trzeciego, który to podmiot posiada wymagane zdolności.

W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że do chwili wydania orzeczenia, o którym mowa wyżej, „art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był interpretowany w świetle zasad traktatowych oraz orzeczenia w sprawie Manova, w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert.”. Ponadto w opinii wskazano, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuszczała możliwości dokonywania uzupełnień lub udzielania wyjaśnień, które wprowadzałyby nowy podmiot do postępowania (podmiot trzeci) gdy wprowadzenie to powodowało zmiany w wykonawstwie – niedopuszczalne było w świetle stanowiska Izby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, które to w konsekwencji samodzielną realizację zamówienia zmieniałoby na realizację z powierzeniem części zamówienia do wykonania podwykonawcy.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że stanowisko Trybunału zajęte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. jest aktualne na gruncie obecnie obowiązujących unijnych dyrektyw. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że powyższego orzeczenia i wyrażonego w nim zakazu co do uzupełniania dokumentów czy też udzielania wyjaśnień nie można rozciągać na wszelkie uzupełnienia czy wyjaśnienia w procedurze o zamówienie publiczne. W opinii czytamy: „Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane  z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia , wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek (zob. pkt 43 cyt.opinii). Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.(…) Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich”.   

W konsekwencji powyższego możliwe są następujące warianty postępowania w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich:

Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, przy czym wykazując spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej powołał się on na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia. W trakcie badania oferty, po wezwaniu do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych okazało się, że wskazane nie wykazano spełniania warunku udziału w postępowaniu/wobec podmiotu trzeciego występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w odpowiedzi może:

  1. Nadesłać dokumenty dotyczące tego podmiotu, wykazujące wymagane zdolności w zakresie doświadczenia do realizacji zamówienia – uzupełnienie dokumentów dotyczących podmiotu, który został wskazany w ofercie pierwotnie nie spowoduje zmiany treści oferty, nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – w dalszym ciągu wykonanie zamówienia będzie odbywało się przy zaangażowaniu podmiotu trzeciego;
  2. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wskazuje inny podmiot, na którego zdolności powołuje się w celu wykazania warunku w zakresie doświadczenia i przesyła komplet dokumentów dotyczący tego podmiotu trzeciego – uzupełnienie w ten sposób dokumentów jest wprost dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może wskazać inny podmiot lub nawet podmioty zamiast podmiotu wskazanego pierwotnie w ofercie – w dalszym ciągu w świetle stanowiska Trybunału oraz Urzędu Zamówień Publicznych zmiana taka jest dopuszczalna, nie będzie ona stanowiła zmiany treści oferty prowadzącej do uznania, że w rzeczywistości mamy do czynienia z nową ofertą. Ponadto – co wyżej zostało już wspomniane – sama ustawa pozwala  na wymianę podmiotów przez wykonawcę;
  3. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca przesyła dokumenty potwierdzające, że on samodzielnie spełnia wymagany warunek w zakresie doświadczenia oraz zobowiąże się jednocześnie do tego, że samodzielnie wykona zamówienie w części, która pierwotnie miała być wykonywana przez podmiot wskazany w ofercie – działanie to jest dopuszczalne w świetle zarówno orzeczenia Trybunału jak i treści ustawy Prawo zamówień publicznych.

Działaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia Trybunału jak i ustawy Prawo zamówień publicznych będzie natomiast sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia a następnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonuje zmiany oferty w tym zakresie wskazując, że zamówienie w danej części będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności do realizacji tej części zamówienia. Zmiana taka poczytywana będzie za istotną zmianę w stosunku do treści oferty pierwotnej w ten sposób, że może stanowić złożenie nowej oferty. Zmienia się bowiem pomiot po stronie wykonawcy – zamiast wykonawcy pojawia się obok podmiot trzeci. Zmiana taka w świetle orzeczenia Trybunału jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego traktowania wykonawców.

Przyjrzyjmy się orzeczeniom wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą po dniu, w którym zapadło ww. orzeczenie Trybunału. Wyrok z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1380/17 – w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne przedmiot zamówienia obejmował budowę sieci wodociągowej wraz z odtworzeniem nawierzchni. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci w celu wykazania spełniani warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołali się na zdolności podmiotu trzeciego. W związku z tym w ofercie i dokumentach przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożono wykaz wykonanych robót, przy czym w wykazie wskazano roboty realizowane przez podmiot trzeci. Załączono również list referencyjny . Badanie oferty wykazało, że tak przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku w postępowaniu w części, w której powoływano się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych, który potwierdzać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba w uzasadnieniu wyroku „Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj. wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę (…). wskazywały, ze wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb”. Również załączony list referencyjny nie wskazywał na to, że warunek w tej części został przez wykonawcę spełniony. „W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ze wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału w postepowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył wykaz, w którym wskazał nowe roboty budowlane- nieujęte pierwotnie w ofercie przy czym te nowe roboty budowlane wykonane były przez podmiot trzeci – nowy w stosunku do podmiotu, który znalazł się pierwotnie w ofercie.  Jak wynika z przedstawionego w wyroku stanu faktycznego, Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył tego wykonawcę z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że:

  • W treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie powoływał się na treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez co wykonawca, zmieniając podmiot trzeci dokonał tego samowolnie,
  • Wykonawca wraz z dokumentami nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w stosunku do podmiotu trzeciego, wskazanego podczas uzupełniania dokumentów,
  • Wykonawca uzupełniając dokumenty w ten sposób, że wskazywał nowe roboty budowlane i powoływał się na zdolności nowego podmiotu trzeciego usiłował dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty,
  • Powołując się na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt uzupełnienie dokonane przez wykonawcę stanowi znaczącą zmianę pierwotnej oferty i takie uzupełnienie ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje tożsamość wykonawcy i wpływa na wynik oceny zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia,
  • Powoływanie się na etapie uzupełniania dokumentów na inny podmiot niż wskazany w ofercie nie stanowi jedynie wyjaśnienia czy też formalności – jest znaczącą zmianą oferty ponieważ zmianie podlega tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu polega wykonawca i który będzie realizował roboty budowlane, zmiana taka ma wpływ na kluczowy element postępowania.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca, złożył odwołanie a działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1. Wykonawca wskazał, że zamawiający w sposób niezasadny uznał, że takie uzupełnienie dokumentów  stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty złożonej pierwotnie, powołując się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości. Wykonawca zakwestionował przy tym możliwość powołania się przy rozstrzyganiu o wykluczeniu na orzeczenie Trybunału (orzeczenie w sprawie C-324/14) z uwagi na fakt wydania jej na poprzednio obowiązującym stanie prawnym co spowodowało dokonanie przez zamawiającego interpretacji niezgodnej z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa. Wykonawca wskazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – na poparcie możliwości dokonywania zmian po stronie podmiotowej w zakresie podwykonawców, wykonawca przywołał treść art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał, że „Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego postępowania jest więc możliwa zawsze  – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jak i przed tym zdarzeniem”. Wykonawca wskazał, że „Dokonana przez Zamawiającego wykładnia nie uwzględnia możliwości zastosowania procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania jednakże – co znamienne w kontekście rozważań w niniejszym wpisie – wskazała, że nie mogła orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Zatem Izba nie rozpatrywała kwestii podnoszonych w zarzutach później zgłoszonych, m.in. art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do kwestii nie wskazanych przez zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jak m.in. „3) możliwość powołania w ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3)”. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czytamy: „Instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postepowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywista weryfikacje, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasna lub niezgodna ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby zadanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by zadania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których zadanie takie skierowano. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna i znacząca zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postepowania, gdyż warunkuje sama tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Gdyby wiec instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;”.

W zakresie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „w kontekście obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, ewentualnie, jeśli nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również orzeczenie Trybunału w sprawie C-131/16 Archus cytując jego następujący fragment: „zasadę równego traktowania wykonawców zapisana w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, ze stoi ona na przeszkodzie temu, by w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, ze takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, ze wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i ze tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sad odsyłający.”

Izba podkreśliła, podzielając stanowisko prezentowane przez Trybunał, że zamawiający nie może poprzez wzywanie do uzupełnienia dokumentów naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nawet jeśli dojdzie do sytuacji, w której wykonawca przedstawi dokumenty, które w świetle zasad uzupełniania dokumentów będą niedozwolone, zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę takiego uzupełnienia, tj. nie będzie badał takich dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza określiła takie niedozwolone uzupełnienia jako pozostawiające wezwanie jako puste.

Natomiast w kontekście możliwości powoływania się przez zamawiających przy dokonywanych przez nich rozstrzygnięciach na orzeczenia Trybunału, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że orzeczenia wydawane przez Trybunał stanowią „obowiązującą w Unii Europejskiej interpretacje przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak tez organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych”.

Natomiast w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1363/17 jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania jednego z wykonawców „do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów”. W ofercie wykonawcy powołującego się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało w swej treści jaki będzie zakres udostępnianych zasobów oraz nie wynikało, jaki będzie udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący się wykonawca wskazał, że również uzupełnienie i wyjaśnienie dokonane przez tego wykonawcę w zakresie podmiotu trzeciego – w tym przedstawienie nowego zobowiązania tego podmiotu trzeciego wraz z wyjaśnieniami nie usuwa wątpliwości co do tego, czy zasoby zostaną rzeczywiście udostępnione, w jakim zakresie. Odwołujący wskazał na treść wezwania zamawiającego, w którym wskazał on, że z treści zobowiązania nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie przekładało się na zakres wykonywanych robót. W nowym zobowiązaniu, nadesłanym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca wskazał, że udostępnienie nastąpi poprzez zapewnienie bezpośredniego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.   Izba dokonując analizy stanu faktycznego i dokumentów: oferty oraz uzupełnień i wyjaśnień uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazują wprost na zakres zasobów, które zostają udostępnione. Czytamy w uzasadnieniu orzeczenia: „Podnieść należy, ze już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w ofercie wskazano na zdolność techniczna – udostepnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, ze udostępniony zasób dotyczy doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ. Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania (…) . jedynie uszczegóławiają i potwierdzają zakres i sposób udostepnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie JEDZ.”

Tytułem komentarza do wskazanego wyżej orzeczenia należałoby podkreślić, że takie uzupełnienie, w świetle orzeczenia Trybunału wydanego w sprawie Esaprojekt jest dopuszczalne. Nie doszło do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, nie wskazano nowego podmiotu ani nie wskazano informacji i nie przedłożono dokumentów, które nie znajdowały się w pierwotnej ofercie, a które to informacje lub dokumenty stanowiłyby istotną zmianę treści zobowiązania wykonawcy. W tym wypadku można uznać, że przedstawione dokumenty i wyjaśnienia stanowią jedynie uzupełnienie szczegółów oferty, nie powodujące nieuzasadnionego korzystniejszego traktowania wykonawcy, który takiego uzupełnienia dokonał.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące uzupełniania dokumentów w postępowaniu, poprawiania „innych omyłek” oraz kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

Ten wpis poświęcę na przegląd najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego uzupełniania dokumentów w postępowaniu, poprawiania omyłek oraz kwestii niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jako pierwszy przywołam wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 dotyczący kwestii wzywania do uzupełnienia dokumentów w sytuacji,  w której wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego co do posiadanego doświadczenia w zakresie realizowania dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W stanie faktycznym wynikającym z uzasadnienia wyroku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, wobec którego zachodziły przesłanki do wykluczenia go z postępowania z uwagi na fakt, iż przedstawił on w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem siwz wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz w zakresie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań, określonych w siwz. Wykonawca ten bowiem w ofercie załączył wykaz wykonanych dostaw sporządzony przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał w tym postępowaniu, który zawierał nieprawidłowe (niezgodne ze stanem faktycznym) dane. Podmiot trzeci bowiem, którego to dostawy były ujęte w wykazie, nie był wykonawcą jednej z dostaw oraz dostawa ta obejmowała również roboty budowlane – i jako wartość dostaw podano wartość całego zamówienia – łącznie z robotami budowlanymi. Natomiast druga ze wskazanych dostaw była w rzeczywistości sumą dwóch odrębnych dostaw.  Zamawiający w toku korespondencji z wykonawcą wskazał, że nie może uznać za spełniające wymagania ww. dwóch dostaw i tym samym wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie, wskazując że wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując, że złożenie tak sformułowanego wykazu w ofercie stanowiło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do posiadanej zdolności technicznej i zawodowej.  Według Odwołującego wykluczeniu winien podlegać również podmiot trzeci, udostępniający zasoby. Odwołujący wskazał ponadto, że skoro zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy winien był – w wyniku zakwestionowania dwóch dostaw – zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również na wprowadzenie w błąd zamawiającego poprzez zadeklarowanie spełniania przez niektóre towary paramentów wymaganych treścią siwz, a których to oferowane towary nie posiadały. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując ww. zarzuty wskazała, że odwołujący ma rację co do tego, iż działanie wykonawcy wprowadziło lub mogło wprowadzić zamawiającego w błąd. W tym miejscu należy wspomnieć, że wykonawca – przystępujący podnosił, że działania wykonawcy nie można uznać za wprowadzające w błąd z uwagi na to, że „nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzaniu w błąd w sytuacji, w której dokumenty złożone przez przystępującego wraz z wykazem doświadczenia nie potwierdzały oświadczeń w nich zawartych. Zatem już w samej treści oferty przystępujący złożył dwojakiego rodzaju, wzajemnie sprzeczne informacje, a nie jednolite, sprzeczne ze stanem faktycznym informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd (…) Tak więc zwykła czynność badania oferty wykazała rozbieżności, które były podstawą do wezwania przystępującego do uzupełnień, a zamawiający nie pozostawał w błędzie odnośnie zakresu nabytego przez U.-S sp. z o.o. doświadczenia”.  Ponadto wykonawca ten wskazał, ze należy odróżniać złożenie oferty zawierającej błędy od oferty mającej na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. Działanie przystępującego było działaniem pod wpływem błędu – złożono błędne dokumenty i w konsekwencji zaktualizował się obowiązek zamawiającego do skierowania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, jak już wskazano powyżej, uznała zarzut za zasadny, wskazując, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodowała on zdarzenie, o którym mowa w artykule”. Co ważne w treści wyroku Izba wskazała, w jaki sposób należy dokonywać badania okoliczności celem ustalenia, czy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W treści wyroku wskazano, że winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego należy rozumieć nie tylko jako winę umyślną ale i również nieumyślną – lekkomyślność i niedbalstwo, przy czym należytą staranność należy oceniać zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego. Izba w sytuacji faktycznej będącej przedmiotem odwołania uznała, że wykonawca-przystępujący „nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący miał świadomość tego, iż wykazane przez niego doświadczenie nie potwierdza wymaganych w postępowaniu zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. (…) Niemniej jednak przystępujący dostawy te wykazał w taki sposób, że stworzył wrażenie, iż odpowiadają one wymogom ustalonym przez zamawiającego, przez co wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd, ale także wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek”. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając działanie przystępującego uznała, że można przypisać jego działaniu co najmniej niedbalstwo i wskazał, że wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 255 §2 Kodeksu cywilnego. „…wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia”.  Co ważne Izba odniosła się również do wezwania do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, uznając je za nieuprawnione, stwierdzając w uzasadnianiu wyroku, że: „Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.”. W odniesieniu do możliwości wykluczenia podmiotu trzeciego, którego dostaw dotyczył kwestionowany wykaz, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że podmiot trzeci nie występuje samodzielnie w postępowaniu wobec czego nie można wobec niego dokonać wykluczenia z udziału w postępowaniu: „Podmiot ten nie złożył samodzielnej oferty i nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony w postępowania. Ewentualne konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez ów podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, który się na zasoby tego podmiotu powołał”.

Drugi z wyroków, który chciałabym przywołać o omówić to wyrok z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.  W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca zarzucał zamawiającemu wadliwy wybór oferty i wadliwe odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem zamawiającego wykonawca ten nie zaoferował naczynia przeponowego i kolektora słonecznego odpowiadających wymaganiom zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania. Ponadto zamawiający uznał, iż w ofercie występuje błąd w obliczeniu ceny polegający na zatasowaniu przez wykonawcę stawek podatku VAT 8% i 23% – wykonawca zastosował stawkę w wysokości 8%. W zakresie pierwszej kwestii, tj. zaoferowania przedmiotu zamówienia, który nie spełniał wymogów siwz, Zamawiający oceniając ofertę ustalił, iż oferowane przez wykonawcę naczynie przeponowe posiada maksymalne ciśnienie pracy w wysokości 8 bar – zamawiający w siwz wymagał ciśnienia w wysokości 10 bar. Wykonawca składając ofertę, załączył do niej kartę katalogową produktu, w której znalazło się wskazanie, iż oferowane naczynie posiada maksymalne ciśnienie pracy 8 bar. Wykonawca w toku korespondencji z zamawiającym wskazywał na okoliczność, że oferowane naczynie jest zgodne z wymaganiami zamawiającego a załączona karta katalogowa zawiera błąd. Jednocześnie wykonawca przedstawił zamawiającemu oświadczenie producenta, w którym wskazuje on na omyłkę w karcie katalogowej w zakresie maksymalnego ciśnienia pracy. Zdaniem wykonawcy zamawiający winien był dokonać poprawy omyłki, gdyż jego zdaniem błąd w karcie katalogowej w powyższym zakresie stanowi inną oczywistą omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie poprawy takiej omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Dodatkowo wykonawca wskazał, że błąd w karcie katalogowe, o której mowa wyżej może zostać zakwalifikowany jako przesłanka do obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – tj. karty katalogowej. Wykonawca wskazał bowiem, że: „karta katalogowa ma w prowadzonym postępowaniu charakter przedmiotowy, czyli dotyczący realizacji przedmiotu zamówienia”. W konsekwencji w przypadku w którym zostanie stwierdzone, że dokument zawiera błąd zamawiający ma obowiązek skierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie  art. 26 ust. 3 ustawy. Jednocześnie wykonawca przywołał orzecznictwo, w którym wskazywano na obligatoryjność wezwania do uzupełnienia w przypadku stwierdzenia wad w dokumentach przedmiotowych składanych w ofertach. Z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynika, że złożona karta katalogowa zawierała wskazanie, że maksymalne ciśnienie pracy naczynia to 8 bar, przy czym w karcie nie oznaczono konkretnego modelu naczynia – wskazano, że dostępnych jest 5 modeli tego naczynia. Izba ustaliła również na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, iż zamawiający nie żądał od wykonawców dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Izba ustaliła, że w ofercie złożonej w tym postępowaniu przez innego wykonawcę zaoferowano naczynie – ale nie takie samo jakie oferował odwołujący się wykonawca ale naczynie co prawda tego samego producenta ale posiadającego inne parametry – nie tylko w zakresie ciśnienia ale i temperatury pracy. Rozpoznając dwa wskazane wyżej zarzuty, tj. brak poprawienia przez zamawiającego innej omyłki oraz brak wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. karty katalogowej Krajowa Izba Odwoławcza poruszyła kwestię istoty innej omyłki. Mianowicie w treści uzasadnienia wskazano, że „określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak się wskazuje w orzecznictwie, podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Przy czym Izba wskazała, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty należy zweryfikować, czy stwierdzone omyłki nie należą do kategorii omyłek, które można poprawić. Odnosząc się do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że zmiana następująca po dokonaniu poprawy nie może być istotna. „Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, nieodzwierciedlającego intencji wykonawcy, wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie”.  Co ważne : „… poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w tresci SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie”. Izba wskazała ponadto, że poprawa innej omyłki nie może prowadzić do skonstruowania treści oferty w wyniku negocjacji z zamawiającym. Odnosząc się już do stanu faktycznego sprawy, będącej przedmiotem orzekania Izby należy wskazać, że Izba nie uznała określenia w karcie katalogowej ciśnienia maksymalnego na 8 bar jako innej oczywistej omyłki. Wskazując na to, że wykonawcę obowiązuje podwyższony miernik staranności (o którym mowa w art. 355§ 2 Kodeksu cywilnego), podkreślono, że składając określoną kartę katalogową wykonawca ten złożył oświadczenie co do przedmiotu oferty. „Mając zaś na uwadze zawodowy charakter wykonywanej działalności należy przyjąć, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba wskazała, że można by uznać, iż doszło do omyłki w karcie katalogowej gdyby producent oferował tylko jedno urządzenie – natomiast z karty wynika, że jest 5 modeli tego urządzenia. W związku z tym nie sposób wykonawca oferuje urządzenie zgodne z wymaganiami zamawiającego a to producent popełnił błąd w karcie. W zakresie zwrócenia się przez wykonawcę do producenta o sprostowanie omyłki Izba wskazała, że : „…u podstaw oświadczenia woli producenta legły oczekiwania Odwołującego a nie fakt popełnienia omyłki. Nadto, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że w istocie zapytanie ofertowe do producenta dotyczyło naczynia przeponowego o ciśnieniu pracy nie mniej niż 10 bar”. W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że: „Odwołujący kreuje treść swojej oferty poprzez przedłożenie odpowiednich kart katalogowych. Nie sposób więc zaakceptować twierdzenia, że skoro producent popełnił omyłkę w przedmiotowym dokumencie, to fakt popełnienia omyłki przez Wykonawcę jest konsekwencją powyższego. Odwołujący jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie może tego obowiązku ani odpowiedzialności przerzucać na producenta. Jeśli Odwołujący uważał, że sporna karta katalogowa nie opisuje parametrów oferowanego urządzenia, czy też opisuje je błędnie, mógł i miał obowiązek, uwzględniając zawodowy charakter jego działalności, domagać się jej zmiany przez producenta, ale nie po złożeniu oferty”. Podkreślono bowiem w uzasadnieniu, że to wykonawca jest podmiotem, który określa przedmiot świadczenia w ofercie a nie producent danego urządzenia. Reasumując, Izba uznała za niedopuszczalne domaganie się poprawienia oferty przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W kwestii wezwania do uzupełnienia karty katalogowej Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ustalając, że karta katalogowa nie może zostać w okolicznościach sprawy za dokument, o którym mowa wart. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że co do zasady tego rodzaju dokumenty jak karta katalogowa mają charakter przedmiotowy i są składane przez wykonawców po to, aby potwierdzić, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jednak w tej konkretnej sprawie zdaniem Izby – karta katalogowa nie posiadała takiego przymiotu. Zauważono bowiem, że zamawiający w dokumentacji nie wskazał, że żąda jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych od wykonawców. „Powyższe wyraźnie wskazuje na intencję Zamawiającego, a mianowicie uczynienia rzeczonej karty katalogowej treścią oferty”. W konsekwencji nie było możliwe zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ karta katalogowa w tym wypadku nie jest dokumentem przedmiotowym, który może podlegać uzupełnieniu.

W zakresie uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (wykonawca zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT na całość przedmiotu zamówienia traktując je jako jedno świadczenie kompleksowe), Krajowa Izba Odwoławcza uznała niezasadność zarzutów wykonawcy. Podkreśliła, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert również w zakresie prawidłowości przyjętych przez wykonawców stawek podatku VAT. Jednakże w treści uzasadnienia wyroku podniesiono również – w odpowiedzi na zarzut wykonawcy, że zamawiający w treści dokumentacji nie wskazał wykonawcom właściwej stawki podatku VAT – że określenie właściwej stawki podatku VAT jest obowiązkiem podatnika oraz, że „to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego”. Izba ponadto w uzasadnieniu wyroku przedstawiła poczynione rozważania, wskazujące, że zastosowanie przez wykonawcę preferencyjnej stawki podatku VAT do całości zamówienia jest nieprawidłowe. Przywołując wyroki TSUE oraz sądów administracyjnych wykazała, że nie wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia można uznać za składające się na jedno kompleksowe świadczenie. Zasadnym jest zapoznanie się z tym wyrokiem, ponieważ w tej części uzasadnienia zawiera on przytoczenie dość ważnych i ciekawych orzeczeń dotyczących tego, w jakich okolicznościach możliwe jest uznanie danego świadczenia za główne a jaki dodatkowe/pomocnicze oraz dotyczące wyjątkowego charakteru obniżonych stawek podatku i zasad ich stosowania. W tej natomiast sprawie „Izba uznała, że opracowanie dokumentacji projektowej, przygotowanie instrukcji obsługi i użytkowania, a także wykonanie i zamontowanie tablic informacyjnych nie stanowią nierozerwalnych świadczeń z dostawą i montażem kolektorów słonecznych, wręcz przeciwnie, każda z tych usług może być przedmiotem samodzielnego obrotu i stanowi pewną odrębną wartość gospodarczą”.

W wyroku z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt KIO 931/17 odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy poprzez poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu na dostawę m.in. materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów wykonawca złożył ofertę, w której w formularzu cenowo – asortymentowym wskazał  w jednej pozycji jako producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych firmę A, podczas gdy podmiot ten nie produkuje materiałów eksploatacyjnych rekomendowanych przez producenta urządzenia. Ponadto w trzech kolumnach formularza cenowo-asortymentowego wykonawca ten w miejscu na wskazanie producenta oferowanych materiałów wpisał „J.W”, co zdaniem odwołującego się wykonawcy świadczy o tym, że nie wskazano precyzyjnie nazwy producenta a jedynie skrót nazwy. Zamawiający wobec obu stwierdzonych przypadków wystąpił o wyjaśnienia, z których wynikało, że podanie w jednej pozycji formularza podmiotu A nastąpiło omyłkowo – ze w rzeczywistości jak producent zalecanych przez producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych miał zostać wskazany podmiot B. Zamawiający uwzględnił otrzymane wyjaśnienia i ocenił ofertę przyznając jej punkty za zaoferowanie w 100% materiałów zalecanych przez producenta. Natomiast w zakresie wpisania w treści formularza skrótu „J.W.”, zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy wskazujące, że skrót ten oznacza „jak wyżej”. I w taki sposób ocenił ofertę. Odwołujący wykonawca wskazał, że poprzez dopuszczenie zamiany producenta a na producenta B doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – „Nie powinno ulegać większej wątpliwości, iż zmianę treści oferty polegającą na zastąpieniu jednego produktu drugim, całkowicie odmiennym produktem, należy uznać za istotną zmianę treści oferty”.  Zdaniem odwołującego się wykonawcy dokonanie poprawy oferty w tym zakresie miało ten skutek, że uniemożliwiły odrzucenie oferty tego wykonawcy, natomiast wskazanie w formularzu „J.W.” nie stanowi wypełnienia dyspozycji zamawiającego – wykonawcy mieli bowiem podać precyzyjnie nazwę producenta. Powyższe, zdaniem odwołującego, uniemożliwia weryfikację tego, jakiego producenta materiał zaoferowano oraz czy oferowany jest produkt zalecany czy równoważny. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując ustaleń stanu faktycznego stwierdziła, że podanie jako producenta materiałów rekomendowanych przez producenta podmiotu A a następnie wskazanie w wyjaśnieniach, że omyłkowo wpisano tam producenta A – powinien zostać bowiem wpisany podmiot B bo to on produkuje materiały eksploatacyjne zalecane przez producenta urządzeń i to te materiały oferuje wykonawca w ofercie – nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu, że nie mamy tutaj do czynienia z możliwością zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wskazała przy tym, iż mamy do czynienia z samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli – wykonawca złożył błędne oświadczenie woli – działał pod wpływem błędu. „..w ustalonym stanie faktycznym niniejszej sprawy omyłka zaistniała w punkcie 15. Formularza asortymentowo-cenowego dla części I zamówienia nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli. Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo-cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego błędną nazwę.

Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy”. Należy w tym miejscu dodać, że z ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że na rynku powszechnie lecz błędnie funkcjonuje informacja, że to A jest producentem oryginalnych taśm, podczas gdy nazwa rzeczywistego producenta wpisywana jest w miejsca na opakowaniu gdzie wpisywana jest zwyczajowo nazwa produktu. „Przy tym należy zauważyć, że wykonawcy trudno przypisać w tym wypadku zwykłe niedbalstwo, gdyż informacja ta nie jest oczywiście łatwa do weryfikacji – nawet na opakowaniu oryginalnej taśmy nie wskazano nigdzie jej producenta (ewentualnie został podany on w chińskich znakach, nie przetłumaczonym na język angielski, jak to zrobiono z innymi danymi dotyczącymi produktu), zaś sama nazwa „C” na środku przedniej strony nie oznacza jeszcze nazwy producenta, lecz zwyczajowo nazwę produktu”.

Z okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że cała oferta wykonawcy wskazuje na zamiar wykonawcy zaoferowania oryginalnych materiałów eksploatacyjnych co potwierdza tezę, że zamiarem wykonawcy było również zaoferowanie oryginalnego materiału eksploatacyjnego również w tej pozycji formularza. Zatem wyjaśnienia w zakresie oświadczenia woli wykonawcy nie zmieniły treści oferty ani nie miały wpływ na punktację w zakresie kryterium: Rodzaj materiałów eksploatacyjnych z uwagi na to, że od samego początku wszystkie oferowane materiały były materiałami rekomendowanymi przez producenta urządzeń.

W zakresie wskazania w treści formularza cenowo-asortymentowego w kilku pozycjach skrótu „J.W” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  „w jej ocenie przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji, że chodzi tu o wyrażenie „jak wyżej”, jest w okolicznościach sprawy racjonalne i nie budzi obiekcji logicznych ani prawnych”. Ponadto Izba wskazała, że sugerowany przez odwołującego podmiot, którego nazwa może przybrać taki skrót nie wiadomo czy zajmuje się produkcją materiałów eksploatacyjnych oraz że byłoby nielogiczne oferowanie dla tonerów K.M. tonerów podmiotu J.W. albo innej firmy niż K.M.

Przedmiotem sporu w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt KIO 976/17 było niedokonanie przez zamawiającego poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – zdaniem bowiem odwołującego zamawiający mógł, działając w oparciu o dane zawarte w ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonać wyliczenia cen jednostkowych netto poszczególnych pozycji z kosztorysu. Wykonawca bowiem w załączonym do oferty kosztorysie nie zawarł cen jednostkowych a jedynie oferowaną ilość jednostek w każdej pozycji kosztorysowej oraz wartość każdej pozycji. Odwołujący podnosił, że „istnieje możliwość ustalenia cen jednostkowych netto przez poprawienie oferty, która nie wskazuje bezpośrednio cen jednostkowych netto. Powyższe poprawienie przez zamawiającego oferty nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”. W tym miejscu należy dodać, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w załączonym przez odwołującego wykonawcę kosztorysie wykonawca wskazał: „opis pozycji i podstawy nakładów, ilość, krotność, jednostki miary i wartość, a nie zawierał cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. Wyliczona wartość do każdej pozycji kosztorysu zawierała tylko koszty bezpośrednie, a nie uwzględniała kosztów pośrednich i zysku. Koszty pośrednie i Zyk zostały doliczone przy podsumowaniu grupy pozycji”. Dodatkowo w ofercie wykonawca przedstawił założenia, tj. w oparciu o jakie cenniki się oparł oraz wskazał założenia co do narzutów. Izba ustaliła, że zamawiający zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie, dlaczego kosztorys nie zawiera cen jednostkowych dla każdej pozycji kosztorysu –zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujął wzór kosztorysu, według którego miały być sporządzone kosztorysy przez wykonawców. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że brak tych cen wynika z zastosowania programu komputerowego, który nie zachowuje danych podstawionych do obliczeń a jedynie wynik obliczenia. Ponadto wykonawca wskazał, że z poszczególnych cen jednostkowych wyłączone zostały zysk i koszty pośrednie – również jest to efekt zastosowania programu komputerowego – i włączone je do ogólnej pozycji tych kosztów w ramach grupy. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca nadesłał kosztorys poprawiony, zawierający ceny jednostkowe. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przytoczonego w treści uzasadnienia wyroku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wynika, że niezgodność polegała na tym, iż niezawarcie cen jednostkowych netto dla każdej pozycji przedmiarowej stanowi niezgodność co do treści z załączonym w specyfikacji wzorem. Ponadto, z uwagi na charakter wynagrodzenia (wynagrodzenie kosztorysowe) oraz sposób rozliczania się z wykonawcą (obmiar) istotne było podanie tych cen. Ponadto z wyjaśnień wykonawcy wynikało jasno, że nie spełnił on jeszcze jednego wymogu w zakresie obliczenia ceny – mianowicie nie zawarł w każdej pozycji kosztorysu wszystkich kosztów i narzutów bez podatku VAT – zostały one włączone do ogólnej pozycji w ramach grupy. Odnosząc się do możliwości poprawienia oferty jako zawierającej inną omyłkę zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wyliczenie cen jednostkowych metodą zaproponowaną przez wykonawcę, tj. podzielenie wartości przez ilość jednostek z uwagi na ww. brak ujęcia w każdej pozycji kosztów i narzutów oraz faktem, że dodatkowe dane do wyliczeń zostały przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach (w ofercie wskazano średnie ceny Sekocenbud II kwartał 2016 a w wyjaśnieniach wykonawca wskazał na te ceny dodając, że pomniejszył te ceny o 10% rabatu). „W ocenie Izby zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ i brak było możliwości usunięcia tej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Izba wskazała na jednoznaczność postanowień specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia ceny – podkreślono, że zamawiający zawarł wzór kosztorysu zastrzegając, że niezgodność co do treści ze wzorem będzie skutkowała odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. Izba wskazała, że „niezgodność oferty z SIWZ ewidentnie miały charakter merytoryczny. Przy przyjętym przez zamawiającego sposobie wynagrodzenia kosztorysowego o zamiarze rozliczania robót kosztorysem powykonawczym, wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych miała kluczowe znaczenie dla ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy”. Izba wskazała ponadto, że drugi kosztorys przedłożony przez wykonawcę w ofercie, na drugą część zadania został sporządzony prawidłowo – a był sporządzany w oparciu o te same zapisy specyfikacji co kosztorys kwestionowany przez zamawiającego. Izba wskazała, że zamawiający nie mógł dokonać zmian w ofercie – wyliczenie cen jednostkowych musiałoby prowadzić do tego, że powinny zawierać one również koszty pośrednie i zysk – a te koszty zostały przecież ujęte przez wykonawcę w ramach całej grupy. Powyższe prowadziłoby do tego, że w rzeczywistości zamawiający prowadziłby negocjacje z wykonawcą co do treści oferty. Izba wskazała na orzecznictwo TSUE: „Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.). W tej sytuacji, gdy to de facto od woli odwołującego wyrażonej po terminie składania ofert zależałby ostateczny kształt cen jednostkowych, które mają znaczenie dla rozliczenia i ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, takie postępowanie byłoby tworzeniem nowej oferty po terminie jej składania”.

Stan faktyczny z wyroku z dnia 30 maja 2017 r. sygn, akt KIO 993/17 również dotyczył braków w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający wymagał w postępowaniu aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorys, którego elementem składowym miało być zestawienie materiałów oraz ich nazwy i producenta. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w około 100 pozycjach kosztorysu ofertowego nie wskazał nazw producentów a wpisał „różne”. Zamawiający w związku z tym wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, wskazując, że „brak nazwy dostawcy/producenta zaproponowanych materiałów uniemożliwia zamawiającemu weryfikacje parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności treści oferty z treścią SIWZ”. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca ten złożył pismo, do którego załączył zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego z nazwami producentów materiałów. Zamawiający ocenił ofertę i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za niedopuszczalne, wskazując że doszło do zmiany treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Z uzasadnienia orzeczenia wynika jednoznacznie, że zamawiający w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny wskazał, że wymaga podania nazw producentów wszystkich materiałów i urządzeń „w celu weryfikacji parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia”. Również wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy wskazywało, zdaniem Izby na to, że nie jest możliwe ocena oferty w tym zakresie z uwagi na brak wskazania części producentów. Izba nie uwzględniła argumentów przystępującego i zamawiającego, które wskazywały na to, że do pomocniczych materiałów i urządzeń nie było wymagane podanie tych danych. Izba wskazała na zapisy wzoru umowy, z których wynikała możliwość zmiany materiałów pod warunkiem jednak oceny, że zmiana będzie korzystna i nie spowoduje obniżenia parametrów materiałów lub urządzeń. Mając na uwadze zapisy specyfikacji Izba uznała, że dane co do dostawców/producentów materiałów należy uznać w tym wypadku za treść oferty. „W zaistniałej sytuacji zamawiający bezpodstawnie wezwał przystępującego do uzupełniania kosztorysu o brakujące dane, stosując instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp”. W treści orzeczenia przywołano wyrok TSUE w sprawie C-366/12 Manova. Izba wskazała, cytując ww. wyrok „zgodnie z utrwaloną praktyką orzeczniczą Klagenaevent for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty, których kandydaci nie podali”. Izba wskazała, że „przez użycie słowa <różne> w ponad 100 pozycjach kosztorysowych wykonawca nie sprostał obowiązkowi zindywidualizowania oferowanych materiałów i urządzeń. Taka treść oferty oznaczała, że przystępujący na etapie realizacji zamówienia, w przeciwieństwie do innych wykonawców, mógłby dowolnie wybierać spośród istniejących na rynku materiałów i producentów”. Działania zamawiającego zostały uznane za uzupełnienie oferty po terminie składania ofert. Izba bardzo mocno akcentowała w orzeczeniu zasadę równego traktowania wykonawców, wskazując, że: „odstąpienie przez zamawiającego od egzekwowania wymagań wynikających z SIWZ wobec przystępującego naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców. W identyczny sposób zostali potraktowani wykonawcy, którzy zastosowali się do treści SIWZ jak i Ci, którzy wymogów nie spełnili. Ponadto za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać przyzwolenie zamawiającego na uzupełnienie oferty przez jednego z wykonawców po terminie składania ofert, który mógł dokonać modyfikacji swej oferty znając teść ofert swoich konkurentów”.

Omówione wyżej orzeczenia dotyczą poprawiania omyłek w ofertach oraz udzielania wyjaśnień co do treści oferty w postępowaniach. Wyroków dotyczących tego tematu jest bardzo dużo, co świadczy moim zdaniem o tym, że rozumienie istoty tych zagadnień przez zamawiających w praktyce napotyka duże trudności. Czasem jeden mały element stanu faktycznego, czy to zapis specyfikacji, wzoru umowy bądź też brak jakiegoś zapisu mogą przesądzić o tym, że dana czynność jest w postępowaniu niedopuszczalna – tak jak było to w jednym z omawianych wyżej orzeczeń – brak określenia wprost charakteru karty katalogowej żądanej w postępowaniu i szereg istniejących zapisów w specyfikacji przesądziły o tym, że karta stanowiła element oferty niepodlegający uzupełnieniu.

 

Nowelizacja ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020

Tym razem będzie kilka słów o nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie . Projektowana nowelizacja zmienia ustawę w sposób dość istotny i warto się niektórym zmianom przyjrzeć z bliska.

Zmianie uległa ustawowa definicja „dofinansowania”. Na gruncie obowiązującej ustawy poprzez dofinansowanie należy rozumieć współfinansowanie z UE lub współfinansowanie krajowe z budżetu państwa. Natomiast zgodnie ze znowelizowaną definicją pod pojęciem dofinansowania należy rozumieć „współfinansowanie z UE lub współfinansowanie krajowe z budżetu państwa, wypłacane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu”. Zgodnie z tym co czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej, zmiana definicji miała na celu „literalne ograniczenie zakresu dofinansowania do środków przyznawanych i przekazywanych na podstawie umowy/decyzji o dofinansowanie, o których mowa w ustawie, z uwagi na fakt, iż w niektórych przypadkach środki zaliczane na poczet współfinansowania krajowego z budżetu państwa są przyznawane na podstawie innych przepisów i nie są objęte umową/decyzją o dofinansowanie (przykładowo na podstawie umowy dotacji celowej)”. Jak wskazano ponadto w uzasadnieniu zmiana tej definicji miała na celu odzwierciedlenie stanu rzeczywistego, który funkcjonował pod rządami obecnie obowiązującej ustawy wdrożeniowej, i miała ona usunąć wszelkie wątpliwości wynikające z braku doprecyzowania w ustawie podstaw wypłaty dofinansowania mającego źródło w ww. budżecie UE i budżecie państwa.

W art. 2 ustawy dodano dwie nowe definicje. Mianowicie definicję kryteriów wyboru projektów przez które należy rozumieć „kryteria umożliwiające ocenę projektu opisanego we wniosku o dofinansowanie projektu, jego wybór do dofinansowania i zawarcie umowy o dofinansowanie projektu albo podjęcie decyzji o dofinansowaniu projektu, zgodne z warunkami, o których mowa w art. 125 ust. 3 lit a rozporządzenia ogólnego, zatwierdzane przez komitet monitorujący” oraz definicję warunków formalnych. Pod pojęciem warunków formalnych należy rozumieć „warunki odnoszące się do kompletności, formy oraz terminu złożenia wniosku o dofinansowanie projektu, których weryfikacja odbywa się przez stwierdzenie spełniania albo niespełniania danego warunku”.  Co ważne i wymaga podkreślenia kryteria wyboru projektów, o których mowa w art. 2 pkt 13a obejmują merytoryczne jak i formalne kryteria oceny i wyboru projektów. Spełnienie bowiem wszystkich kryteriów wyboru projektów powoduje, że dany projekt może zostać przyjęty do dofinansowania, tj. może zostać zawarta umowa lub podjęta decyzja o dofinansowanie danego projektu ocenionego pozytywnie. Czym innym niż kryterium formalnym jest warunek formalny, którego definicja została zawarta w art. 2 pkt 27a ustawy znowelizowanej. Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej zabieg ten został zastosowany przez ustawodawcę celowo. Mianowicie „Dokonanie jednoznacznego podziału na kryteria wyboru projektów oraz warunki formalne ma na celu uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych w zakresie sposobu uzupełniania wniosku o dofinansowanie oraz projektu na etapie wyboru projektów do dofinansowania”. Ustawodawca wskazuje, że to jak zostaną zdefiniowane warunki formalne oraz zakres i sposób ich weryfikacji będzie leżał po stronie instytucji zarządzającej. Jednak stworzenie definicji, o której mowa wyżej „ma na celu zapewnienie w miarę jednolitego sposobu klasyfikowania poszczególnych elementów wniosku o dofinansowanie projektu tak, aby uniknąć zróżnicowanego traktowania wnioskodawców w ramach poszczególnych programów operacyjnych, a nawet postępowań prowadzonych w ramach jednego programu”. Ustawodawca wskazał ponadto, że proponowane zmiany mają przyspieszyć i ułatwić dokonywanie oceny projektów.

Istotną zmianę stanowi ograniczenie ilości dokumentów, jakimi związani będą beneficjenci realizujący projekty dofinansowywane z budżetu UE w ramach programów operacyjnych. Ustawodawca bowiem odstąpił od tworzenia i stosowania wytycznych programowych, które tworzone są przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi lub krajowymi programami. Zmianie uległ bowiem zapis art. 6 ust. 2 ustawy który w znowelizowanym brzmieniu stanowi, że: „Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.” Jednocześnie uchyla się treść art. 7 ustawy, który stanowi podstawę do wydawania wytycznych programowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, że odstąpienie od tworzenia i stosowania wytycznych programowych ma na celu ułatwienie i przyspieszenie wydatkowania środków z funduszy oraz będzie stanowiło uproszczenie dla beneficjentów przy realizacji przez nich projektów. W systemie realizacji programów operacyjnych jedynymi wytycznymi jakie będą funkcjonowały to wytyczne ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Ma to na celu ograniczenie liczby dokumentów jakimi związani są beneficjenci na podstawie umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu nowelizacji wskazano na to, że obecnie funkcjonuje 58 wytycznych, 20 zaleceń  i instrukcji oraz 27 Szczegółowych Opisów Osi Priorytetowych Programów Operacyjnych. „Beneficjenci w zawieranych umowach o dofinansowanie są zobowiązywani do stosowania wytycznych bez jakiegokolwiek doprecyzowania zakresu związania tymi dokumentami. (..) Projektowane rozwiązanie jest zgodne z polityką nienakładania na beneficjentów obowiązków niewynikających bezpośrednio z przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub umów (decyzji) o dofinansowanie projektu, przyjętą przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego działającego jako państwo członkowskie. Z uwagi na powyższe, a także z celu uproszczenia systemu wdrażania programów operacyjnych, a tym samym przyspieszenia wydatkowania środków z Polityki Spójności 2014-2020, proponuje się, aby w systemie realizacji, poza przepisami powszechnie obowiązującymi, dokumentami, których postanowienia będą jedynie uzupełniające względem przepisów prawa powszechnie obowiązującego, i postanowień umów (a więc jedynie w zakresie doprecyzowującym obowiązki wynikające bezpośrednio z ww. źródeł), wiązać beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie będą wytyczne wydawane przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego”. Zatem nie będzie funkcjonował podział na wytyczne horyzontalne i programowe – oba określenia zostają bowiem w konsekwencji wykreślone z ustawy i funkcjonować będzie wyłącznie pojęcie „wytycznych”, których autorem będzie minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego. Uporządkowanie katalogu dokumentów z pewnością przyczyni się do zwiększenia przejrzystości w szczególności z punktu widzenia beneficjentów.

Ważną kwestią jest ustanowienie nowej instytucji – Rzecznika Funduszy Europejskich. W wyniku nowelizacji zostanie dodany nowy przepis – art. 14 a, który reguluje instytucję Rzecznika. Zgodnie z postanowieniami ww. przepisu Rzecznika powołuje instytucja zarządzająca spośród swoich pracowników. Ustawodawca dopuszcza również możliwość powołania Rzecznika przez inne instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych. Każda instytucja zarządzająca będzie miała obowiązek powołania takiego Rzecznika. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy „Celem powołania Rzecznika Funduszy Europejskich jest utworzenie instytucji, która poprzez kontakt zarówno z wnioskodawcami, beneficjentami oraz innymi podmiotami zainteresowanymi wdrażaniem funduszy unijnych będzie odpowiedzialna za monitorowanie i sygnalizowanie poszczególnym instytucjom systemu wdrażania propozycji usprawnień i ulepszeń w procesie realizacji zadań związanych z wydatkowaniem środków unijnych”. Zadania określone w ustawie jakie ma wykonywać Rzecznik wskazują, że głównym celem działania Rzecznika ma być przegląd procedur obowiązujących w danej instytucji, przygotowywanie propozycji usprawnień, przyjmowanie i analizowanie zgłoszeń dotyczących uchybień w zakresie realizacji programu operacyjnego przez daną instytucję zarządzającą. Powyższe wskazuje, że Rzecznik powinien być podmiotem niejako zewnętrznym do procesu realizacji programu operacyjnego z uwagi na fakt, iż określone w ustawie zadania wymagają obiektywnego i niezależnego podejścia dla dokonywanych ocen działania programu i proponowania rozwiązań mających na celu usprawnienie procesu jego realizacji.  Ustawa zastrzega w ust. 3, że osoba powołana do wykonywania funkcji Rzecznika nie może wykonywać w jednostce innych zadań, które powodowałyby konflikt interesów – które wypływałyby pośrednio lub bezpośrednio na wykonywanie przez niego zadań wskazanych w ust. 2 niniejszego przepisu ustawy. W treści uzasadnienia do projektu wskazano na konflikt polegający na rozpatrywaniu przez taką osobę jako Rzecznik spraw, które dotyczą czynności wykonywanych przez tę osobę w ramach obowiązków służbowych. Katalog zadań Rzecznika wskazany w ustawie jest katalogiem otwartym – „w szczególności”. Zatem możliwe jest wyznaczenie przez instytucję zarządzającą innych zadań, które nie zostały wprost wskazane w ustawie. Podkreślenia wymaga fakt, iż do realizacji zadań przez Rzecznika nie będą miały zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkiem działu VIII, który będzie miał odpowiednie zastosowanie.

W treści art. 16 ustawy obowiązującej dodano ust. 1a, który stanowi, że zadania polegające na prowadzeniu kontroli służących potwierdzeniu spełniania kryteriów desygnacji przez instytucje zarządzające, pośredniczące i wdrażające oraz przez krajowego kontrolera lub wspólny sekretariat, wytypowane w wyniku przeprowadzonej analizy ryzyka mogą być wykonywane przez wojewodę. Wojewoda może na mocy tego przepisu przeprowadzać kontrole doraźne, w przypadku wystąpienia uzasadnionego ryzyka, że którykolwiek z podmiotów wskazanych wyżej przestał spełniać którekolwiek z kryteriów desygnacji. Przepis wskazuje, że zadania te będą wykonywane przez wojewodę w zakresie i na warunkach określonych w porozumieniu, które zostanie zawarte z ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego.

W zakresie kontroli i audytu nowelizacja wprowadza nowe brzmienie art. 22 ust. 2 pkt 2 lit. c, regulujący kwestie kontroli krzyżowych. Kontrole krzyżowe mogą być wykonywane w ramach jednego programu operacyjnego, z kilku różnych funduszy polityki spójności lub instrumentów wsparcia Unii Europejskiej lub z tego samego funduszu polityki spójności w ramach co najmniej dwóch programów operacyjnych, dla których instytucja zarządzająca została ustanowiona na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także w ramach programu operacyjnego i Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich  na lata 2014 – 2020 lub Programu Operacyjnego „Rybactwo i Morze”. Ważne jest w tym zakresie uzasadnienie dla dokonanej zmiany, które wskazuje, że doprecyzowanie brzmienia tiretu pierwszego w art. 22 ust. 2 pkt 2 litera c) miało na celu wskazanie, że kontrola krzyżowa programu jest realizowana w ramach jednego konkretnego programu operacyjnego „niezależnie od tego w ramach ilu funduszy program udziela dofinansowania. W ten sposób faktury beneficjenta, który rozlicza projekty w ramach programu regionalnego – jeden współfinansowany z EFRR, a inny z EFS, będą skontrolowane łącznie w jednym procesie weryfikacyjnym”. Co istotne zmiana redakcyjna tiretu drugiego powoduje, że kontrole tam opisane nie są wobec siebie alternatywne.

Ponadto z treści art. 22 ust. 4 ustawy usunięto możliwość przeprowadzenia kontroli polegającej na weryfikacji dokumentów przed dniem otrzymania przez wnioskodawcę informacji o wyborze projektu do dofinansowania dotyczących oceny oddziaływania na środowisko. W uzasadnieniu czytamy, że kontrole te zostały usunięte ponieważ „Instytucje systemu wdrażania umowy partnerstwa nie powinny weryfikować prawidłowości przeprowadzania procedur dotyczących ocen oddziaływania na środowisko, gdyż oceny te wydają posiadające kompetencje w tym zakresie instytucje krajowe”. W związku z powyższym instytucja zarządzająca winna skontrolować jedynie czy jeśli istniał obowiązek uzyskania decyzji to czy decyzja taka została wydana.

Ponadto w treści art. 22 ust. 9 ustawy wskazano, że do kontroli wniosku o płatność oraz kontroli krzyżowych, kontroli na zakończenie realizacji projektu i kontroli przeprowadzanych  w trakcie procedury oceny wniosku o dofinansowanie projektu, prowadzonych w formie weryfikacji dokumentów, o której mowa w ust. 4 tego artykułu „znajdzie zastosowanie procedura kontradyktoryjna uregulowana w art. 25”.

W treści art. 23 ustawy wskazano wprost na obowiązek wnioskodawcy poddania się kontroli, o których mowa w art. 22 ust. 3 i 4 ustawy.

W zakresie oględzin dokonywanych w trakcie kontroli dodano zapis zezwalający na przeprowadzenie oględzin również w obecności osoby reprezentującej beneficjenta. Uprzednio przepis wskazywał na obecność tylko beneficjenta. W uzasadnieniu wskazano, że zmiana przepisu w tym zakresie wynika z praktyki dotychczasowej: „Proponowany przepis uwzględnia praktykę wykonywania kontroli, gdzie protokół oględzin potwierdza często osoba wyznaczona przez beneficjenta, aby towarzyszyć kontrolerom w miejscu prowadzenia czynności oględzin”.

W treści art. 24 dotyczącego postępowania przy stwierdzeniu nieprawidłowości, ustawa dodaje ust. 12 a, który wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej wynikającej bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji, instytucja ta wszczyna kontrolę, o której mowa w art. 22 ust. 2 pkt 1, tj. kontrolę systemową. Zatem przepis ten stanowi o obowiązku wszczęcia kontroli systemowej w danej instytucji. W uzasadnieniu czytamy, że: „Rozwiązanie takie oznacza zastosowanie procedury kontradyktoryjnej wskazanej w art. 25 ustawy, w toku której podmiot kontrolowany i kontrolujący mogą przedstawić swoje stanowiska odnoszące się do jakości funkcjonowania podmiotu kontrolowanego. Takie rozwiązanie daje instytucji, która w opinii podmiotu, o którym mowa w art. 24 ust. 12, doprowadziła do powstania nieprawidłowości indywidualnej, możliwość obrony przed zarzutami ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wykonującego zadania państwa członkowskiego albo IŻ”.

Nowe brzmienie zyskuje również treść art. 29 ustawy regulującego kwestię wykorzystania środków przeznaczonych na realizację instrumentów finansowych. Artykuł ten reguluje kwestie zwrotu oraz ponownego wykorzystania tych środków finansowych. Ustawa wskazuje, że po wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy o dofinansowanie projektu lub decyzji o dofinansowaniu projektu, środki finansowe przypisane do wkładu finansowego programu operacyjnego, odsetki i inne przychody oraz zyski powstałe z obrotu tymi środkami finansowymi podlegają zwrotowi. Przy czym istnieje możliwość ich ponownego wykorzystania w okresie kwalifikowalności, 8 lat po okresie kwalifikowalności a także w okresie następującym po upływie 8 lat po okresie kwalifikowalności – przy czym okres w jakim mogą one zostać ponownie wykorzystane jest determinowany przez cel na realizację których te środki mają być ponownie wykorzystane. Szczegółowo określa to treść art. 29 ust. 1 ustawy. Ponadto ustawa wskazuje, iż dysponentem środków jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa w zależności od tego skąd pochodzą środki finansowe, tj. czy pochodzą one z krajowego programu operacyjnego czy też z regionalnego programu operacyjnego. Ponowne wykorzystanie środków finansowych, o których mowa w niniejszym przepisie i tym samym ich przekazanie, może nastąpić na podstawie umowy lub porozumienia zawieranego przez dysponenta środków (ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa) z podmiotami. W art. 29 ust. 5 ustawodawca wskazał na elementy jakie powinno zawierać takie porozumienie lub umowa zawierana w celu ponownego przekazania i wykorzystania środków finansowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano na to, iż z regulacji ust. 5 wynika jednocześnie „obowiązek zawarcia stosownych postanowień w umowach zawieranych przez podmioty, którym dysponent może powierzyć wdrażanie środków z innymi podmiotami (np. pośrednicy finansowi, fundusze funduszy), jeśli podmioty takie miałyby realizować zadania związane z wdrażaniem wsparcia zwrotnego”. Co istotne w celu ponownego wykorzystania środków dysponent zobowiązany jest do otwarcia w BGK rachunku do obsługi tych środków. W treści uzasadnienia zmiany przepisu art. 29 ustawy czytamy, iż: „… jako uzupełnienie dotychczas obowiązującej regulacji w art. 29 doprecyzowano sposób wydatkowania środków po okresie realizacji zadań na podstawie rozporządzenia 1303/2013 – środki te będą musiały być wydatkowane w formie wsparcia zwrotnego na realizację celów wynikających z programów rozwoju, o których mowa w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wprowadzona regulacja ma zapewnić trwałość realizacji wsparcia w formie zwrotnej i uniemożliwić rozproszenie środków po wykonaniu zobowiązań wynikających z prawodawstwa unijnego.

Ustawa nowelizująca dodaje w treści ustawy Rozdział 10a zatytułowany Pomoc zwrotna. Pomoc ta stanowi formę wsparcia. Jednakże zgodnie z treścią art. 29 a ust. 3 nie stanowią one dotacji i podlegają całkowitemu albo częściowemu zwrotowi, przyznawanemu w szczególności w formie pożyczek, gwarancji lub poręczeń. Pomoc ta nie jest również uznawana za instrument finansowy. W uzasadnieniu czytamy, że: „Pomoc zwrotna nie jest kwalifikowana ani jako dotacja ani jako instrument finansowy, ponieważ kwestia zwrotu przez beneficjenta określonej części dofinansowania jest uzależniona od spełnienia warunków związanych z osiągnięciem efektów projektu określonych w umowie/decyzji o dofinansowaniu. W przypadku pomocy zwrotnej przewidziano zatem możliwość zwrotu środków, jednak to, czy i jaka część wsparcia zostanie faktycznie zwrócona przez beneficjenta nie jest możliwe do określenia zanim projekt nie zostanie ostatecznie zrealizowany/zakończony. Jednocześnie zwrot środków w przypadku spełnienia warunków zwrotu określonych w umowie/decyzji o dofinansowaniu nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego.” W art. 29 a opisano zasady postępowania ze środkami finansowymi mogącymi być przedmiotem ponownego wykorzystania od momentu zwrotu tych środków finansowych właściwej instytucji. Ustawa określa kto może być dysponentem tych środków, treść umów lub porozumień na podstawie których nastąpi przekazanie środków finansowych, zasad otwierania rachunku do obsługi ponownie wykorzystywanych środków finansowych.

W zakresie regulacji dotyczących projektu partnerskiego ustawa nowelizująca doprecyzowuje, że podmiot inicjujący partnerstwo będący podmiotem publicznym, dokonuje wyboru partnera spoza podmiotów zaliczanych do podmiotów publicznych w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania. W ust. 3 art. 33 wskazano wprost, że wybór partnera ma nastąpić przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Dodaje się ust. 3a wskazujący na możliwość zmiany partnera przy czym wymaga to zgody właściwej instytucji oraz musi być uzasadnione koniecznością zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji projektu. „Przy czym zgoda właściwej instytucji nie oznacza władczego rozstrzygnięcia tej instytucji, a jest to oświadczenie woli podmiotu stosunku prawnego łączącego instytucję z partnerem”. Ponadto w treści art. 33 ustawy dodaje się ust. 4a, który nakłada obowiązek podania w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o rozpoczęciu projektu partnerskiego, uzasadnienia przyczyn przystąpienia do realizacji projektu partnerskiego oraz informacji o tym, kto jest partnerem wiodącym w tym projekcie. Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto proponuje się wykreślenie ust. 6 dotyczącego zawierania partnerstwa pomiędzy podmiotami powiązanymi. Tym samym nie będzie funkcjonował zakaz zawierania partnerstw przez podmioty powiązane. „Proponowana zmiana ma na celu likwidację ograniczeń umożliwiających tworzenie partnerstw przez wszystkie podmioty, z uwzględnieniem jednak regulacji dotyczących pomocy publicznej wynikających z obowiązujących bezpośrednio regulacji unijnych.”

W art. 37 znajdującym się z rozdziale ustawy dotyczącym wyboru projektów proponuje się dokonanie zmiany treści ust. 4 wskazująca na możliwość żądania od wnioskodawców oświadczeń przeprowadzając wybór projektów lub przed zawarciem umowy o dofinansowanie/podjęciem decyzji o dofinansowaniu projektu. Dodano ponadto ust. 4a dotyczący rygoru po jakim składane są oświadczenia przez wnioskodawców. Ponadto planuje się zmianę ust. 6, która powoduje że wszelkie dokumenty i informacje składane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, natomiast wszelkie dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedkładanych przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej do czasu rozstrzygnięcia konkursu lub zamieszczenia informacji o projekcie wybranym do dofinansowania w trybie pozakonkursowym. W uzasadnieniu czytamy, że: „Powyższe zmiany mają na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie. Ponadto celem regulacji jest zabezpieczenie sprawnego przeor wadzenia wyboru projektów do dofinansowania, który mógłby być dezorganizowany przez znaczną liczbę wniosków dotyczących udostępnienia informacji publicznej. Regulacja ma także na celu wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców”.

W art. 38 ustawy proponuje się dodanie trzeciego sposobu wyboru projektów do dofinansowania, tj. z zastosowaniem trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (przetarg nieograniczony i ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, dialog konkurencyjny) przy czym zastosowanie tych trybów jest możliwe wyłącznie przy wyborze projektów realizowanych w ramach instrumentów finansowych. W uzasadnianiu do projektu ustawy czytamy, że: „Tryb ten będzie mógł mieć zastosowanie wyłącznie do projektów objętych regulacją w zakresie instrumentów finansowych i wyłącznie w sytuacji, gdy instytucja nie zamierza wybrać podmiotu wdrażającego IF w trybie pozakonkursowym – oznacza to, że wskazany tryb zastępuje tryb konkursowy stosowany w odniesieniu do innych typów projektów. Wprowadzenie zmiany jest spowodowane faktem, że działalność związana z wdrażaniem instrumentów finansowych jest uznawana na gruncie prawa UE za świadczenie usług finansowych, które podlega regulacjom z zakresu zamówień publicznych”.

Nowelizacja art. 39 wprowadza możliwość dokonania podziału konkursu na rundy. Zgodnie z ust. 3 runda konkursu obejmuje nabór projektów, ocenę spełnienia kryteriów wyboru projektów i rozstrzygnięcie w zakresie wyboru projektów do dofinansowania. W konsekwencji ogłoszenie o konkursie oraz regulamin konkursu winny zawierać informacje o tym, czy konkurs jest podzielony na rundy, o których mowa w art. 39 ustawy. W uzasadnieniu projektu czytamy, że dodanie ust. 3 w art. 39 ustawy ma umożliwić właściwym instytucjom „elastyczne zarządzanie naborami i alokacją, co przełoży się na sprawniejszy wybór projektów do dofinansowania. Regulacja jest korzystna również dla wnioskodawców, którzy nie będą musieli czekać na decyzję w zakresie wyboru do dofinansowania do rozstrzygnięcia ostatniej rundy w ramach danego konkursu”.

Zmianie ulegną również przepisy dotyczące procedury uzupełniania braków formalnych we wnioskach o dofinansowanie oraz poprawiania oczywistych omyłek. W przypadku stwierdzenia we wniosku braków w zakresie warunków formalnych następuje wezwanie do uzupełnienia wniosku w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni i nie dłuższym niż 21 dni. Natomiast w przypadku stwierdzenia oczywistej omyłki właściwa instytucja może poprawić taką omyłkę z urzędu i poinformować o tej poprawie wnioskodawcę albo może wezwać wnioskodawcę do poprawy tej omyłki w terminie nie krótszym niż 7 dni i nie dłuższym niż 21 dni. Nieuzupełnienie wniosku bądź nie dokonanie poprawy omyłki w wyznaczonym terminie powoduje pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia. W ust. 3 art. 43 wskazano, jak należy liczyć terminy na uzupełnienie lub poprawę, w zależności od formy w jakiej właściwa instytucja zwróciła się do wnioskodawcy o ich dokonanie. Ustawa stanowi wprost, że w razie złożenia wniosku po terminie wskazanym w ogłoszeniu o konkursie pozostawia się go bez rozpoznania.

Nowelizacja art. 45 ustawy wskazuje, że ocena spełnienia kryteriów wyboru projektów może być podzielona na etapy. Przy czym przepis ten wskazuje, że w trakcie dokonywania tej oceny możliwe jest skierowanie przez właściwą instytucje wezwania do wnioskodawców o uzupełnienie lub poprawienie projektu w części dotyczącej spełniania kryteriów wyboru projektów w zakresie określonym w regulaminie konkursu, jeżeli zostało to w danym kryterium przewidziane. Dokonując powyższego właściwa instytucja musi mieć na uwadze fakt zagwarantowania równego traktowania wnioskodawców. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, iż celem dokonania zmian w zakresie oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów było zapewnienie zwiększenia  skuteczności i efektywności procedur wyboru projektów. „Przepis pozwoli w szczególności na efektywniejsze wykorzystywanie środków finansowych, umożliwiając przyznanie dofinansowania projektom, które niepoprawione musiałyby zostać odrzucone, skutkując koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania i opóźnieniem z kontraktowaniu środków. Na jego podstawie będzie można korygować dobrej lub bardzo dobrej jakości projekty, które musiałyby zostać odrzucone ze względu na błędy w zakresie niekoniecznie kluczowych kryteriów.” Zaznaczyć przy tym należy, że dokonywanie zmian w projekcie w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów będzie możliwe tylko w stosunku do kryteriów dających podstawę do stosowania tego rodzaju mechanizmów.

Należy zwrócić uwagę na zmianę treści art. 50 ustawy, który wyłącza stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie przepisów dotyczących doręczeń w toku postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania.

Wprowadza się nowy art. 50a ustawy zakazujący żądania przez właściwą instytucję od wnioskodawców dokumentów, które można uzyskać w inny sposób, tj. instytucja ma je już w swoim posiadaniu lub może mieć do nich dostęp poprzez rejestry publiczne.

W zakresie zawierania i zmiany umów o dofinansowanie nowelizacja wskazuje, że umowa może zostać zawarta jeśli:

– projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany,

– zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo wezwaniu.

Ponadto dodaje się przepis art. 52a wskazujący, że można dokonywać zmiany w treści zawartej umowy o dofinansowanie/decyzji o dofinansowaniu w przypadku, w którym zmiany nie wpływają na spełnienie kryteriów wyboru danego projektu w sposób, który skutkowałby jego negatywną oceną. „Celem wprowadzenia tej regulacji jest uniknięcie sytuacji, w których dochodzi do drastycznych zmian w postanowieniach umowy o dofinansowanie już po jej zawarciu”.

Ustawa nowelizująca wprowadza nową instytucję wycofania protestu. Wnioskodawca może to skutecznie uczynić do momentu zakończenia rozpatrzenia tego protestu. Powyższego należy dokonać w formie pisemnego oświadczenia, złożonego do właściwej instytucji.

Nowelizacja dokonuje również skrócenia terminów przewidzianych w procedurze odwoławczej w zakresie terminu na dokonanie autokontroli oraz terminów na rozpatrzenie protestu.

Nowelizacja rozszerza ponadto zakres udziału ekspertów podczas realizacji umowy/decyzji o dofinansowaniu – ekspert może brać udział nie tylko w wyborze projektu ale również przy realizacji zadań związanych z wykonywaniem praw i obowiązków właściwej instytucji wynikających z umowy/decyzji o dofinansowanie projektu. „Celem projektowanej regulacji jest rozszerzenie zakresu udziału ekspertów w realizacji umowy o dofinansowanie/decyzji o dofinansowanie projektu”.

Zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy – do postępowań w zakresie wyboru projektów do dofinansowania rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotyczące postępowań odwoławczych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Z przepisów przejściowych i końcowych wynik ponadto obowiązek dla instytucji zarządzających do powołania Rzecznika Funduszy Europejskich w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy. Ponadto w zakresie ekspertów – powołani eksperci dotychczasowi do wyboru projektów do dofinansowania nie staja się ekspertami wyznaczonymi do oceny realizacji umowy o dofinansowanie projektu. Wybór tych ekspertów nastąpi na podstawie znowelizowanych przepisów rozszerzających zakres udziału ekspertów.

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Po małej przerwie w publikowaniu postanowiłam napisać kilka słów o zapadłym w ostatnim czasie wyroku ETS, a mianowicie o orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Wyrok został wydany w wyniku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wyrok dotyka kilku istotnych kwestii związanych z badaniem ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Pierwszą z nich jest kwestia uzupełniania dokumentów w postępowaniu/wzywania do udzielenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania z tego zakresu:

  1. Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
  2. Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
  3. W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r. Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Udzielając odpowiedzi w powyższym zakresie ETS połączył powyższe pytania wskazując, że zmierzają one w istocie do ustalenia czy po upływie terminu składania ofert (a więc już po otwarciu i badaniu ofert) wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może przekazać zamawiającemu dokumenty, których nie załączył do oferty takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów powołał się na usługę nie wykazywaną wcześniej – tj. na usługę wykonaną przez podmiot trzeci dołączając jednocześnie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia. ETS wychodząc od zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazał, że już w dokumentacji postępowania zamawiający winien opisać warunki udziału w postępowaniu „w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny”. Ponadto podkreślono niedopuszczalność negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia co w konsekwencji powoduje, że oferta złożona w postępowaniu nie może być modyfikowana. ETS wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający „nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.  Jednocześnie ETS wskazał, że dopuszczalne jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty „zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.

Jednocześnie ETS zwrócił uwagę, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Dodam, iż należy pamiętać, że zamawiający może uruchomić procedurę wzywania do uzupełnienia dokumentów po zapoznaniu się z treścią wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz powinno być ono stosowane w taki sam sposób w stosunku do wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, np. mające podobne błędy.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, ETS stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wyjaśnieniem szczegółów ani sprostowaniem omyłki a „stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. (….) takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18”. W konsekwencji ETS stwierdził, że uznanie takiego uzupełnienia za dopuszczalne spowodowałoby naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca przedstawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał innego podmiotu, zostałby potraktowany korzystniej w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Reasumując ETS udzielając odpowiedzi na powyższe pytania wskazał, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r. Odnosząc się do pierwszych trzech pytań Rzecznik Generalny wskazał wprost, że pierwsze pytanie zmierza do ustalenia tego, czy w świetle wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 2004/18 wykonawca może po upływie terminu składania ofert powołać się na doświadczenie innego podmiotu, którego nie wskazał w ofercie, natomiast pytanie drugie i trzecie ma na celu ustalenie, czy po upływie terminu składania ofert wykonawca może przedstawić dokumenty wykazujące, że posiada on możliwość polegania na potencjale (doświadczeniu) innego podmiotu. Dokonując oceny sytuacji faktycznej i stanu prawnego Rzecznik Generalny wskazał, że co do zasady nie istnieje możliwość wskazania dodatkowych referencji. Na potwierdzenie wskazanej zasady przytoczył następujące powody:

  • Podstawowe zasady postępowania o zamówienie publiczne sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania; jednocześnie w tym miejscu w opinii zaznaczono, iż w świetle postanowień dyrektywy dopuszczalne jest dokonywanie poprawek lub uzupełnianie ofert ale w zakresie jej szczegółów, gdzie konieczność dokonania którejś z tych czynności wynika z oczywistych powodów, przy czym również w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, aby nie doszło do przedstawienia nowej oferty,
  • Przedstawianie informacji uzupełniających po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem;
  • Powołanie się na inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne. Tytułem komentarza do powyższego dodam, że zmiana oferty w tym wypadku przejawia się w tym, że zmienia się tożsamość podmiotów, które będą wykonywały zamówienie. Pierwotnie zamówienie wykonywać miał wykonawca składający ofertę, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów, wskazano dodatkowy podmiot do realizacji zmieniając tym samym sposób realizacji zamówienia i to w kontekście znaczenia dla samej oferty będzie stanowiło jej zmianę w tym zakresie. W opinii wskazano, że: „Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania”.
  • Powołanie się na potencjał innego podmiotu po upływie terminu składania ofert ma wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W opinii wskazano, że na etapie przygotowywania i składania oferty wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy zamówienie będzie realizował samodzielnie czy też przy wykorzystaniu doświadczenia i potencjału innego podmiotu. „Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.

W konsekwencji Rzecznik Generalny zaproponował by na pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi następującej: „wykonawca nie może powoływać się po raz pierwszy na doświadczenie innego podmiotu po upływie terminu składania ofert”. W efekcie w odpowiedzi na wszystkie trzy pytania należy wskazać, że wskazane wyżej artykuły 51 i 2 dyrektywy 2004/18 nie pozwalają na „aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.

W tym miejscu, podsumowując część wyroku dotyczącą uzupełniania dokumentów w postępowaniu należy wskazać, że przedmiotem rozważań ETS było dokonanie oceny prawnej dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Mianowicie początkowo wykonawca w ofercie zadeklarował wykonanie samodzielne zamówienia, przy wykorzystaniu własnego potencjału natomiast w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu) nadesłał wykaz usług zwierający nową usługę, wykonaną przez podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału na czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Takie uzupełnienie dokumentów zostało poczytane za zmianę oferty – zmianę istotnego elementu. I w rzeczywistości –w świetle dotychczasowych uregulowań za zmianę taką mogło zostać poczytane. Wykonawca bowiem początkowo wskazuje, że sam posiada potencjał/doświadczenie pozwalające mu na wykonanie zamówienia i że w związku z tym będzie on przy wykorzystaniu swojego potencjału realizował zamówienie. Następnie okazuje się, że w świetle postanowień dokumentacji postępowania wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia i w konsekwencji zmienia zadeklarowany początkowo sposób realizacji zamówienia – z samodzielnego na wspólnie z innym podmiotem, mającym potencjał wymagany do realizacji danego zamówienia. Sposób realizacji zamówienia jest istotnym elementem oferty. I w tym miejscu, w świetle staniu prawnego obowiązującego w chwili wszczęcia postępowania będącego przedmiotem rozważań sądu, zmiana podmiotu jest zmianą niedopuszczalną, naruszającą zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Przy czym nie należy odczytywać przedmiotowego wyroku i opinii jako wyrażających generalny zakaz uzupełniania dokumentów czy udzielania wyjaśnień bo przepisy zezwalające na tego typu działania zamawiającego wobec wykonawców istniały. Jak wynika z opinii Rzecznika i wyroku ETS – każda taka czynność musi być dokonywana przez pryzmat występowania ewentualnych niedozwolonych negocjacji z wykonawcą oraz zmiany treści oferty.

W obowiązującym stanie prawnym dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych art. 56 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Natomiast art. 63 dyrektywy wskazuje, że: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa 2014/24 stanowi o możliwości uzupełniania złożonych dokumentów lub przedstawienia dodatkowych informacji. Dyrektywa przy tym nie wskazuje nam czy możliwości te dotyczą dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych czy też wszystkich składanych przez wykonawcę w ofertach. W związku z powyższym należałoby przyjąć zakres obejmujący cały zakres dokumentów przy zachowaniu przestrzegania zasad równości i przejrzystości postępowania.   O ile dokumenty podmiotowe nie stanowią oferty i mogą podlegać uzupełnieniom i wyjaśnieniom to dokumenty, które składają się na treść oferty stwarzają większy problem. Wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – dotyczą one bowiem sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, cech oferowanego przedmiotu zamówienia i poważna zmiana w tym zakresie w ramach wyjaśnień czy uzupełnień może doprowadzić do zaoferowania innego przedmiotu – a tym samym do zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów dyrektywy jak i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z lipca 2016 r. – art. 22 a ustawy:

„1.  Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

  1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
  2. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.(…)
  3. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zatem w świetle obowiązującego stanu prawnego, w przypadku w którym potencjał podmiotu trzeciego nie wystarczy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu bądź zostanie stwierdzone, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji takiego podmiotu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do samodzielnego wykonania tej części zamówienia przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie to będzie się odbywało w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie nie można również pomijać interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, która wskazuje, że „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie” („Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień”).

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zakładając samodzielną realizację zamówienia, nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu i w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykaże – powołując się na zdolność lub sytuację podmiotu trzeciego – jego spełnianie to działanie to jest uznane za dopuszczalne w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana podmiotowa polegająca na zmianie podmiotu wykonującego część zamówienia w stosunku do wskazania sposobu wykonania w pierwotnej ofercie jest dopuszczalna. Powyższe wynika również z dyrektyw unijnych – co zostało wskazane powyżej. Zatem wydany na poprzednim stanie prawnym wyrok ETS w zakresie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez zamianę podmiotu trzeciego, zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę bądź wskazanie nowego podmiotu do realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie będzie mógł być przywoływany z uwagi na zacytowane wyżej regulacje prawa unijnego i krajowego, zezwalające wprost na taki sposób uzupełniania dokumentów w postępowaniu w stosunku do sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby lub zdolność podmiotu trzeciego. Podkreślmy, że opinia Urzędu Zamówień Publicznych idzie w tę stronę, że dopuszcza wskazanie na etapie po otwarciu ofert podmiotu trzeciego, pierwotnie nie występującego w ofercie – wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Aktualne natomiast i niezmienne pozostanie to, że w przypadku uzupełniania dokumentów zamawiający nie może doprowadzić do sytuacji, w której procedura uzupełniania dokumentów będzie w rzeczywistości nosiła znamiona dokonywania istotnych zmian w treści pierwotnej oferty bądź będzie nosiła znamiona prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co w konsekwencji może się przekładać na naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypadek dość częsty – wykonawca wykazuje samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. warunek w zakresie zdolności technicznej i wskazał w oświadczeniu wykonanie dwóch robót budowlanych (robota budowlana A i B). Podczas badania ofert okazało się, ze robota B nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów – wykonawca przesyła uzupełnienie z robotą A i nową robotą budowlaną C, która spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. W konsekwencji wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie wezwanie do uzupełnienia nie stanowi w mojej ocenie niedozwolonej zmiany treści oferty ani negocjowania jej treści z wykonawcą. Wykonawca ten ma bowiem na dzień składania ofert wykonane i zakończone roboty budowlane A, B i C. W ofercie natomiast wykazał roboty A i B, przy czym ta druga nie spełniała wymogów. Uzupełniając ofertę o roboty budowlane C nie został postawiony w sytuacji korzystniejszej od pozostałych wykonawców – wszyscy uzupełniają dokumenty na takich samych zasadach, a robota budowlana wskazana w ramach uzupełnienia nie była nową – była zakończona na moment składania ofert w postępowaniu. Wykonawca spełniał faktycznie warunek udziału w postępowaniu już na moment składania ofert w postępowaniu.

W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17; KIO 112/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „1. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie.

  1. W trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty”.

W treści uzasadnienia czytamy: „Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Również na gruncie orzecznictwa ETS znajdujemy orzeczenia wskazujące na zakaz modyfikowania składanych ofert w ramach wyjaśnień czy też uzupełnień, np. wyrok ETS z dnia 10 października 2010 r. wydany w sprawie C-336/12, w którym w treści uzasadnienia wskazano, że: „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Wspomniany wyrok ETS, tj. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, dotyka ponadto jeszcze następujących kwestii, które na gruncie obowiązującego stanu prawnego nadal są aktualne. Mianowicie:

  • Sumowanie wiedzy i doświadczenia kilku podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej treścią SIWZ zdolności do realizacji zamówienia – zgodnie z treścią orzeczenia sumowanie w tym zakresie nie jest dozwolone w sytuacji, w której wykonawca uzna zamówienie za niepodzielne. „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. W tym miejscu warto przytoczyć fragment opinii Rzecznika Generalnego, który brzmi: „Z brzmienia dyrektywy jasno wynika, iż w kontekście zamówień publicznych wykonawcy mogą w zasadzie polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zasada ta jest zgodna z celem otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i Trybunał wielokrotnie potwierdzał jej obowiązywanie. Zdolności, na których wykonawca polega, mogą zatem zostać „rozdrobnione” lub „podzielone” pomiędzy szereg podmiotów, oczywiście pod warunkiem że wykonawca będzie faktycznie miał do swojej dyspozycji niezbędne zasoby tych innych podmiotów”. Zatem co do zasady sumowanie w zakresie zdolności jest możliwe i może doznawać ograniczenia w sytuacji, w której przedmiot zamówienia będzie wymagał tego, aby wykonanie jego nastąpiło przez podmiot posiadający samodzielnie cały wymagany zakres/minimalny poziom kwalifikacji do jego wykonania.
  • Poleganie na doświadczeniu grupy wykonawców przez wykonawcę, który był członkiem tej grupy, niezależnie od udziału tego wykonawcy w realizacji zamówienia – ETS w treści orzeczenia, odpowiadając na pytanie, mające za przedmiot powyższe zagadnienie wskazał, że przepisy dyrektywy nie dopuszczają możliwości takiej, aby „wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Rzecznik Generalny w opinii, wskazując na niedopuszczalność takiego powoływania się na cudze doświadczenie w danym zakresie podkreślił, że: „Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców”. Zatem wykonawca wykazując posiadanie doświadczenia powołuje się na swoje własne zdobyte doświadczenie, nabyte w wyniku wykonywania przez niego określonych prac, usług czy dostaw. W sytuacji, w której wykonawca ten działał w grupie podmiotów i to inny podmiot takie doświadczenie posiada bo to ten podmiot realizował daną część zamówienia, wykonawca powołując się na to doświadczenie winien wykazać je jako potencjał podmiotu trzeciego/innego podmiotu a nie jako swoje doświadczenie.
  • Kwestia zawinienia przy składaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu – ETS wskazał, że wykluczenie z udziału w postępowaniu „wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę”. Rzecznik Generalny w opinii zaznacza, że w jego ocenie „samo spełnienie przesłanki skutku jest wystarczające do wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, bez konieczności spełnienia innych przesłanek”. Oceny występowania tej przesłanki należy dokonywać w oderwaniu od elementów subiektywnych – treść przepisu nie zawiera bowiem odesłania do nastawienia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje. Zatem nie tylko wprowadzenie zamawiającego w błąd umyślne będzie warunkowało wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ale również niedbalstwo.
  • Kwestia powoływania się na dwie lub większą liczbę umów i wykazywanie ich przez wykonawcę jako jedno zamówienie – ETS uznał takie powoływanie się za dopuszczalne pod warunkiem, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej możliwości. Ograniczenie takie winno wynikać wprost z dokumentacji postępowania i być uzasadnione „przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich”. Rzecznik Generalny w swej opinii wskazał, że „wykonawcy co do zasady winni mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń. Zupełne wykluczenie takiej możliwości przez instytucję zamawiającą powinno mieć wyjątkowy charakter”. W opinii Rzecznik Generalny w sposób bardzo wyraźny wskazał powody takiego podejścia, podsumowując swoje rozważania w tym zakresie następująco: „W konsekwencji okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające”. Należy mieć jednakże na względzie, że zasada ta jest zasadą ogólną. I ocena tego, czy w danym wypadku dopuszczalne jest łączenie drobnych doświadczeń w jedno będzie zależała w przeważającej mierze od charakteru przedmiotu zamówienia. Ponadto istotne będą w tej mierze również postanowienia siwz- bowiem w przypadku braku wyłączenia takiej możliwości przez zamawiającego w dokumentacji postępowania trudno będzie uznać za niewystarczające zsumowanie kilku doświadczeń i przedstawienia go jako jednego, wymaganego w siwz.

 

Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w przypadku wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawców może zwrócić się do nich o wyjaśnienia co do jej wysokości.  Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych : Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1)  oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3)   wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4)   wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)   powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Z treści wskazanego przepisu wynika jednoznacznie, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień  ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska lub, że koszt nie jest rażąco niski. W przypadku, w którym wykonawca nie wykaże, że cena czy też koszt zaoferowane przez niego w ofercie są realne wówczas zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy. Odrzucenie następuje również w sytuacji, w której wykonawca w ogóle, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie udzieli wymaganych wyjaśnień.

Pierwszy ze wskazanych przepisów – art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji ogólnej – tj. kiedy zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do tego, czy wykonawca jest w stanie wykonać prawidłowo cały zakres zamówienia wskazany przez zamawiającego za oferowaną cenę. Pojawienie się takich wątpliwości po stronie zamawiającego daje zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie składowych elementów ceny lub kosztu, które wykażą, że cena lub koszt zaoferowane przez wykonawcę są realne. To czy zamawiający wystąpi z wnioskiem o wyjaśnienia jest zależne tylko od zamawiającego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji czytamy: „Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości zatem zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów, zależy, co do zasady, od oceny oferty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu”.  Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że również w sytuacji mniejszej różnicy niż 30% od wartości zamówienia zamawiający może mieć wątpliwości co do prawidłowości oszacowanej ceny przez wykonawcę. I wówczas na tej podstawie ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Co więcej: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. Zatem reasumując, w przypadku powzięcia wątpliwości co do rzetelności czy też prawidłowości wyceny ceny ofertowej zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy.

Natomiast art. 90 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny – przepis ten ustanawia obowiązek dla zamawiającego w zakresie punktu 1. Natomiast w sytuacji, w której cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 90 ust. 1 a ustawy zawiera wskazanie szczególnych przypadków , w których może okazać się konieczne złożenie wyjaśnień przez wykonawcę.

Pierwszy z przypadków uzasadniających wezwanie do złożenia wyjaśnień to sytuacja, w której cena wskazana w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wartością, stanowiąca punkt odniesienia do ustalenia czy występuje owa różnica 30% jest wartość szacunkowa zamówienia, ustalana przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Przy czym chodzi o tę część zamówienia, która stanowi przedmiot zamówienia w postępowaniu, w którym złożono badane oferty. Jeśli szacunkowa wartość zamówienia obejmuje również zamówienia polegające na możliwym powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub dodatkowe dostawy, od wartości do której ma nastąpić porównanie należy odjąć wartość tych usług, robót lub dostaw ponieważ chodzi o porównanie cen odnoszących się do przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Tak samo Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jeśli zamawiający udziela zamówienia w częściach wówczas punktem wyjścia do ustalenia różnicy jest wartość danej części zamówienia – danej części postępowania. „W wyniku aktualnie wprowadzonych zmian w ustawie Pzp art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 wyraźnie już stanowi, że punktem odniesienia do ceny oferty jest wartość przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług. W tym przypadku aktualnym pozostaje stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż dla porównania wartości zamówienia z ceną ofertową istotna jest faktyczna wartość brutto danego zamówienia”.

Zatem zamawiający dokonując oceny cen zaoferowanych przez wykonawców odnosi je do wartości szacunkowej zamówienia, stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania. Przy czym do wartości szacunkowej tego zamówienia należy dodać wartość podatku od towarów i usług. Porównaniu zatem będą podlegały wartości brutto. W sytuacji, w której różnica pomiędzy tymi wartościami wyniesie 30% i więcej wówczas aktualizuje się obowiązek wezwania przez zamawiającego danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przy czym ustawa stanowi, że jeśli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów widzi, że powstała rozbieżność w zakresie ceny i wartości szacunkowej wynika z okoliczności oczywistych, które nie powodują konieczności składania przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, wówczas zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania do takiego wykonawcy. W takim wypadku zamawiający może sam na podstawie złożonych dokumentów w ofercie ustalić i ocenić, że zaoferowana cena jest realna i gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia.

Drugi z przypadków zobowiązujący do wystąpienia zamawiającego o udzielenie wyjaśnień to sytuacja, w której cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano w tym zakresie, że do ustalenia średniej arytmetycznej należy uwzględnić ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tj. wszystkich cen „skutecznie złożonych” – nawet tych, które podlegają odrzuceniu. Nie uwzględnia się natomiast ofert, które zostały złożone po upływie terminu składania ofert w danym postępowaniu. „Dla potrzeb tego porównania należy wziąć pod uwagę wszystkie złożone w postępowaniu w terminie w postępowaniu oferty, również te, które zostały już przez zamawiającego odrzucone na podstawie z art. 89 ust. 1 Pzp, czy też podlegają takiemu odrzuceniu”.   W tym wypadku również mimo tego, że wystąpi różnica w wysokości 30% zamawiający może odstąpić od zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do takiego wykonawcy, jeśli ustalona różnica wynika z okoliczności oczywistych. Oznacza to, jak w sytuacji powyżej, że jeśli na podstawie dokumentów zamawiający jest w stanie ustalić i przyjąć, że cena jest realna, zapewniająca prawidłowe wykonanie zamówienia i nie uzasadnia uznania, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Trzecim przypadkiem, wyszczególnionym w ustawie, ale nie stanowiącym obligatoryjnej przesłanki do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny to sytuacja, w której cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Powyższa przesłanka tworzy po stronie zamawiającego uprawnienie do wystąpienia o wyjaśnienia. I brak skierowania pisma do wykonawcy w tym zakresie nie może stanowić podstawy do postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym nie jest wykluczone, że w sytuacji, w której z danych zawartych w ofercie oraz pozostałych okoliczności postępowania wynikać będzie, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiającemu będzie można postawić zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 nawet w powiązaniu z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych jako przykład takiej okoliczności oczywistej podaje m.in. fakt przeszacowania wartości zamówienia i ceny podane w ofertach złożonych w postępowaniu potwierdzają fakt zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia.

Co istotne, co zostało podkreślone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przesłanek tych nie należy stosować automatycznie – tj. na zasadzie: wystąpiła różnica 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia to zamawiający musi wystąpić do wyjaśnienia do wykonawcy. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Pzp, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego wezwania do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidualnie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że celem procedury wyjaśniania wysokości ceny wskazanej w ofercie danego wykonawcy jest ustalenie „definitywne rozstrzygnięcie” czy oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślono możliwość wielokrotnego wzywania do wyjaśnień przy czym zwraca uwagę, że „Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień”. Przywołano wyrok z 6 sierpnia 2015 roku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1490/15, 1577/15, 1584/15): „(…) nie ma też przeszkód aby zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym podkreślono, że wzywanie do udzielenia wyjaśnień nie może naruszać podstawowych zasad postępowania jakimi są równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja. „Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu”.

Takie działanie jak wyżej znajduje swoje uzasadnienie –ustrzeże zamawiającego od niezasadnego odrzucenia oferty, która może być najkorzystniejsza w postępowaniu- ponieważ w ciągu udzielanych wyjaśnień może okazać się, że cena oferty jest realna i zapewnia należyte wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia. Ponadto ustrzeże zamawiającego przed nie do końca zasadnym wyższym wydatkiem na zakup danego przedmiotu zamówienia.

Na tle znowelizowanego artykułu zostało wydanych już sporo orzeczeń, które dotyczą naruszeń przez zamawiających treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 422/17. W postępowaniu, które stało się przedmiotem odwołania przedmiotem było wykonanie robót budowlanych obejmujących rozbudowę drogi i budowę i przebudowę sieci wodociągowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, iż nie zwierała ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż Odwołujący złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz dołączył Zamawiającemu dowody celem wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Wykonawca składający odwołanie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Z ustaleń zamawiającego wynikało bowiem, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest o 38,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Z ustaleń dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynikało, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał do jakich elementów oferty powinien odnieść się wykonawca w celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego. Dodatkowo zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej – jako przykład takiej kalkulacji podał kosztorys ofertowy. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe nadesłał kosztorys ofertowy oraz wyjaśnienia wraz z informacjami od dostawców materiałów. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do załączonych wyjaśnień dostawców, wskazując na ich ogólny charakter co z kolei nie może stanowić podstawy do uznania, że zostały wyjaśnione te elementy mające wpływ na ceny oferowanych materiałów. W uzasadnieniu wyroku wskazano bowiem: „Udzielone wyjaśnienia oraz informacje od dostawców, z których treści wynika możliwość uzyskania rabatów „rzędu 60% cen cennikowych”, mają charakter ogólny i nie dają one wiedzy na temat konkretnych, przyjętych w ofercie cen sprzętu i materiałów”. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kosztorysu załączonego przez wykonawcę w ramach udzielanych wyjaśnień. W pierwszej kolejności w tym zakresie Izba wskazała, że załączony kosztorys nie ma charakteru pomocniczego i nie ma na to wpływu, że wynagrodzenie było ryczałtowe. Izba wskazała, że: „Skoro zamawiający zażądał złożenia tego dokumentu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to uznał, że jest to dokument, który ma rozwiać jego wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Tymczasem analiza kosztorysu ofertowego wskazuje, że w wielu pozycjach koszty materiałów i sprzętu zostały w sposób znaczący zaniżone i odbiegają one nie tylko od stawek przyjętych przez innych wykonawców, ale przede wszystkim od cen rynkowych”. W uzasadnieniu wskazano, że sam Odwołujący przyznał, że „wskazane stawki mogą być zaniżone, ale z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia istotna była dla Odwołującego globalna cena oferty, stad w wielu miejscach kosztorysu podał stawki tzw. „symboliczne”. Izba nie podziela takiego stanowiska. Kosztorys ofertowy jako element udzielonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny winien być sporządzony w sposób rzetelny tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny. Wykonawca winien zatem dochować należytej staranności w przygotowaniu kosztorysu, który zwierał informację o zaproponowanych cenach. W szczególności należało podać realne stawki za poszczególne materiały i sprzęt”.  Nie znalazł zatem uznania argument odwołującego, że zamawiający winien porównywać i analizować ceny ofert całościowe (ryczałtowe) a nie poszczególne jej składniki.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że wykonawca musi wyjaśnić w sposób należyty w jaki sposób skalkulował cenę oraz to, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. Należy pamiętać, że wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć zamawiającemu to w jaki sposób skalkulował cenę i co wpłynęło na jej niski poziom aby zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności. Musi pamiętać, że wraz z wątpliwościami zamawiającego pojawia się domniemanie, że cena zaoferowana przez takiego wykonawcę jest rażąco niska. I w związku z tym wykonawca musi swoimi wyjaśnieniami i wszelkimi dostępnymi dowodami takie domniemanie obalić. Z jednej bowiem strony zamawiający sygnalizując swoje wątpliwości powinien wskazać wykonawcy co budzi jego wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny, wskazać punkty, które są wątpliwe i wymagają dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Powyższe jednak nie powoduje tego, że wykonawca musi się ograniczyć tylko i wyłącznie do tego zakresu dokumentów, dowodów i okoliczności wskazanych przez zamawiającego. Wykonawca ma prawo udzielić, oprócz wskazanego zakresu przez zamawiającego, również wyjaśnień w takim zakresie w jakim uzna, że pomogą one rozwiać wątpliwości zamawiającego i pozwolą wykazać, że oferowana cena jest realna a czynniki wpływające na jej obniżenie są realnie dostępne i dopuszczalne.

W uzasadnieniu ww. wyroku czytamy bowiem: „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie”. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, w początkowej części uzasadnienia wskazała, że „Celem procedury wyjaśnienia, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.

Kolejny wyrok wydany w dniu 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17 dotyczy m.in. wielokrotnego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który zdaniem odwołującego, nie złożył wyjaśnień i nie wskazał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny oraz naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wielokrotne wzywanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  Uzasadnienie tego wyroku jest o tyle ciekawe, że obrazuje jak szerokie były wyjaśnienia składane przez wykonawcę, którego wybór był kwestionowany przez odwołującego , a mimo to Krajowa Izba Odwoławcza uznała tak udzielone wyjaśnienia za niewystarczające z uwagi na to, że nie wykazywały one jakie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny o 30%. Izba uznała wyjaśnienia za prawidłowe tylko w części – w tym zakresie, w którym wykazywały one wraz z dowodami, że dane czynniki wpłynęły na obniżenie wysokości oferowanej ceny o konkretną kwotę. W postępowaniu, w którym wniesiono ww. odwołanie zamawiający udzielał zamówienia na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę infrastruktury kolejowej określonych stacji. Zamawiający podczas oceny ofert ustalił, że cena oferty kwestionowanej następnie w odwołaniu, może być ceną rażąco niską z uwagi na fakt, że jest ona niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towarów i usług o 30,47% oraz niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 33,89%. W związku z powyższym wystąpił on do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Z uzasadnienia wyroku zawierającego ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał zakres, w jakim powstały wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny, powołując się na art.90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w nadesłanych wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które miały wpływ na dokonanie kalkulacji ceny ofertowej na wskazanym poziomie. Wykonawca oświadczył też, że „cena zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony zysk”. Wykonawca jako czynniki kształtujące niższą cenę wskazał lokalizację swojego oddziału blisko miejsca realizacji zamówienia co zmniejsza koszty transportu, koszty składowania materiałów oraz kosztów postoju maszyn, bliskie miejsce zamieszkania pracowników – co powoduje likwidację bądź zmniejszenie kosztów delegacji, noclegów. Koszty pracownicze i koszty z tym związane pozwoliły wykonawcy uzyskać oszczędności rzędu blisko 900 tys zł. Powyższe uzasadnił wykonawca odpowiednimi dowodami. Lokalizacja oddziału blisko placu budowy i związane z tym korzyści pozwoliły wykazać wykonawcy oszczędności rzędu ponad 100 tys zł. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie o udzielenie wyjaśnień, wskazując w piśmie ceny zaoferowane przez wykonawcę w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu. Wykonawca w odpowiedzi nadesłał wyjaśnienia, a w stosunku do niektórych cen załączył również oferty otrzymane od swoich dostawców.  Wyjaśnienia zostały przez zamawiającego przyjęte. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny prawnej stanu faktycznego wskazała w pierwszej kolejności na rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny wskazując, że cena rażąco niska ustalana jest w odniesieniu do przedmiotu zamówienia: „Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno – organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających…etc.”.

Ponadto Izba odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy uznała je za zbyt ogólne: „Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2017 roku są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.”  Izba wskazała, że tylko dwie ze wszystkich przytaczanych przez wykonawcę okoliczności  zostały poparte konkretnymi kwotami, o jakie wykonawca mógł obniżyć oferowaną w postępowaniu cenę. „Wszystkie inne czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”.

Co istotne – Izba wskazała, że okoliczności wskazane przez wykonawcę, a wpływające na wysokość zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia, nie są wyjątkowe. Wykonawca nie wykazał w toku składanych wyjaśnień, że: „(…) okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z wyższymi cenami”.

W tym miejscu należy zauważyć, że wykonawca musi wykazać czym różni się jego oferta od pozostałych w zakresie czynników wpływających na wysokość oferowanej ceny. Nie można bowiem pomijać faktu, że wykonawcy działający na rynku w danej branży również korzystają z rabatów czy upustów dostawców, korzystają z podwykonawców. Wykonawca w wyniku nadsyłanych wyjaśnień musi wykazać z czego wynika różnica w cenie oferowanej przez niego w stosunku do cen innych wykonawców, którzy również korzystają z podobnych mechanizmów zmniejszających koszty wykonania zamówienia.  Wykonawca wykazuje zatem nie tylko czynniki mając wpływ na jego cenę, ale również czynniki powodujące, że jego cena ofertowa jest korzystniejsza od cen pozostałych wykonawców czy też szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług.

Wracając do wyroku należy wspomnieć, że wykonawca jako przystępujący do odwołania podnosił, że nawet jeśli nie wykazał w ramach wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny pochodzenia całości różnicy w cenie oferty w stosunku do pozostałych ofert złożonych i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wysokość podatku od towarów i usług to wykazał i udowodnił okoliczności uzasadniające obniżenie ceny ofertowej o 1 mln zł. Według tego wykonawcy wykazanie tego obniżenia powoduje, że zdezaktualizowało się podejrzenie o zaoferowanie rażąco niskiej ceny z uwagi na to, że po udowodnieniu powyższej różnicy cena jego oferty jest niższa o mniej niż 30% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W odpowiedzi na powyższe Izba orzekła, że: „Analiza przytoczonego przepisu [tj. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp] oraz przepisu zawartego w ust. 1 wskazuje, że celem postępowania wyjaśniającego jest wyjaśnienie wszystkich budzących wątpliwości elementów oferty i ustalenie na tej podstawie, czy zaoferowana cena jest czy nie jest rażąco niska, nie zaś wyjaśnienie ceny jedynie w takim zakresie, który pozwoli na zniwelowanie różnicy pomiędzy wyjaśnianą ceną a wartością szacunkową do poziomu niższego niż 30%. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 90 ust. 1a pkt 1 nie stwierdza, iż cena rażąco niska to cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 30%, lecz wskazuje jedynie, że w takim przypadku zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień”.

W zakresie zarzutu wielokrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, powołując się na wcześniejsze orzeczenie z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16, że „powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często”.  W odniesieniu do kwestii zbyt ogólnych wezwań do wyjaśnień przesyłanych przez zamawiających Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca udzielający odpowiedzi na tak ogólne wezwanie nie może ponosić konsekwencji negatywnych wynikających z nieprawidłowego, tj. nieprecyzyjnego i niestarannego sformułowania wezwania. W takich sytuacjach jak najbardziej dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień.

W tym wyroku przedmiotem rozważań Izby był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty, która była zdaniem odwołującego niezgodna z ustawą. Odwołujący podniósł, że wykonawca w zakresie zdolności technicznych i zawodowych powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Przy czym w ofercie złożono zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało, że podmiot ten – wskazany jako podwykonawca – wykona zakres prac, do którego wymagane jest posiadanie ww. doświadczenia. Zarzut został przez Izbę uznany za zasadny. Ponadto Izba wskazała, że przez część zamówienia należy rozumieć nie procentowy udział prac powierzonych do wykonania podwykonawcy ale zakres i przedmiot tych powierzanych do wykonania części. Izba orzekła, że: „wskazanie jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy, czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym”.

Zatem podsumowując:

  • Zamawiający co do zasady w każdym przypadku, w którym powziął wątpliwość co do rzetelności wyceny oferty złożonej w postępowaniu – tj. cena ta powoduje wątpliwości zamawiającego co do prawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę, zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i tym samym obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w takiej ofercie;
  • Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadkach określonych w art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że ustalona różnica, o której mowa w tym przepisie, wynika z okoliczności oczywistych;
  • Zamawiający kierując wezwanie do udzielenia wyjaśnień powinien w sposób precyzyjny określić jakie okoliczności wzbudzają jego wątpliwości, a które wpływają na oferowaną cenę oraz powinien wskazać, jakie informacje chciałby uzyskać od wykonawcy celem ustalenia tego, czy cena oferty jest prawidłowa (rynkowa) i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniami;
  • Dopuszczane jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przy czym kolejne wyjaśnienia mają mieć charakter wyjaśnień uzupełniających, uszczegóławiających;
  • Wykonawca winien w ramach wyjaśnień wykazać czynniki mające wpływ na obniżenie ceny poprzez wskazanie ich wpływu na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać jaki czynnik i o ile obniża koszt wykonania zamówienia przy czym powyższe powinno być poparte dowodami i wyliczeniami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy;

 

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”.  Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie  składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że  wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych  w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego  nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”.  Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji,  w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.  Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

  • uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
  • zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
  • dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ……………………….  Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

 

Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – omówienie projektowanych zmian

Kilka słów o planowanych zmianach w zakresie wymierzania korekt finansowych oraz pomniejszania wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Projekt Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wprowadza zmiany w zakresie kwalifikacji naruszeń stwierdzanych w zakresie udzielania zamówień publicznych , wprowadza nowe kategorie nieprawidłowości indywidualnych oraz skreśla dwie z kategorii.

Skreśleniu uległy nieprawidłowości określone w punkcie 29 i 30 załącznika do Rozporządzenia. Nieprawidłowości te polegały na:

  • Naruszeniu w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia publicznego przewidujące wskaźnik procentowy 5% . Nieprawidłowość ta polegała na naruszeniu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie umowy w krótszym terminie niż przewidziany w ustawie oraz na naruszeniu art. 183 ust. 1 Pzp polegające na zawarciu umowy w sprawie zamówienia przed ogłoszeniem przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
  • Naruszeniu art. 91 ust.1 pkt 1 ustawy polegającym na niezawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamówień nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych naruszeniem był brak publikacji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Za wskazane naruszenie również był przewidziany wskaźnik korekty w wysokości 5%.

Ustawodawca uznał, że określone wyżej naruszenia nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nie wynikają bezpośrednio z Decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. C (2013) 9527.

Projektowane zmiany maja na celu dostosowanie treści Rozporządzenia do obowiązującego stanu prawnego w zakresie zamówień publicznych – tj. stanu obowiązującego po 28 lipca 2016 r. Zmianie we wrześniu 2016 r. uległa także treść Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w tym również w zakresie procedur udzielania zamówień w oparciu o ww. Wytyczne.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy, że zakres zmian wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych „jest na tyle znaczący, że niezbędne stało się opracowanie niniejszego projektu, uwzględniającego całkiem nowe regulacje oraz wszelkie zmiany w treści samych artykułów i ich numeracji, a także usuwającego nieobowiązujące przepisy. Mając na uwadze również modyfikacje warunków udzielania zamówień niepodlegających Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a określonych w umowie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, uaktualnienia wymagają również elementy dotyczące tego rodzaju umów.

Ponadto, w celu stworzenia aktu bardziej kompleksowego, postanowiono uzupełnić przepisy rozporządzenia o elementy dotyczące specyficznego rodzaju zamówień, jakimi są umowy zawierane na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. 1920).”

Ustawodawca wskazał na to, że „jednym z warunków pozwalających na uznanie za kwalifikowalne, czyli podlegające refundacji, wydatków związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze  środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności, jest ich poniesienie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego. Nie jest więc możliwe dokonanie refundacji wydatków poniesionych z naruszeniem tych przepisów, a w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów po dokonaniu refundacji wydatków koniecznym staje się odzyskanie środków związanych z naruszeniem”. W uzasadnieniu wskazano wprost na fakt, iż gdyby nie zastosowanie Taryfikatora, tj. ustalenie stawek procentowych w stosunku do poszczególnych kategorii naruszeń indywidualnych konieczne byłoby niekwalifikowanie całości wydatku dotkniętego stwierdzonym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem, co należy podkreślić, stawki procentowe wskazane w Rozporządzeniu (będące konsekwencją Wytycznych Komisji Europejskiej przyjętych wspomnianą już Decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.) wskazują na nieprawidłowości, w stosunku do których niewspółmierne byłoby zastosowanie korekty w wysokości uznania całości wydatków za niekwalifikowalne. „W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej związanej z udzielaniem zamówień wiązałoby się z koniecznością niekwalifikowania wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta w ramach umowy, której nieprawidłowość dotyczy. Niemniej, w związku z uznaniem przez Komisję Europejską, że tego rodzaju rozwiązanie może być w większości przypadków niewspółmierne do wagi i charakteru nieprawidłowości, na poziomie unijnym wprowadzono możliwość obniżania wartości wydatków, które podlegają procedurze korygowania”.

Reasumując, Rozporządzenie obejmuje zmiany wynikające z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz obejmuje jeszcze ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiany zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W treści projektu wskazano zakres stosowania Rozporządzenia zmieniającego. Zgodnie z § 2 projektowanego Rozporządzenia zmieniającego będzie ono miało zastosowanie do nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach, które zostały wszczęte i były prowadzone na podstawie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po 28 lipca 2016 r. Zatem nie moment stwierdzenia nieprawidłowości jest wyznacznikiem stosowania Rozporządzenia ale stan prawny w oparciu o który prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W treści Rozporządzenia zmieniającego uwzględniono postępowania, które mają za przedmiot nabywanie usług społecznych i innych szczególnych usług, o których mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Rozporządzenie przewiduje możliwość zastosowania korekty finansowej lub pomniejszenia w stosunku do wyżej wskazanych rodzajów zamówień następująco:

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej kwotę 750 000 euro:

Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia polegające na naruszeniu art. 138i lub 138j ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, kiedy zostanie stwierdzone, że beneficjent nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego UPUE, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego w BZP i niezapewnieniu odpowiedniego upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, w szczególności:

Na stronie internetowej zamawiającego,

Na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach,

W prasie o zasięgu ogólnopolskim.

Punkt ten – zgodnie z zapisem Rozporządzenia należy stosować odpowiednio do sytuacji, w których niezamieszczenie ogłoszenia będzie wynikało z zaniżenia wartości zamówienia lub wyborze sposobu obliczenia wartości zamówienia, które spowodują nieuprawnione zakwalifikowanie zamówienia jako zamówienia o wartości poniżej progów unijnych.

Rozporządzenie nie wspomina o tym, jednakże analogicznie należałoby zastosować ww. regulację również do sytuacji nieprawidłowego szacowania wartości zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi,  które będzie prowadziło do nieuprawnionego uznania zamówienia za zamówienie poniżej kwoty 750 000 euro.

Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią bowiem, że: Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Przepisy art. 11–11c stosuje się odpowiednio (art. 138 i ust. 1 ustawy). Natomiast art. 138 j dotyczy wszczynania postępowań na ww. usługi przez zamawiających sektorowych. Wskaźnik korekty/pomniejszenia wynosi wówczas 100%.

 

Wskaźnik korekty w wysokości 25% znajdzie zastosowanie w sytuacji,  w której beneficjent dokona wszczęcia postępowania bez przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego do UPUE ale zamieści ogłoszenie w BZP lub zapewni inny sposób upublicznienia ogłoszenia o wszczynanej procedurze – pozycja nr 2 tabeli.

 

W stosunku do tej kategorii zamówień Rozporządzenie przewiduje nałożenie korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, polegające na naruszeniu art. 138r ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem przewiduje bowiem, że zamawiający prowadzący postępowanie na usługi społeczne odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto zamawiający ma prawo do ustanowienia własnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty przy czym wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. I jeśli dojdzie do sytuacji, w której w rzeczywistości wobec oferty wystąpi którakolwiek z przesłanek uzasadniająca jej odrzucenie a zamawiający odrzucenia nie dokona wówczas dojdzie do wyczerpania znamion naruszenia, o którym mowa w tej kategorii nieprawidłowości. W konsekwencji wystąpi podstawa do nałożenia korekty finansowej. Przewidziana stawka procentowa za wskazane naruszenie: 25% z możliwością zastosowania stawki 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości w danym postępowaniu.

 

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro:

Dotyczy to zamówień, które udzielane są zgodnie z zasadami określonymi w art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający decydujący się na udzielenie zamówienia w oparciu o regulacje zawarte w art. 138o ust. 2-4 ustawy zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. W przypadku braku upublicznienia ogłoszenia na stronie BIP oraz braku zapewnienia odpowiedniego upublicznienia w inny przewidziany w Rozporządzeniu sposób działanie takie stanowi nieprawidłowość, która stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 100%. Przy czym Rozporządzenie wskazuje, że możliwe jest obniżenie stawki procentowej do 25% w takim przypadku – pozycja nr 3 tabeli.

 

W sytuacji, w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na stronie BIP ale zamieścił ogłoszenie w innym miejscu, zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, wskazanego w Rozporządzeniu, nieprawidłowość ta stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 25% – pozycja 4 tabeli.

Nieprawidłowościami dotyczącymi braku odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji o wszczęciu postępowania będą również naruszenia w zakresie publikacji ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zostały one opisane w tych samych pozycjach tabeli co omawiane naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zamówień na usługi społeczne.

Rozporządzenie przewiduje uznanie za nieprawidłowość działanie zamawiającego w zakresie bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy – pozycja 9 tabeli oraz działanie polegające na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego – pozycja nr 10 tabeli.

Pierwsza z kategorii nieprawidłowości, wskazana w pozycji nr 9 dotyczy sytuacji, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem zawiera w tym zakresie warunki, w których udzielenie takich zamówień jest możliwe. W przypadku robót budowlanych lub usług warunkiem udzielenia takiego zamówienia jest uprzednie jego przewidzenie w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia podstawowego, zamówienie to jest zgodne z przedmiotem tego zamówienia podstawowego a wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. Niespełnienie którejkolwiek z przesłanek będzie kwalifikowało takie zamówienie jako bezprawne.  W przypadku dostaw dodatkowych ustawa również przewiduje dodatkowe przesłanki warunkujące ich udzielenie. Celem udzielenia tych dodatkowych dostaw musi być częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. Przy czym ustawa wskazuje, że jest to możliwe jeżeli zmiana wykonawcy realizującego dostawę dodatkową zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Zatem udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy w trybie zamówienia z wolnej ręki  polegające, np. na zwiększeniu dostaw bieżących na towary, które mogą być dostarczane przez inny podmiot działający na rynku, niż realizujący podstawowe dostawy i przedmiot ten nie jest na tyle specyficzny, że jego dostarczenie przez inny podmiot nie spowoduje niekompatybilności z już dostarczonymi  będzie stanowiło naruszenie ustawy w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i obarczone ryzykiem nałożenia korekty przy zastosowaniu stawki 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień. Zatem podstawę korekty będzie stanowiła wartość zamówionej dostawy dodatkowej, a nie całość kontraktu z danym wykonawcą.

Natomiast w pozycji nr 10 zawarto opis nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art.  144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającej na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Kwalifikacja naruszenia obejmuje również zwiększenie nieuprawnione wartości umowy koncesji na 50% pierwotnie określonej wartości koncesji. Korekta finansowa wynosi 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień, tj. podstawę stanowi wartość zwiększenia ponad 50%. Na przykład: wartość zamówienia dodatkowego wynosi 50% zamówienia podstawowego. Wówczas podstawę nałożenia korekty stanowi całość przekroczenia – 10% wartości zamówienia podstawowego.

Konflikt interesów, którego wystąpienie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej objął dodane przepisy art. 17 ust. 2 i 2a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 30 ustawy o umowie na roboty budowlane lub usługi.

Kategoria nieprawidłowości: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia objęła swym zakresem również  ww. braki w zakresie zawarcia umowy koncesji oraz objęła swym zakresem brak pełnej informacji o kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z udziału w postępowaniu.  Zatem również w przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się na zastosowanie wobec wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia i poda w tym zakresie niepełne informacje w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ wówczas będzie takie działanie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej na takie zamówienie.

W zakresie kategorii dotyczącej określania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dodano do zakresu postępowanie o zawarcie umowy koncesji oraz objęto zakresem dyskryminacyjne określenie kryteriów selekcji w postępowaniu.

 

Powyższe stanowi wskazanie projektowanych zmian, które z punktu widzenia autora są istotne i wymagają podkreślenia. Zmiany polegające na dostosowaniu Rozporządzenia do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają szerszego opracowania.

Zmianie uległy  również opisy kwalifikacji naruszenia w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w zamówieniach udzielanych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu.

Na marginesie należy bowiem wspomnieć, że przez decyzję o dofinansowaniu projektu należy rozumieć decyzję podjętą przez jednostkę sektora finansów publicznych, która stanowi podstawę dofinansowania projektu, w przypadku gdy ta jednostka jest jednocześnie wnioskodawcą. Natomiast pod pojęciem umowy o dofinansowanie należy rozumieć:

  1. umowę zawartą między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania, zawierającą co najmniej elementy, o których mowa w art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.3)),
  2. porozumienie, o którym mowa w art. 206 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania,
  3. umowę lub porozumienie zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania – w ramach programu EWT;

Definicje powyższe zostały zawarte w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146, z późn. zm.).

We wskazanych wyżej dokumentach, stanowiących podstawę przyznania dofinansowania właściwa  instytucja reguluje zasady, według których beneficjent nieobjęty zakresem przedmiotowym czy też podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych winien dokonywać zakupu robót budowlanych, usług lub dostaw.  Dokonywanie takich zakupów odbywa się z zastosowaniem regulacji dotyczących udzielania zamówień zawartych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Ponadto, w myśl wskazanych wyżej wytycznych, właściwa instytucja może dodatkowo w umowie o dofinansowanie lub decyzji ustalić własne zasady wydatkowania środków przez beneficjentów.  Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych jak i Rozporządzenie zmieniające przewidują również możliwość nałożenia korekty finansowej z zastosowaniem metody wskaźnikowej w stosunku do naruszeń postanowień umowy lub decyzji o dofinansowanie, w tym naruszeń Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odnoszących się do udzielania zamówień przez beneficjentów.

Taryfikator określa kategorie nieprawidłowości oraz zawiera kwalifikacje naruszeń ww. dokumentów przyznających dofinansowanie beneficjentom.  Nie jest przedmiotem niniejszego opracowania omówienie wszystkich kategorii nieprawidłowości dotyczących beneficjentów nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych.  Podkreślenia wymaga fakt, że z pozycji nr 1 i 2 tabeli zniknęła kwalifikacja naruszenia dotyczącego braku publikacji zapytania ofertowego w UPUE, z uwagi na wykreślenie powyższego wymogu dotyczącego takiego sposobu publikacji w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Pozycja nr 9 i 10 tabeli dotycząca bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy oraz udzielenie zamówień dodatkowych na wartość większą niż 50% wartości zamówienia podstawowego objęła również zamówienia objęte umową /decyzją o dofinansowanie.

Pozycja nr 18 tabeli objęła swoim zakresem również niedozwoloną modyfikację zapytania ofertowego. Tabela wskazuje, że przez niedozwoloną modyfikację należy rozumieć zmianę terminu składania ofert bez zamieszczenia odpowiedniej informacji o zmianie w upublicznionym zapytaniu ofertowym. Powyższe skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% z możliwością zastosowania stawki 5%.

Pozycja nr 22 tabeli dotycząca niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji zawiera zmienioną kwalifikację naruszenia w zakresie stosowania procedury zapytań ofertowych. W zmienianym Rozporządzeniu kwalifikacja brzmiała następująco: „Brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień”. Rozporządzenie zmieniające natomiast kwalifikuje jako nieprawidłowość:

  • opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
  • niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Zatem Rozporządzenie zmieniające zawiera szerszy zakres kwalifikacji naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie pozycji nr 25 tabeli dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty dodano nową kwalifikację naruszenia polegającą na wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Planowane zmiany Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień nie są zmianami, które w sposób radykalny zmieniają zakres określonych nieprawidłowości indywidulanych, stanowiących podstawę nakładania korekt finansowych lub stosowania pomniejszeń.  Stanowią w przeważającej mierze zmiany, których dokonania wymagają znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiana treści Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Przy czym o ile projekt Rozporządzenia zmieniającego reguluje kwestię stosowania przepisów dotychczasowych – Rozporządzenia zmienianego do postępowań wszczętych przed 28 lipca 2016 r., tj. sprzed nowelizacji o tyle nie zawarto analogicznej regulacji w stosunku do zakresu stosowania przepisów w odniesieniu do zapytań ofertowych. Mianowicie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności również uległy zmianie – obecnie obowiązuje wersja z września 2016 r.  W związku z tym, że stosowanie zasad określonych w Wytycznych przez beneficjentów jest konsekwencją zawarcia umowy o dofinansowanie/uzyskania decyzji o dofinansowaniu materia ta powinna zostać uregulowana na gruncie ww. dokumentów. Jednakże w związku z tym, iż Wytyczne obowiązują beneficjentów na ww. podstawach zasadnym byłoby zawarcie regulacji dotyczącej zasad stosowania przepisów dotychczasowych do postępowań prowadzonych w trybie zapytań ofertowych.

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów  w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający  kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”
. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego.  „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji
.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”
. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”
. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków  dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16.  W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci.  W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”
. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert
”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

 

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych