Warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

Uruchamiając stronę zaczęłam rozważania od nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie jednego z etapów poprzedzających wszczęcie postępowania. Zatem będę kontynuować omawianie nowych regulacji. Tym razem nawiążę do zamówień publicznych poprzez regulacje dotyczące nakładania korekt finansowych w obecnym okresie programowania 2014-2020. Rozważania zamierzam ograniczyć do rozporządzenia Ministra Rozwoju, regulującego ww. materię. Nie będzie to analiza szczegółowa poszczególnych zapisów tego aktu wykonawczego. Szczegółowa analiza treści rozporządzenia będzie stanowiła przedmiot kolejnych wpisów. Poniżej postaram się określić najważniejsze regulacje zawarte w tym akcie prawnym, ich cele i zakres. Opieram się w przeważającej mierze na zapisach Rozporządzenia, o którym mowa poniżej, z uwagi na charakter wprowadzający tego wpisu w zagadnienia związane z nieprawidłowościami.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 2 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016 r., poz. 200). Podstawę prawną do wydania niniejszego aktu wykonawczego znajdziemy w ustawie z dnia 11 lipca 2014 roku  o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146 z pózn.zm.) – zwanej dalej ustawą wdrożeniową. Art. 24 ust. 13 tejże ustawy stanowi, że „Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5, oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6”.

W ustawie wdrożeniowej cały art. 24 traktuje o zasadach postępowania przy stwierdzaniu nieprawidłowości oraz o skutkach jej stwierdzenia. Właściwe instytucje mogą stwierdzić nieprawidłowość zarówno indywidualną jak i systemową. Ustawa stanowi, że w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję nieprawidłowości jest ona zobowiązana do podjęcia następujących działań:

  • pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo lub
  • nałożenia korekty finansowej oraz wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu lub
  • pomniejszenia wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Sposób działania zależy oczywiście od etapu, na którym zostanie stwierdzona nieprawidłowość oraz od podmiotu, który owej nieprawidłowości się dopuścił.

Tytułem wyjaśnienia czym jest nieprawidłowość wspomnę tylko, iż definicji tego pojęcia należy szukać w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

I tak:

nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem; natomiast

nieprawidłowość systemowa” oznacza każdą nieprawidłowość, która może mieć charakter powtarzalny, o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia w podobnych rodzajach operacji, będącą konsekwencją istnienia poważnych defektów w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli, w tym polegającą na niewprowadzeniu odpowiednich procedur zgodnie z niniejszym rozporządzeniem oraz z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

I to właśnie te skutki stwierdzenia tych nieprawidłowości reguluje ww. rozporządzenie.

Przedmiotem regulacji rozporządzenia są warunki obniżania korekt finansowych w przypadkach wskazanych w ustawie wdrożeniowej oraz określa stawki procentowe jakie właściwe instytucje stosują przy dokonywaniu obniżenia korekt finansowych i pomniejszeń. Rozporządzenie zawiera bowiem w swej treści załącznik sporządzony w formie tabeli. Tabela ta zawiera wskazanie kategorii nieprawidłowości, stawkę procentową oraz określenie kwalifikacji naruszenia. W tym miejscu warto dodać, że w obecnej perspektywie finansowej uregulowano również zasady nakładania korekt finansowych w stosunku do nieprawidłowości indywidulanych stwierdzonych w zamówieniach udzielonych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowanie projektu – zatem przewidziano również korekty w stosunku do zamówień, które nie są udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, także w stosunku do podmiotów, które nie wchodzą w zakres podmiotowy ww. ustawy.

Należy bowiem zaznaczyć, że podmioty ubiegające się o udzielenie dofinasowania zobowiązane są na podstawie zawartych umów o dofinansowanie do przestrzegania zasad udzielania zamówień określonych w tych umowach a wynikających z Wytycznych – na chwilę obecną główną podstawę wyznaczającą zasady udzielania takich zamówień stanowią m.in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 roku.

Wracając do Rozporządzenia w sprawie korekt – wskazuje ono w jaki sposób należy ustalać wartość korekty finansowej: w przypadku nałożenia korekty finansowej wartość korekty jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem z budżetu UE, które zostały poniesione w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość natomiast w przypadku pomniejszenia – jego wartość jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość.

Zwróćmy uwagę, że Rozporządzenie w wyraźny sposób odróżnia od siebie dwie sytuacje: nałożenie korekty finansowej oraz pomniejszenie wydatków poniesionych nieprawidłowo.

Pomniejszenie wydatków:

Z treści Rozporządzenia jak i ustawy wdrożeniowej wynika jasno, że z pomniejszeniem wydatków poniesionych nieprawidłowo będziemy mieli do czynienia  w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi na etapie składania przez beneficjenta wniosku o płatność a przed jego zatwierdzeniem występowanie nieprawidłowości. Wówczas następuje pomniejszenie wysokości wydatków kwalifikowalnych o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Zatem właściwa instytucja dokonuje wypłaty dofinansowania w wysokości mniejszej – zmniejszonej o wartość pomniejszenia.

Korekty finansowe:

Natomiast z korektą finansową będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której doszło do zatwierdzenia wniosku o płatność, a następnie w wyniku weryfikacji np. postępowania przetargowego doszło do stwierdzenia nieprawidłowości w postępowaniu. Ustawa wskazuje wprost, że takim przypadku instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Zatem właściwa instytucja, zgodnie z procedurą nakładania korekt finansowych określoną w ustawie wdrożeniowej, nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania kwoty stanowiącej wysokość nałożonej korekty finansowej. Zatem stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych wzywa do zwrotu odpowiedniej kwoty lub wydaje decyzję administracyjną.

Przypomnijmy, że art. 207 ustawy o finansach publicznych stanowi wprost, że:

W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1)  wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2)  wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3)  pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

–  podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy”.

W związku z tym, iż w przypadku wypłaty środków, co do których stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości wpisują się we wskazany powyżej katalog, właściwa instytucja stosuje procedurę odzyskiwania środków wskazaną przez ww. przepisu ustawy o finansach publicznych.

Rozporządzenie przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty finansowej lub pomniejszenia – załącznik bowiem ma w swej treści przypisane procentowo wartości za dany rodzaj nieprawidłowości. W treści § 3 ust. 1 wskazano, że możliwe jest takie obniżenie w przypadku, w którym anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zatem w nakładaniu korekt czy też dokonywaniu pomniejszenia nie ma automatyzmu. Właściwa instytucja ocenia każdy przypadek indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. Taki sposób oceny wskazuje samo Rozporządzenie w treści § 3 ust. 2: „Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji”.

Zasady, o których mowa wynikają z zamówień publicznych bądź z treści wytycznych programowych, wskazujących co należy rozumieć przez każdą ze wskazanych zasad. W związku z czym ocena charakteru i wagi nieprawidłowości dokonywana będzie z uwzględnieniem odpowiednich regulacji prawnych, określających jak rozumieć każdą z zasad wskazanych w ww. Rozporządzeniu.

W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych, właściwa instytucja oceniając wagę nieprawidłowości bierze pod uwagę jej transgraniczny charakter. Uznaje się, że transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Rozporządzenie w treści § 11 ust. 3 wskazuje, w jaki sposób należy dokonywać oceny zamówienia, aby stwierdzić czy ma ono transgraniczny charakter. Stwierdzenie transgraniczności zamówienia będzie stanowiło okoliczność wpływającą na uznanie, iż waga takiej nieprawidłowości jest większa z uwagi na szerszy zakres skutków jakie dokonanie takiego naruszenia wywołało lub potencjalnie mogło wywołać.

Co do zasady wartość pomniejszenia czy korekty finansowej winna odpowiadać kwocie wydatków odpowiednio wartości współfinansowania UE w ramach kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo lub kwocie wydatków kwalifikowalnych. Takie wyliczenie jest możliwe w sytuacji, w której właściwa instytucja może precyzyjnie określić kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Jednakże jak wskazuje praktyka, większość stwierdzanych do tej pory nieprawidłowości nie daje podstaw do precyzyjnego określenia wysokości wydatków poniesionych nieprawidłowo. W takich właśnie przypadkach Rozporządzenie przewiduje obniżenie wartości korekty finansowej i obniżenie wartości pomniejszenia przy zastosowaniu wzoru wskazanego w § 3 przy zastosowaniu stawek procentowych zawartych w załączniku do Rozporządzenia.

Katalog nieprawidłowości określony w załączniku nie jest wyczerpujący. Możliwe jest bowiem stwierdzenie nieprawidłowości, która nie jest wskazana wprost w załączniku. Właściwa instytucja może bowiem stwierdzić np. naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, którego nie ma wskazanego wprost w tabeli, natomiast co do którego to naruszenia stwierdza się, że ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, iż należy zastosować stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidulanych.

W treści załącznika do Rozporządzenia przewidziano również nieprawidłowości, dla których przewidziano więcej niż jedną stawkę procentową. W przypadku stwierdzenia występowania takiej nieprawidłowości właściwa instytucja może zastosować stawkę o niższej procentowej wysokości niż najwyższa z tam przewidzianych jedynie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym Rozporządzenie wskazuje również w jakim przypadku nie jest możliwe zastosowanie stawki niższej niż maksymalne. Właściwa instytucja nie może tego czynić w stosunku do „podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu”. Zatem jeśli dany podmiot już wcześniej popełnił daną nieprawidłowość, co zostało oczywiście stwierdzone to w przypadku stwierdzenia po raz kolejny takiej samej nieprawidłowości zastosowanie znajdzie tylko stawka procentowa maksymalna.

Nie jest możliwe również obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Możliwe jest również wystąpienie sytuacji, w której w danym postępowaniu zostanie stwierdzonych więcej niż jedna nieprawidłowość –np.  stwierdzono więcej niż jedno naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, że właściwa instytucja stosuje jedną korektę lub dokonuje jednego pomniejszenia o najwyższej wartości. W żadnym wypadku wartości tych nie można sumować.

Wskazane wyżej Rozporządzenie w sposób jasny przedstawia sposób postępowania właściwej instytucji w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Rozporządzenie daje również informację dla drugiej strony o konsekwencjach popełnianych nieprawidłowości. Uwagi przedstawione powyżej są ogólne, mają za przedmiot wyłącznie brzmienie zapisów Rozporządzenia. Natomiast szczegółowa analiza poszczególnych jego uregulowań będzie stanowiła przedmiot odrębnych rozważań.

 

Agnieszka Wiśniewska – Celmer

Szacowanie wartości zamówienia po 28 lipca 2016 roku.

Zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 roku objęły m.in. przepisy dotyczące sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Przyjrzyjmy się dokonanym zmianom bliżej. Na tej podstawie postaram się określić konsekwencje jakie niosą one ze sobą dla zamawiającego, który w nowej rzeczywistości zamówieniowej stoi przed koniecznością oszacowania wartości zamówienia aby uruchomić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Niniejszy wpis nie wyczerpuje swoim zakresem całości zagadnienia ustalania wartości szacunkowej zamówienia – celem jego jest skupienie się na technicznej stronie szacowania z punktu widzenia ustanowionych ustawowych zakazów. Skupimy się na tym jak ustalić wartość szacunkową oraz w jaki sposób ocenić, czy zamawiane dostawy/usługi/roboty budowlane stanowią jedno zamówienie czy też są odrębnymi od siebie zamówieniami, których wartość należy szacować osobno.

Ustalenie wartości zamówienia uregulowane jest w rozdziale ustawy dotyczącym przygotowania postępowania. Zmianie uległy niemal wszystkie artykuły dotyczące szacowania wartości za wyjątkiem art. 35 ustawy, który reguluje kwestie terminów ustalenia wartości zamówienia.

Niezmienne pozostało wskazanie podstawy ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, którą jest „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”.  Zatem w tym zakresie punkt odniesienia zamawiającego jest taki sam jak przed nowelizacją – musi on ustalić całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług za wykonanie przedmiotu zamówienia, jaki zamierza ten zamawiający nabyć. Co istotne – musi dokonać tego z należytą starannością – kryterium należytej staranności również obowiązywało w poprzednim stanie prawnym. Wykładnia pojęcia „należytej staranności” na gruncie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp była niejednokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które w dalszym ciągu pozostają aktualne.

Zmianie uległa treść art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, która w obecnym brzmieniu stanowi, że „zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia”. W poprzedniej wersji ustawy Pzp przepis brzmiał następująco: „Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości”.

Utrzymany został zakaz zaniżania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W miejsce zakazu dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pojawił się zakaz wybierania sposobu obliczania wartości zamówienia we wskazanym wyżej celu. Powyższe nie oznacza jednakże, że zakaz dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zniknął. W treści dodanego nowelizacją art. 5 b ustawy Pzp zawarto uregulowanie, które zakazuje:

  • Łączenia zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy
  • Dzielenia zamówień na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości

w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Zatem Zamawiający w obecnym stanie prawnym nadal nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy:

  • Zaniżać wartości zamówienia,
  • Dzielić zamówienia na części,

Oraz dodatkowo został wyrażony wprost zakaz dokonywania wyboru sposobu obliczania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.

Z czego wynikają wskazane wyżej zmiany ustawy?

Ze zmian wprowadzonych treścią dyrektyw zamówieniowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że „wprowadzono dodatkowe regulacje dotyczące szacowania wartości zamówienia. Przede wszystkim zasadę, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części, zaniżać jego wartości lub wybierać metody wykorzystywanej do obliczenia wartości szacunkowej zamówienia”.

Powyższe regulacje stanowią konsekwencje zapisów dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 r.). Dyrektywa klasyczna w swej treści, w zakresie szacowania wartości zamówienia stanowi w Artykule 5, że:  Wyboru        metody        wykorzystywanej        do        obliczania szacunkowej wartości  zamówienia  nie  można  dokonywać  z  zamiarem  wyłączenia    go    z    zakresu  stosowania    niniejszej    dyrektywy.   

Zamówienie  nie  może  być  dzielone  w  przypadku  gdy  skutkowałoby    to    nieobjęciem    go    zakresem    stosowania    niniejszej dyrektywy,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  obiektywnymi  przyczynami.

Czemu mają służyć tak sformułowane zapisy wskazanych wyżej aktów prawnych? Udzielenie odpowiedzi na to pytanie pozwoli na dokonywanie szacowania w sposób prawidłowy.

Przede wszystkim właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia pozwoli na wybór właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwoli na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Zatem reasumując – od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie postępowania według właściwych zasad.

Co ważne i wymaga podkreślenia – a co niejednokrotnie ucieka zamawiającym – obowiązek ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o treść art. 32 ustawy Pzp dotyczy również zamówień, które ze względu na wartość podlegają wyłączeniu z zakresu ustawy Pzp. Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu w uchwale z dnia 11.04.2012 r. sygn. 38/2012  wskazała, że „Zgodnie z treścią art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 30 tys euro. Trzeba jednak zwrócić uwagę, że w każdym przypadku, gdy zachodzi okoliczność kwalifikowania zamówienia, jako podlegającego wyłączeniu ze względu na wartość, zamawiający winien mieć na uwadze przepisy o ustalaniu wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust.2)”. teza ta została zacytowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia 11.02.2016 r. sygn. akt KIO/KD 14/16, która to uchwała będzie jeszcze przeze mnie przytaczany w niniejszym tekście.

Ponadto przeprowadzenie rozpoznania rynku w ramach określania wartości szacunkowej pozwoli również zamawiającemu zweryfikować rynek – stwierdzić, czy możliwe jest nabycie przedmiotu zamówienia za założoną kwotę. Należy w tym miejscu wspomnieć, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame), przy czym możliwa jest sytuacja, w której okaże się, że wartość szacunkowa będzie w znaczny sposób odbiegała od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup danego dobra w ramach procedury. Może okazać się, że zarezerwowane środku na ten cel będą niewystarczające. Wówczas na tym etapie tak oszacowana wartość zamówienia pozwoli zamawiającemu na zweryfikowanie zarówno swoich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia jak i może spowodować weryfikację możliwości finansowych zamawiającego, w tym zabezpieczenie środków na zakup w wysokości większej niż założona pierwotnie.

Wartość przedmiotu zamówienia należy  ustalać  w  oparciu  o  przewidywane  wynagrodzenie  wykonawcy  wyłonionego  w  drodze  przetargu, adekwatne do przedmiotu świadczenia, a nie w oparciu o kryterium ceny, jaką spodziewa się  zamawiający zapłacić wykonawcy.” (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 588/08).

Przy czym należy podkreślić z całą stanowczością, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie. „Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.06.2015 r., sygn. akt KIO 1132/15). W dalszej części ww. wyroku czytamy: „Ustalenie wartości zamówienia ma na celu wstępne oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i określenie zdolności finansowej zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie ustalenie wartości zamówienia pozostaje zazwyczaj w korelacji z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która z jednej strony wyznacza możliwości finansowe zamawiającego związane w wykonaniem zamówienia, z drugiej strony stanowi o wartości rynkowej zamówienia. Podanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert ma to doniosłe znaczenie, że zamawiający zapoznawszy się z ceną ofert już po ich otwarciu nie ma możliwości, co do zasady wycofania się z decyzji o sfinansowaniu zamówienia do poziomu, który określił przed otwarciem ofert. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że to sam zamawiający określa kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma gwarantować zachowanie transparentności postępowania i zapobiec określonym manipulacjom ze strony zamawiającego w tym aspekcie, a w konsekwencji nie dopuścić do podejmowania dowolnych decyzji co do unieważnienia postępowania”.

Zatem w interesie zamawiającego jest aby ustalona wartość zamówienia była wartością realną, odzwierciedlającą rzeczywiste ceny rynkowe danego przedmiotu zamówienia. Może to uchronić zamawiającego przed ewentualną koniecznością unieważnienia postępowania z powodu, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp (Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty). Co ważne tak ustalona wartość szacunkowa nie będzie nigdy wartością ustaloną dokładnie. „Nie zawsze w wyniku oszacowania wartości zamówienia, zamawiający otrzyma konkretną wartość całości zamówienia, lecz z zasady otrzymuje pewien przedział wartości, dotyczących przyszłego ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy, czy wykonawców planowanego zamówienia. Istotnym jest przede wszystkim ustalenie czy udzielone zamówienie w całości bądź w częściach będzie o wartości poniżej progu stosowania przepisów p.z.p., czy będzie zamówieniem poniżej, czy powyżej stosowania tzw. progów unijnych” (tak KIO w uchwale z dnia 11 lutego 2016 roku, sygn.akt KIO/KD 14/16).

Jest jeszcze jedna rzecz, na którą Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, a którą warto w tym miejscu wskazać: „Ponadto, zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w przepisach u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów”. W związku z tym pojawia się jeszcze jedna funkcja jaką pełni szacowanie wartości zamówienia – powoli zamawiającemu na takie określenie wartości przyszłego wynagrodzenia wykonawcy aby uniknąć dokonania wydatku nadmiernego w stosunku do rzeczywistej wartości zamówienia. Zatem zamawiający w celu wykonania dyspozycji przepisów ustawy o finansach publicznych powinien również prawidłowo szacować wartość zamówienia na nabycie którego będzie przeznaczał środki publiczne, objęte reżimem ustawy o finansach.

Powyżej dokonaliśmy określenia w jakim celu należy ustalić wartość szacunkową i jakie korzyści dla zamawiającego niesie za sobą jej prawidłowe ustalenie.

Prawidłowo czyli jak?

Określimy poniżej działania jakie winien podjąć zamawiający w obecnym stanie prawnym w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Punktem wyjścia jest ustalenie potrzeb zamawiającego – ustalenie jakie usługi, dostawy czy też roboty budowlane zamierza nabyć, jaki ma być zakres tych zamówień (wielkość) i czym mają się one charakteryzować – tzn. jakie cechy/parametry danego przedmiotu są dla zamawiającego ważne.

Przy czym należy mieć na uwadze, że przystępujemy do szacowania wartości zamówienia, które obejmuje przedmiot już określony przez zamawiającego. „Przepis art. 32 p.z.p. wymusza na zamawiającym jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2015 r., sygn. akt KIO 2207/15). Zatem zamawiający nie dokonuje szacowania wartości w stosunku do planowanego zamówienia, które nie jest bliżej określone, np. zakup jakichś urządzeń: być może wielofunkcyjnych albo drukarek i kserokopiarek bo kilka urządzeń w jednostce się zepsuło a są już po okresie gwarancyjnym i do tego może by dokupić jeszcze kilka ponadto, żeby doposażyć jakieś biura, ale nie wiadomo w jakim okresie czasu zostanie to dokonane. Nie mam bliżej określonych celów zakupowych – nie wiem co chcę kupić, w jakiej ilości i w jakim okresie czasu. Na podstawie takich danych nie mogę dokonać szacowania wartości zamówienia. Przy czym nie ma wymogu aby moje określenie przedmiotu zamówienia było identyczne z opisem przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ustawy Pzp.

Zamawiający dokonuje określenia przedmiotu poprzez wykonanie pewnych założeń co do planowanych zakupów. Muszę wiedzieć ile danego przedmiotu będę potrzebować (nie musi to być przy tym idealnie co do sztuki), w jakim okresie czasu mam zamiar nabyć ten przedmiot (również nie wymaga się dokładnej daty) oraz jakiego rodzaju będzie to przedmiot. Przy czym nie dopisuję tutaj szczegółowo wymaganych parametrów sprzętu, ale muszę jako zamawiający mieć określone na tym etapie czy będę kupować urządzenia wielofunkcyjne, drukarki czy kserokopiarki.

Warto przytoczyć tutaj fragment uzasadnienia ze wspominanej już kilkukrotnie uchwały Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD 14/16, gdzie zamawiający wskazywał, że nie był w stanie oszacować przedmiotu zamówienia zakupionego w ramach trzech umów (dokonał odrębnego szacowania wartości zamówienia dla każdej umowy co spowodowało postawienie mu zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia) ponieważ nie miał możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ten argument Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „(…) Winien był co najmniej założyć  – jak przy tego typu zamówieniach, kilku etapów jego realizacji, tj przykładowo: przygotowanie koncepcji i wybór wykonawcy – co było objęte pierwszą umową, a także etap właściwej realizacji zamówienia oraz etap obejmujący czynności związane z odbiorem i rozliczeniem całości zamówienia. Tak więc niewątpliwym jest, że Zamawiający mógł w sposób precyzyjny oszacować pierwszy etap postępowania, a także dokonać założeń zgodnie z zasadami szacowania zamówień, wartość pozostałych części czy zakresu zamówienia”. Zatem zamawiający musi określić zakres przedmiotu zamówienia jaki zamierza nabyć w ramach postępowań. Przy tym należy pamiętać, że nie chodzi o ustalenie dokładanej wartości szacunkowej a o ustalenie przedziału – wiarygodnego i realnego zakresu cenowego danego zamówienia. Zatem jeżeli wiem, że muszę kupić w danym roku 10 kserokopiarek, z czego 5 potrzebuję w ciągu pół roku a pozostałe zakupię na koniec roku po skończeniu remontu dodatkowych pomieszczeń to szacuję wartość na 10 kserokopiarek nawet jeśli będę udzielać zamówień w ramach dwóch odrębnych postępowań w odległości czasowej pół roku od siebie.

Jeśli zamawiający posiada już takie określenie przedmiotu może przystąpić do ustalania jego cen rynkowych w celu oszacowania ich wartości. Zamawiający może w tym celu przeprowadzić badanie rynku, zwracając się bezpośrednio do podmiotów działających na rynku o cenniki czy też wycenę, zbierać cenniki dostępne na stronach internetowych, opierać się na cenach takich dóbr nabytych już we wcześniejszym okresie (z uwzględnieniem wpływu okresu jaki upłynął od ich nabycia na ceny obowiązujące w chwili szacowania wartości – wskaźnik inflacji)  czy też stosować inne metody, pozwalające na prawidłowe ustalenie wartości zamówienia.

Przy dokonywaniu tej czynności należy mieć na uwadze zakaz zaniżania wartości przedmiotu zamówienia oraz zakaz wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy – czyli zakazy z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

 „3. Wynikający z przepisów art. 32 ust. 1 p.z.p. obowiązek ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia, jako całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, z zachowaniem należytej staranności, obliguje zamawiającego do uwzględnienia obowiązujących w tym zakresie aktów prawnych oraz wszelkich dostępnych informacji dotyczących średnich cen rynkowych tego rodzaju usług. Źródłem takich informacji winny być dane, którymi dysponują wyspecjalizowane podmioty” (uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu z dnia 28.03.2012 r. sygn. NZS 2012/3/40).

Zatem z zaniżeniem wartości przedmiotu zamówienia zatem będziemy mieli do czynienia w przypadku po pierwsze:

  • Braku zachowania należytej staranności przy szacowaniu – niedokładne, nierzetelne badanie cen, szukanie cen wyłącznie na określonym niskim poziomie w celu ustalenia stosunkowo niskiej wartości przedmiotu zamówienia czyli po to aby ominąć przepisy ustawy, np. aby nie przekroczyć progów unijnych; działanie to może powodować, że ustalona wartość szacunkowa będzie oscylowała blisko wartości progowych co wzbudzi wątpliwości co do rzetelności dokonywania szacunku przez zamawiającego;
  • Nieuwzględnienia wszystkich dostaw, usług czy robót budowlanych danego rodzaju, założenia mniejszych ilości przedmiotu zamówienia, które stanowią jeden przedmiot zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do ustalenia niższej wartości szacunkowej z uwagi na mniejszy zakres przedmiotu zamówienia w stosunku do rzeczywistego.

W zakresie zakazu dotyczącego wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy należy wskazać, że zamawiający nie może dokonywać obliczenia wartości w sposób zmierzający do np. zaniżenia wartości zamówienia. Należy wskazać, że ustawa nie zawiera wskazań czy też katalogu określających metody jakie należy stosować przy szacowaniu wartości. Zwrócę tu uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który odnosi się do tej kwestii. W wyroku z dnia 21.08.2008 r. Izba stwierdziła, że: „W praktyce zamówień publicznych przyjęło  się,  że  podstawą  ustalenia  wartości  szacunkowej  zamówienia  usług  (usług,  które  nie  są  usługami powtarzającymi się okresowo) mogą być dane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył się zarówno rozeznaniem cen rynkowych, jak i danymi  z  wcześniej  zawartych  przez  siebie  umów.(…)Wobec  braku  przepisów,  które  wskazywałyby  sposób weryfikacji danych uzyskanych w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąć należy oparcie się przez zamawiających  przy  ustalaniu  wartości  szacunkowej  zamówienia  w  szczególności  zarówno  na  najniższej, najwyższej, średniej wycenie, jak i na wycenie średniej po odrzuceniu wartości skrajnych.”

W związku z powyższym zamawiający może wybrać sposób ustalania wartości szacunkowej w oparciu o zebrane dane cenowe jednakże musi pamiętać o tym, aby umieć uzasadnić przyjęty przez siebie sposób ustalenia wartości. W szczególności – co zostało już wskazane w treści tezą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – nie można uzasadniać szacowania wartości na podstawie najniższych cen rynkowych tylko dlatego, że zamawiający planuje na dane zamówienie przeznaczyć odpowiadające tej wartości środki. Wybór metody musi być uzasadniony w sposób wskazujący na obiektywizm w działaniu zamawiającego, chęć uzyskania informacji o aktualnych cenach rynkowych danego przedmiotu zamówienia.

Wracając do ustalania zakresu zamówienia – zamawiający nie może poprzestać na oszacowaniu wartości tylko tych 10 urządzeń wielofunkcyjnych.

Ustawa bowiem w treści art. 32 ust. 4 stanowi, że: jeśli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W tym miejscu zamawiający musi mieć na uwadze również zakaz z art. 5b pkt 2) ustawy Pzp zawierający zakaz dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia łącznego szacowania.

„1. Niedopuszczalnym jest dokonywanie podziału zamówienia z intencją, aby na skutek ustalenia wartości dla każdego odrębnego zamówienia lub jego części doszło do wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu” (tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2016 r., sygn. akt KIO/KD 73/15).

W związku z tym zamawiający na podstawie określonych i opisanych potrzeb zamówieniowych w ramach swojej jednostki dokonuje ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia. Z pomocą przychodzi nam plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych, który na mocy art. 13 a ustawy Pzp zamawiający są zobowiązani sporządzać.  W praktyce wygląda to w taki sposób, że na podstawie określonych przedmiotów poszczególnych dostaw, usług i robót budowlanych zamawiający dokonuje grupowania przedmiotów w ramach poszczególnych zamówień. Jest to proces dość trudny, wymagający od zamawiających bardzo wnikliwej analizy.

„2. Oceniając, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami, należy wziąć pod uwagę następujące przesłanki: 1) tożsamość przedmiotową – podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych, 2) tożsamość podmiotową – możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, oraz 3) tożsamość czasową – realizacja zamówień w zbliżonym okresie czasu, w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej (…)” (tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2016 r., sygn. akt KIO/KD 73/15).

W zakresie ustalenia czy mamy do czynienia z jednym czy dwoma zamówieniami wypowiadał się również wielokrotnie Urząd Zamówień Publicznych w sporządzanych opiniach prawnych, wskazując na to, czym należy się kierować przy określaniu czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Należy przy tym pamiętać o jednym – przy dokonywaniu tej czynności nie należy za wszelką cenę łączyć poszczególnych przedmiotów w jedno zamówienie po to by nie narazić się na ewentualny zarzut dzielenia zamówienia. Nie mamy bowiem do czynienia na gruncie ustawy Pzp z nakazem łączenia zamówień a z zakazem dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zatem, mówiąc potocznie – nie należy łączyć zamówień na siłę.

Doktryna i orzecznictwo określiły przesłanki, które spełnione łącznie powodują że dane dostawy, usługi czy roboty budowlane stanowią jedno zamówienie. Jak już zostało wspomniane, jako zamawiający określam czy mój przedmiot zamówienia:

  • Spełnia podobne funkcje techniczne i ma podobne przeznaczenie, służą podobnemu celowi (ustalam jako zamawiający czy planowane przeze mnie dostawy obejmują przedmioty/sprzęty, które spełniają podobne funkcje techniczne i mają podobne przeznaczenie, np. mam w swoich planach zamówieniowych zakup urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek, laptopów, skanerów oraz aparatów telefonicznych i zgrzewarek do dokumentów. Podejście może być dwojakie: przeznaczenie sprzętu jest takie samo – są to elektryczne urządzenia biurowe, służą do pracy biurowej, do wytwarzania dokumentów; spełniają one podobne funkcje techniczne. Z drugiej strony można powiedzieć, że funkcje techniczne są różne: jedne urządzenia służą do drukowania, inne do tworzenia dokumentów w formie elektronicznej czy też do pracy z dokumentami w formie papierowej – zgrzewanie i skanowanie papierowych dokumentów – zamiana ich na wersje elektroniczne. Podejście nr 2 nie jest do końca właściwe – zwróćmy uwagę – mowa jest o podobnych a nie takich samych funkcjach technicznych/podobnym przeznaczeniu. Zatem mając na uwadze podobieństwo funkcji technicznych i podobne przeznaczenie należałoby potraktować – tylko oczywiście na gruncie tego kryterium – jako jedno zamówienie zamówienia na urządzenia wielofunkcyjne, drukarki, skanery, laptopy i zgrzewarki do dokumentów. A co z aparatami telefonicznymi? W tym miejscu należałoby nadmienić, że podjecie nr 1 dokonane na dużym stopniu ogólności również nie jest prawidłowe. Przy czym nawet jeśli zostanie zastosowane ulegnie zweryfikowaniu przy dokonywaniu spełniania oceny pozostałych przesłanek. Wracając do aparatów – ciężko uznać, że aparat telefoniczny spełnia podobne funkcje i ma podobne przeznaczenie co pozostały sprzęt biurowy. Ani nie spełnia on podobnych funkcji technicznych jak wskazane wyżej urządzenia ani też nie ma podobnego przeznaczenia).
  • Możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę (ustalam jako zamawiający czy przedmiot zamówienia, który chcę nabyć może zostać dostarczony/wykonany przez jednego wykonawcę. Z reguły może być tak, że urządzenia o podobnym przeznaczeniu, które spełniają podobne funkcje techniczne będą możliwe do nabycia u jednego wykonawcy. Jeśli bowiem dany wykonawca ma określony profil działalności i zajmuje się sprzedażą drukarek będzie miał w swojej ofercie również urządzenia wielofunkcyjne, drukarki czy skanery. Pozostają nam pozostały sprzęt wymieniony w poprzednim punkcie. Należy ustalić czy taki wykonawca również jest w stanie dostarczyć laptopy i zgrzewarki. Aparat telefoniczny nie spełnił w naszych rozważaniach pierwszego kryterium przy czym można z ostrożności zweryfikować czy dany asortyment jest możliwy do nabycia z pozostałym sprzętem. W tym miejscu zamawiający może zadać pytanie skąd ma wiedzieć jakie są możliwości podmiotów działających na rynku. Ano będzie wiedział, gdyż uzyska te informacje podczas wskazanej wyżej czynności badania rynku – uzyskiwania cen asortymentu od podmiotów działających na rynku. Ustalenie tego czy dany przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez tego samego wykonawcę jest możliwe na podstawie danych uzyskanych na etapie zbierania cen. Wówczas zamawiający otrzymuje już pewną, udokumentowaną i w zasadzie trudno podważalną podstawę do tego czy uzna, że przedmioty można nabyć u jednego wykonawcy czy też nie. Może na etapie pytania o ceny wysłać zbiorcze pytanie co do asortymentu podobnego i jeśli wykonawcy nie podadzą cen niektórych artykułów oznaczać to będzie, że ich nie oferują. Zebranie takich niepełnych odpowiedzi zobrazuje nam czy nasze zamówienie jest w stanie wykonać jeden i ten sam podmiot. Ewentualnie w sytuacji, w której zamawiający decyduje się pytać o każdy asortyment osobno /osobno o drukarki, laptopy etc./ to przesyła zapytania do tych samych wykonawców i brak odpowiedzi wykonawców co do danego przedmiotu pozwoli na ustalenie czy występują wykonawcy oferujący całość. Dodatkowo można spojrzeć wstecz – tzn. czy w przypadku zakupu takiego asortymentu w przeszłości wystąpili wykonawcy, którzy oferowali dostawę całości sprzętu biurowego, o którym mowa wyżej. Również odpowiedzi udzielą nam oferty podmiotów dostępne na stronach internetowych, gdzie wykonawcy podają zakres oferowanych dostaw czy usług. Co do zasady zamawiający dokonując ustaleń w tym zakresie musi uczynić to z należytą starannością – chociażby po to, żeby w przyszłości móc uzasadnić swoją decyzję o osobnym potraktowaniu np. drukarek i laptopów. Zatem fakt ustalania tej przesłanki powinien zostać przez zamawiającego utrwalony).
  • Zachodzi tożsamość czasowa (Zamawiający na podstawie swoich planów zakupowych/planów zamówień publicznych ustala w jakim czasie będzie nabywał dany przedmiot zamówienia. Jeśli zamawiający umie określić /zna/ perspektywę czasową w jakiej będzie zamawiał dany asortyment zobowiązany jest do oszacowania wartości wszystkich zamówień, nawet jeżeli zamierza udzielić ich ramach odrębnych postępowań. Zatem jeśli zamawiający ustalił już grupę dostaw/usług/robót budowlanych w stosunku do których na dwa poprzednie pytania udzielił odpowiedzi twierdzącej i dodatkowo okazuje się, że zna przedział czasowy w jakim udzielenie zamówień na ww. przedmiot zamówienia nastąpi wówczas takie dostawy/usługi/roboty budowlane musi potraktować jako jedno zamówienie – nawet jeśli udzielanie zamówień na nie nastąpi w ramach kilku odrębnych postępowań. Z tożsamością czasową będziemy mieli bowiem do czynienia nie tylko w sytuacji gdy danych zamówień udziela zamawiający jednocześnie/w tym samum czasie ale również wtedy, kiedy dzielę sobie zakupy na części bo z moich uzasadnionych potrzeb wynika, że będę musiał nabyć część dostaw w lutym, część w czerwcu a pozostałą część w grudniu tego samego roku).

Należy pogrupować następnie zamówienia – zamówienia w ramach danej jednostki organizacyjnej zamawiającego. Z zastrzeżeniem art. 32 ust. 5 ustawy Pzp, który reguluje zasady szacowania zamówienia przez wyodrębnione jednostki organizacyjne zamawiającego.

Mając ceny rynkowe poszczególnych dostaw/usług/robót budowlanych oraz mając określone co składa się na dane zamówienie zamawiający jest w stanie określić szacunkową wartość tego zamówienia.

W następnej kolejności zamawiający może określić według jakich reguł winien prowadzić postępowanie. Dodatkowo, co wielokrotnie było wspominane, zamawiający określa czy udzieli zamówienia na całość czy też na będzie udzielał zamówienia w częściach.

Poszczególne części zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej elementy, a których wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów stosowania odpowiednich przepisów” (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.07.2015 r. sygn. akt KIO 1375/15; KIO 1391/15).

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczynania pierwszego postępowania posiada wiedzę o tym, iż będzie udzielał zamówienia na ten przedmiot w kolejnych postępowaniach jest on zobowiązany do łącznego oszacowania wartości przedmiotów wszystkich postępowań jako jednego zamówienia.

Na koniec kilka uwag:

  • Czynności szacowania wartości zamówienia należy udokumentować celem możliwości późniejszego wykazania dochowania należytej staranności przy jego dokonywaniu, w tym w celu wykazania, iż w ogóle miało ono miejsce;
  • Należy zwracać uwagę na termin szacowania wartości zamówienia tak aby był on zgodny z art. 35 ustawy Pzp, wartość szacunkowa musi być na moment wszczęcia postępowania aktualna w rozumieniu ww. przepisu ustawy;
  • W przypadku wątpliwych przedmiotów zamówienia – gdy np. istnieje prawdopodobieństwo co do tego, że dany przedmiot może zostać uznany za spełniające podobne funkcje techniczne w stosunku do nabywanych w tym samym czasie u danego zamawiającego, zasadnym byłoby wskazanie obiektywnych podstaw potraktowania tego przedmiotu jako odrębne zamówienie – pamiętać bowiem należy, że zakazany jest podział dokonywany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
  • Należy mieć na uwadze art. 96 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp nakazujący wskazanie w protokole postępowania wskazania przyczyn niedokonania podziału zamówienia na części – zatem mając na uwadze treść dyrektywy klasycznej oraz treść ww. przepisu ustawy – zamawiający winien rozważyć możliwość udzielenia danego zamówienia w częściach w celu zwiększenia konkurencyjności w ubieganiu się o jego udzielenie.
  • Należy mieć na uwadze obowiązek sporządzania planu postępowań o udzielenie zamówień zawarty w art. 13 a ustawy Pzp – plan ten musi zawierać m.in. informacje dotyczące przedmiotu zamówienia oraz informację o orientacyjnej wartości zamówienia.
  • Ocena prawidłowości działań zamawiającego w zakresie prawidłowości szacowania wartości zamówienia będzie dokonywana na podstawie dokumentacji postępowania związanej z danym postępowaniem ale również pozostałej dokumentacji, związanej z zamówieniem, którego część stanowi przedmiot zamówienia konkretnego postępowania, w związku z powyższym zamawiający z zachowaniem należytej staranności winien dokonać udokumentowania zarówno podstaw ustalania zapotrzebowania na zakup konkretnych dostaw/usług/robót budowlanych, określania ich zakresu jak i już samego ustalania wartości.

Tematyka szacowania nie została w przedmiotowym wpisie wyczerpana – zagadnienie to jest mocno rozbudowane. Zamierzeniem było wskazanie w jaki sposób zamawiający winien dokonywać szacowania wartości w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp.

W  tym miejscu należałoby zasygnalizować jeszcze problem działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zagadnienie to nie jest co prawda przedmiotem niniejszego opracowania jednakże należy o nim wspomnieć. Zamiar z jakim działa zamawiający możliwy jest do ustalenia na podstawie sposobu postępowania zamawiającego podczas szacowania wartości zamówienia, a który to sposób utrwalony jest w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa w treści art. 32 ust. 2 wskazuje wprost na zamiar bezpośredni, kierunkowy. Czy przy stwierdzaniu, że zamawiający działał właśnie w takim celu konieczne jest udowodnienie takiego zamiaru po jego stronie? W tek kwestii również wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale KIO/KD 14/16 wskazując, że: Istotnym dla przyjęcia takiego stanowiska (tj. że zamawiający działał celowo i umyślnie by uniknąć stosowania przepisów ustawy – dopisek własny) jest skutek jaki zaistniał w postępowaniu z powodu niewłaściwego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który nie jest w stanie określić nawet w zarysie wartości zamówienia, które zamierza przeprowadzić nie powinien w ogóle dokonywać jego wszczęcia”. Zatem liczy się fakt, że zamawiający swoim niestarannym działaniem podczas szacowania wartości zamówienia doprowadził do uniknięcia stosowania przepisów ustawy tam, gdzie ustawa winna znaleźć zastosowanie. Nie chodzi zatem o udowadnianie celowego, kierunkowego nastawienia zamawiającego w chwili dokonywania nieuprawnionego podziału zamówienia, zaniżania jego wartości czy tez wyboru sposobu obliczania wartości szacunkowej zamówienia.

W tym miejscu zaznaczę, iż sposób wykazywania zamawiającemu kierunkowego działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp nie jest przedmiotem niniejszych rozważań jednakże nie sposób było pominąć całkowicie to zagadnienie z uwagi na to, iż jest ono zawarte w regulacjach dotyczących szacowania wartości zamówienia. Dodam, że temat jest niesamowicie ciekawy i zasługuje na to, by stać się przedmiotem samodzielnych rozważań prawnych.

Reasumując, zakazy funkcjonujące na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy zostały zachowane. Dodatkowo wyartykułowano wprost zakaz wyboru sposobu obliczania wartości zamówienia. Technicznie zakres wykonywanych przez zamawiającego czynności pozostał niezmieniony.

W uwagach końcowych wskazano na obowiązek uzasadniania braku udzielania zamówienia w częściach w treści protokołu postępowania – jest to kwestia, która w zasadzie powinna zostać rozstrzygnięta na etapie przed uruchomieniem postępowań – nie zapominajmy, że zamawiający podaje ilość planowanych postępowań w planie postępowań o udzielenie zamówień, a plan ten podlega upublicznieniu.

Zamawiający zatem winien dokonać szacowania wartości zamówienia w sposób, który będzie stanowił odzwierciedlenie cen rynkowych (całkowite przewidywane wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług), fakt i sposób szacowania winien zostać udokumentowany przy czym zamawiający musi jednocześnie dokonać ustalenia zakresu zamówienia mając na uwadze wszystkie zamówienia planowane do udzielenia w danym przedziale czasowym (badanie pod kątem trzech przesłanek).

Czynność szacowania wartości zamówienia nie jest łatwa – stanowi ona złożony proces, którego sposób wykonania rzutuje na prawidłowość (bądź nieprawidłowość) prowadzonego w konsekwencji postępowania o zamówienie publiczne. Zatem warto poświęcić czas na rzetelne i staranne oszacowanie wartości – pozwoli to na uniknięcie wielu późniejszych problemów w toku zarówno udzielania zamówienia jak i podczas ewentualnych kontroli takich postępowań.

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych