Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia – terminy…

received_1327050940643898-kopia

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych pozmieniała znacząco zasady dotyczące przedkładania przez wykonawców dokumentów zarówno tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wyłączono obowiązek składania ww. dokumentów wraz z ofertą, zastępując na tym etapie te dokumenty wstępnym potwierdzeniem w postaci oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzono dodatkowy etap złożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu – etap, na którym weryfikacji podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy. Ponadto ustawa przewiduje również możliwość wzywania do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie na podstawie ww. przepisu dotyczy zarówno oświadczeń z art. 25 a ustawy jak i dokumentów złożonych w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy w tym zakresie pojawiają się dwa główne problemy – po stronie zamawiających. Pierwszy z nich – z jaką datą wystawienia mogą być składane dokumenty na każdym z tych etapów (chodzi o etap, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 oraz etap z art. 26 ust. 3 ustawy) oraz drugi – na jaki dzień mają potwierdzać spełnianie warunków czy brak podstaw do wykluczenia tak złożone dokumenty.

Przygotowałam na swoje potrzeby interpretację  – wersji znacznie skróconej  przedstawiam ją poniżej. W mojej opinii aktualnie brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na badanie podmiotowe wykonawcy na każdym etapie postępowania (pozwala na badanie podstaw do wykluczenia czy też warunków) bez ograniczania się do momentu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający podejmujące decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu winien podejmować ją bazując na najbardziej aktualnym w stosunku di dokonywania tego wyboru, stanie faktycznym dotyczącym danego wykonawcy.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca wymagał aby dokumenty potwierdzające ww. okoliczności były składane wraz z ofertą. Mało tego – mieliśmy art. 26 ust. 2 a ustawy, który stanowił, że „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.

Natomiast w zakresie aktualności dokumentów, składanych na wezwanie do uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ze wskazanych regulacji wynikało jednoznacznie, że wszystkie okoliczności dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowania winny być spełnione na moment składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy mogły być wystawiane po terminie składania ofert ale musiały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na moment składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem możliwe było złożenie  – w ramach uzupełnienia – dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wystawionych przez odbiorcę po dacie składania ofert w postępowaniu. I jeśli potwierdzały one należyte zrealizowanie usługi przed upływem terminu składania ofert to takie uzupełnienie było prawidłowe a spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostawało wówczas wykazane przez wykonawcę.

W obecnym stanie prawnym nie znajdujemy analogicznych zapisów w zakresie momentu, na który dokumenty przedkładane przez wykonawców mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Art. 25 a – dodany w wyniku nowelizacji stanowi, że:

Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1)  nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)  spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.”

Ze wskazanej regulacji wynika, że w momencie składania oświadczenia wykonawca potwierdza wstępnie okoliczności, o których mowa wyżej. Ustawa nie zawiera wskazania na jaki moment ma nastąpić wstępne potwierdzenie, ale mając na uwadze zapisy ustawy oraz moment składnia ww. oświadczenia należy uznać, że wstępne potwierdzenie ma potwierdzać występowanie tych okoliczności na moment składania tego oświadczenia. Nie sposób złożyć takiego oświadczenia na przyszłość, np. że z oświadczenia będzie wynikało, że za jakiś okres czasu wykonawca skończy realizowanie usługi i wówczas będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w SIWZ. Wykonawca w tym dokumencie oświadcza co do okoliczności istniejących na dzień jego złożenia.

Zatem na moment składania oświadczenia z art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca potwierdza wstępnie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności uzasadniające wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Składane oświadczenie jest konsekwencją tego, że te okoliczności w nim wykazane rzeczywiście występują.

Przy czym pamiętać należy, ze zamawiający może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli będzie to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Zatem reasumując, oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie znajdujące się w ofercie będzie miało datę, w którym zostało ono złożone. Najczęściej będzie to data sprzed terminu wyznaczonego jak termin składania ofert w postępowaniu. Ewentualnie będzie data złożenia oświadczenia będzie tożsama z datą, w której upływał termin składania ofert. I będzie stanowiło wstępne potwierdzenie, że wykonawca na moment składania ofert (na dzień składania ofert w postępowaniu) spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zaznaczmy – oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: „stanowi zaktualizowane oświadczenie własne wykonawcy. Jest wstępnym dowodem przyjmowanym przez instytucje zamawiające w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert stanowiącym potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji i nie podlega wykluczeniu z postępowania przetargowego. (…) Jednolity europejski dokument zamówienia eliminuje obowiązek przedstawiania przez wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów odnoszących się do przesłanek wykluczenia i kryteriów kwalifikacji.”.

A co w przypadku stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wadliwym oświadczeniu z art. 25 a ustawy?  Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca albo nie przedłoży takiego oświadczenia, złoży taki dokument ale będzie on niekompletny, będzie on zawierał błędy lub budził wątpliwości zamawiającego. Wówczas zamawiający może wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do dokonania odpowiedniej czynności przez wykonawcę w stosunku do tego dokumentu.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” (odpowiedź na pytanie zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych).

Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie.

Na tak otrzymane wezwanie wykonawca składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie bądź udziela wyjaśnień w zakresie w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest,  że takie oświadczenie nie może został złożone z datą wsteczną – byłoby to niedopuszczalne. Wpływa dokument opatrzony datą np. z otwarcia ofert. Oświadczenie uzupełnianie winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania, uzupełniania czy wyjaśniania. Trudno bowiem zanuć – opierając się na dokumentacji postępowania, że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy tez może sprzed otwarcia ofert – tak jak dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa następuje w wyniku wezwania zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania tej czynności przez wykonawcę. Oczywiście taki dokument ma nadal zachowywać aktualność na dzień składania ofert. Zatem odnosić się do okoliczności aktualnych na dzień składania ofert i na dzień składania pierwszego oświadczenia załączonego do oferty.

Wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kolejnym etapem, na którym składane są dokumenty przez wykonawców to dokumenty składa wykonawca na wezwanie zamawiającego, ten którego oferta została najwyżej oceniona. Co z aktualnością tych dokumentów – jak powinien złożyć te dokumenty wykonawca i jakie dokumenty zamawiający może uznać za prawidłowe a których nie powinien uwzględniać i wzywać do ich uzupełnienia?

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.

Z treści ww. przepisu wynika, że dokumenty te mają być aktualne na dzień złożenia. Zatem mogą one zostać wystawione po dniu wyznaczonym jako dzień upływu terminu składania ofert. Pytanie powstaje w odniesieniu do tego, jaki stan – z którego momentu – mają potwierdzać dokumenty składane na takie wezwanie. Mogą być wystawione po upływie terminu składnia ofert – to nie ulega wątpliwości. Przy czym od razu należy wskazać, że nie wszystkie dokumenty wystawione po terminie składania ofert a aktualne na dzień ich złożenia mogą potwierdzać stan faktyczny zaistniały wstecz – tj. na moment składania ofert w postępowaniu.

W odpowiedzi udzielonej przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej czytamy: „Zamawiający dokonuje zatem weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który uplasował się na najwyżej pozycji w rankingu ofert. Należy przy tym rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania po dokonanej ocenie ofert, ale przed formalnym poinformowaniem wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Zauważmy w tym miejscu, że z zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych zniknęły zapisy dotyczące tego, że wykonawca ma najpóźniej na dzień składania ofert wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wspomniany już wcześniej art. 26 ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosił moment wykazywania spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Również poprzednia wersja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy stanowiła, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego (tj. dokumenty uzupełniane) mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W obecnej treści zarówno art. 25 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawarto analogicznych określeń co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy podstaw wykluczenia.

Składane dokumenty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie stanowi dowód wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty i załączane do tej pory do oferty.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy nie znajdujemy również odniesienia co do tego, czy przedkładane dokumenty przez wykonawców maja potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na moment, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.

W Dyrektywie 2014/24/UE znajdujemy następujące uregulowania:

Motyw 84: (…)Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

Motyw 85: Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. Na obecnym etapie rozwoju wciąż mogą pojawiać się przypadki, gdy z przyczyn technicznych nie będzie to możliwe.

Artykuł 59 Dyrektywy stanowi, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”.

Ze wskazanych zapisów ustawy oraz Dyrektywy wynikałoby, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Przy czym nie można zapomnieć o tym, że ustawa dopuszcza składanie tych dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. O ile w przypadku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu możliwe jest złożenie tych dokumentów wystawionych z datą późniejszą a poświadczających stan sprzed ich wystawienia o tyle problem występuje w przypadku dokumentów przedkładanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o takich dokumentach jak: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego czy też zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W tym wypadku niemożliwe jest wystawienie takich dokumentów z datą po terminie otwarcia ofert a potwierdzających okoliczności na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

Zatem, mając na uwadze treść art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kiedy otwarcie ofert miało miejsce w dniu 5 grudnia 2016 r., zamawiający wzywał do złożenia dokumentów w terminie 10 dni – np. do dnia 20 grudnia 2016 r. to wykonawca może przedstawić zaświadczenie z Urzędu Skarbowego czy też Krajowego Rejestru Karnego wystawione w dniu 15 grudnia 2016 r. Zatem będą to dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. Przy czym one nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Aktualny na ten moment ma być JEDZ/oświadczenie a nie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Dokumenty aktualne na czas ich złożenia często nie będą potwierdzały tego, czy oświadczenia składane w JEDZ są prawidłowe. Dokumenty te będą bowiem dotyczyły innego okresu czasu – po terminie składania ofert.

Zatem skoro dopuszczalne jest – bez wyjątku – składanie dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia tym samym oznacza to, że dokument będzie potwierdzał okoliczności na moment jego złożenia. Nie należy bowiem zapominać o tym, że zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma prawo do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy na każdym etapie postępowania.

Na marginesie zaznaczmy, że treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazuje na terminy przed upływem których nie mogą zostać wystawione dokumenty, aby mogły zostać uznane za aktualne w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast Rozporządzenie nie wskazuje, że dokumenty te nie mogą być wystawiane po upływie terminu składania ofert, a wręcz dopuszczają możliwość ich wystawienia po terminie otwarcia ofert. Rozporządzenie określa datę graniczną, przed upływem której dany dokument nie będzie uznawany za aktualny.

Należałoby uznać, że badanie warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu następuje na kilku etapach: najpierw zamawiający bada wstępnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu aby następnie dokonać oceny tych ofert i wskazać ofertę ocenioną najwyżej. Następnie od wykonawcy, który złożył tę ocenioną najwyżej ofertę zamawiający żąda złożenia dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki – aktualnie na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy czy spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ/oświadczenia pozostają aktualne na moment złożenia dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. Zamawiający na tym etapie bada bowiem zdolność podmiotu jako przyszłej strony umowy o zamówienie publiczne.

Wracając do przykładu: Zatem dokumenty stwierdzenie, że dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień ich złożenia oznacza, że dokumenty te mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że nadal aktualne są okoliczności stwierdzone w JEDZ/oświadczeniu. JEDZ/oświadczenie zawierają wstępne potwierdzenie.

Ponadto oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 – zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych – mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy a nie okoliczności wskazane w oświadczeniu/JEDZ.

Na marginesie należy poczynić uwagę, że ustawodawca przewiduje możliwość uzyskiwania dokumentów lub oświadczeń przez samych zamawiających – co za tym idzie zamawiający będzie pozyskiwał te dokumenty i oświadczenia po upływie terminu składania ofert. Zatem te dokumenty będą również aktualne na moment ich uzyskania przez zamawiającego.

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Regulacja wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy również wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyżej, w niniejszym wpisie, wskazywano już, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym uzupełnianie dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert w postępowaniu. Obecna regulacja nie wskazuje w tym zakresie na to, że tak uzupełnianie, poprawiane czy też złożone dokumenty mają potwierdzać okoliczności na jakiś moment wcześniejszy niż dzień ich uzupełnienia, poprawienia czy złożenia.

Jednocześnie należy wskazać, że w przypadku próby podjęcia się zakwestionowania dokumentów potwierdzających okoliczności na dzień złożenia dokumentów, nie sposób znaleźć w ustawie podstawy do dokonania takich czynności.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może jej stanowić. W jego treści wskazano, że wyklucza się z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jeśli wspomniane wyżej dokumenty

Zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma badać sytuację wykonawców w każdym momencie przed podpisaniem umowy – Dyrektywa mówi o tym, że zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje. Koresponduje z tym celem wspomniany art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalający na wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.  Badanie sytuacji wykonawcy na moment złożenia dokumentów byłoby zgodne z powyższym – sytuacja wykonawcy badana jest na każdym etapie poprzedzającym podpisanie umowy po to aby zamawiający miał pewność że w chwili zawierania umowy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy.

 

 

Szacowanie wartości zamówień udzielanych w ramach projektów objętych dofinansowaniem z budżetu UE

dsc_0170

Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

  • Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

  • Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

  • Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.

 

Udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

 

received_1326995440649448

Efektem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych jest zmniejszenie formalizmu po stronie zamawiających w zakresie przeprowadzania procedur o udzielenie zamówienia, których przedmiot stanowią tzw. usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. W stosunku do takich zamówień ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje odmienny tryb ich udzielania jednocześnie wyłączając w pewnym zakresie jej stosowanie. Będzie poniżej nieco danych, w tym również zacytowanie treści załącznika XIV dyrektywy 2014/24/UE – jednakże jest to podyktowane chęcią zebrania regulacji krajowych i unijnych w tym zakresie w jednym miejscu w celu ułatwienia spojrzenia na zasady udzielania zamówień obejmujących usługi społeczne oraz inne szczególne usługi. Ponadto celem było stworzenie dla mnie samej materiału pomocnego podczas przygotowywania postępowania na takie usługi – pomocy, która w szybki i jasny sposób zobrazuje mi podstawy i schemat postępowania przy udzielaniu takiego zamówienia. Może materiał okaże się pomocny.

Zakres zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia:

W Rozdziale 6 „Zamówienia na usługi społeczne i inne usługi” ustawodawca wskazał, że procedura udzielania takich zamówień, określona w tym Rozdziale obejmuje zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, jeżeli: wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1)750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2)1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Zatem mając na uwadze, że średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,1749, zakresem zamówienia będą objęte zamówienia, których wartość będzie równa lub przewyższała kwotę:

1) 3.131.175,00 zł – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 4.174.900,00 zł– w przypadku zamówień sektorowych.

Ustawa dokonuje również wyłączenia ogólnego w zakresie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepisów ustawy dotyczących zamówień na usługi społeczne nie stosuje się do ww. zamówień.

Skąd kwota progowa, o której mowa w tym przepisie ustawy? A mianowicie wynika ona z treści Artykułu 74 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że: Zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV udziela sie zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 4 lit. d) lub jest od niej wyższa. Natomiast Artykuł 4 dyrektywy ustanawia progi, od których zastosowanie do procedur mają regulacje dyrektywy. Wskazany przepis brzmi następująco:

Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:

  1. 5 186 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane;
  2. 134 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje administracji centralnej i konkursów organizowanych przez te instytucje; w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające działające w dziedzinie obronności, próg ten dotyczy wyłącznie zamówień na produkty objęte załącznikiem III;
  3. 207 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; próg ten stosuje sie także do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje administracji centralnej działające w dziedzinie obronności, gdy zamówienia te dotyczą produktów nieobjętych załącznikiem III;
  4. 750 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV.

Dyrektywa 2014/25/UE zawiera analogiczne uregulowania w zakresie usług społecznych. Artykuł 91 dyrektywy stanowi, że:

Zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII udziela się zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 15 lit. c) lub od niej wyższa”.

Natomiast Artykuł 15 dyrektywy reguluje wysokość kwot progowych, od których zastosowanie mają przepisy tej dyrektywy:

„Z wyjątkiem przypadków wyłączeń na podstawie art. 18-23 lub na mocy art. 34, dotyczących prowadzenia określonego rodzaju działalności, niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) jest co najmniej równa następującym progom:

  1. a) (32) 418 000 EUR w przypadku zamówień na dostawy i usługi oraz konkursów;
  2. b) (33) 5 225 000 EUR w przypadku zamówień na roboty budowlane;
  3. c) 000.000 EUR w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XVII”.

Zatem reasumując, w stosunku do usług, mieszczących się w zakresie usługi społecznych i innych szczególnych usług w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, które będą równe lub będą przekraczały kwoty, o których mowa wyżej zastosowanie będą miały przepisy ustawy zawarte w Rozdziale 6. Dyrektywa 2014/24/UE określa tę procedurę mianem szczególnego reżimu udzielania zamówień.

Natomiast w przypadku zamówień na takie usługi, których wartość będzie niższa niż ww. kwoty zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. nie ma obowiązku stosowania procedur przewidzianych w ustawie. Na takie działanie pozwala zamawiającemu treść art. 138 o ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4. W związku z tym, stosując regulacje określone ww. przepisie, zamawiający przeprowadza procedurę udzielenia takiego zamówienia na podstawie własnych procedur ustalonych w regulaminie czy też innym akcie wewnętrznym regulującym wydatkowanie środków w ramach danej jednostki.

Usługi społeczne i inne szczególne usługi:

Odpowiedź na to, jakie usługi zaliczane są do usług społecznych oraz innych szczególnych usług, które gdy będą stanowiły przedmiot postępowania przesądzi o zastosowaniu szczególnego trybu udzielenia zamówienia, o którym mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 138 h ustawy wskazuje, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE.

Załącznik XIV do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego:
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d).
  9. Inne usługi administracyjne i rządowe.
  10. Świadczenie usług na rzecz społeczności.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone .
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Załącznik nr XVII do dyrektywy 2014/25/UE wymienia następujące grupy usług:

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne.
  2. Administracyjne usługi społeczne, edukacyjne, w zakresie opieki zdrowotnej i usługi kulturalne.
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego.
  4. Świadczenia społeczne.
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne usługi świadczone przez organizacje członkowskie.
  6. Usługi religijne.
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne.
  8. Usługi prawnicze, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. c).
  9. Inne usługi administracji publicznej i dla władz publicznych.
  10. Świadczenie usług na rzecz wspólnoty.
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. h).
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie.
  13. Usługi międzynarodowe.
  14. Usługi pocztowe.
  15. Usługi różne.

Katalog usług wskazanych w ww. załącznikach jest zamknięty. Zatem w przypadku udzielania zamówień na te usługi zamawiający stosuje przepisy Rozdziału 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do każdego z rodzajów usług zostały przyporządkowane kody CPV, które wskazują rodzaje usług objętych zakresem danej kategorii usług.

Co zdecydowało o zastosowaniu wobec tych zamówień szczególnych reżimów ich udzielania? W uzasadnieniu do ustawy czytamy: „(…) z uwagi na ograniczony transgraniczny charakter tych zamówień (zamówienia stanowią przedmiot zainteresowania wykonawców z innych państw dopiero po osiągnięciu relatywnie wysokiej wartości), projekt przewiduje łagodniejszy reżim udzielania zamówienia oraz wyższy próg, niż ten mający zastosowanie do innych usług”.

Natomiast w treści Preambuły Dyrektywy 2014/24/UE – motyw 114 – 117 wskazano, że:

„(114) Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.

(117) Doświadczenie pokazuje, że szereg innych usług, takich jak usługi ratownictwa, usługi przeciwpożarnicze i usługi więzienne, zwykle stanowi w pewnym stopniu przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero od momentu, gdy usługi te nabiorą wystarczającej masy krytycznej dzięki swojej relatywnie wysokiej wartości. O ile usługi te nie są wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy, powinny one być objęte łagodniejszym reżimem. W zakresie, w jakim świadczenie tych usług faktycznie odbywa się na podstawie umów, inne kategorie usług, takie jak usługi rządowe lub świadczenie usług na rzecz społeczności, zwykle stanowiłyby przedmiot zainteresowania w ujęciu transgranicznym dopiero powyżej progu 750.000 EUR, w związku z czym powinny w takim przypadku podlegać tylko łagodniejszemu reżimowi”.

W związku z powyższym należy wskazać, że u podstaw ustalenia odmiennych reżimów udzielania takich zamówień tkwi ich specyfika i związanie tych usług z pewnym obszarem działania. Na tej podstawie usługi te zostały uznane za takie, które osiągając wartość poniżej pewnego progu, nie będą stanowiły obiektu zainteresowań w innych państwach członkowskich niż to, w którym jest ono przeprowadzane i w którym ma ono być wykonywane. Wskazuje się na powiązanie tych usług z regulacjami krajowymi, które niekoniecznie mogą być znane przez podmioty z innych państw członkowskich oraz na zakres zamówienia, jego wartość. Dlatego zamówienia o wartości poniżej wskazanego w dyrektywie progu zostały z niej wyłączone. Pozostawiono w tym zakresie swobodę państwom członkowskim aby z uwzględnieniem specyfiki tych zamówień uregulowały sposób ich udzielania.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 o ustawy Prawo zamówień publicznych:

Jak zostało wskazane powyżej, zamówienia obejmujące usługi społeczne zostały wyłączone z zakresu stosowania ustawy. Urząd Zamówień Publicznych udzielając odpowiedzi na pytanie: Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp? (Pytanie wraz z odpowiedzią znajduje się na stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl) wskazał, że: Stosownie natomiast do treści art. 138o ust. 1 ustawy Pzp zamawiający (w tym zamawiający sektorowy), udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zamawiający sam określa procedury udzielania takich zamówień ale jednocześnie Urząd podkreśla, że: „Wskazane przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert. Ponadto niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Są to jedyne zasady prowadzenia takiego „podprogowego” postępowania na usługi społeczne określone przez ustawodawcę”.

Reasumując: z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający ustala wewnętrzne procedury udzielania takich zamówień, zapewniając udzielanie takich zamówień z zachowaniem zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji wykonawców. Przy czym musi sporządzić ogłoszenie o zamówieniu i dokonać jego upublicznienia – tj. ogłoszenie o zamówieniu zamieszcza na swojej stronie w Biuletynie Informacji Publicznej lub na swojej stronie internetowej. Natomiast po zakończeniu postępowania zamawiający zamieszcza na ww. stronie informację o udzieleniu zamówienia. Informacja winna zawierać co najmniej informacje, w których mowa w art. 138 o ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku, w którym postępowanie nie zakończy się dokonaniem wyboru wykonawcy – zamawiający również jest zobowiązany do zamieszczenia takiej informacji  – informacji o nieudzieleniu zamówienia – na ww. stronie (BIP lub  przypadku braku własna strona internetowa).

Na co w tym miejscu warto zwrócić uwagę: zamawiający winien w sposób obiektywny i z należytą starannością dokonać ustalenia terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że sposób ich określenia będzie podlegał ocenie z punktu widzenia zachowania zasad, o których mowa w art. 138 o ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. A po drugie dlatego, że termin ma zapewnić wykonawcom możliwość przygotowania i złożenia oferty – termin będzie miał bowiem wpływ na stopień konkurencyjności w postępowaniu oraz aby zamawiającemu zapewnić możliwość wyboru oferty, która będzie odpowiadała jego wymaganiom oraz będzie dawała rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Sposób udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi – udzielanie zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi na podstawie art. 138 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych:

Dla postępowań o wartości równych lub przekraczających kwoty progowe określone w art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca przewidział odrębną procedurę ich udzielania. Całość została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy. W odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych na pytanie, o którym mowa była wyżej wskazano, że: „W procedurze udzielania tych zamówień o wskazanej i powyżej tych wartości przewidziano stosowanie następujących przepisów ustawy Pzp: działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, a także przepisów art. 17 i art. 18, działu V rozdziału 3 oraz działu VI oraz odpowiednie stosowanie art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 i 93 ustawy Pzp”.

Dział I rozdział 2a – Komunikacja zamawiającego z wykonawcami

Dział II rozdział 5 – Dokumentowanie postępowań

Art. 17 – dotyczący wyłączenia osób, które wykonują czynności w postępowaniu

Art. 18 – dotyczący ustalenia osób odpowiedzialnych za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania

Dział V rozdział 3 – Kontrola udzielania zamówień publicznych

Dział VI – Środki ochrony prawnej

Odpowiednie stosowanie przepisów:

Art. 22 – 22 d – dotyczące warunków udziału w postępowaniu

Art. 24 – dotyczący podstaw wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu

Art. 29 – 30 b – dotyczący sposobu opisu przedmiotu zamówienia

Art. 32 – 35 – dotyczące sposobu szacowania wartości zamówienia

Art. 93 – dotyczący przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Wszczęcie postępowania: następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia wstępnego. (odpowiednie zastosowanie mają art. 11-11c – dotyczą publikacji ogłoszeń). Wszczęcie postępowania nie nastąpi poprzez zamieszczenie ogłoszenia jeśli zamówienia na usługi społeczne będą udzielane w okolicznościach, o których mowa w art. 62 ust 1 (przesłanki do zastosowania negocjacji bez ogłoszenia) oraz w okolicznościach, o których mowa w art. 67 ust. 1 (przesłanki do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki).

Art. 138 j ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje natomiast na sposób wszczęcia postępowania w przypadku zamówień sektorowych przewidując wszczęcie za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub okresowego ogłoszenia informacyjnego lub ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców.

Załącznik nr V do dyrektywy 2014/24/UE zawiera w części H określenie tego jakie informacje należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Część I dotyczy natomiast informacji jakie należy zamieścić we wstępnych ogłoszeniach informacyjnych dotyczących usług społecznych i innych szczególnych usług, a cześć J dotyczy z kolei informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia dotyczących zamówień na usługi społeczne I inne szczególne usługi.

Procedura: treść art. 138 k ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „Zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio”.

Treść przepisu wskazuje, że to zamawiający sam określa sposób przeprowadzenia postępowania. Zatem może zastosować którykolwiek z trybów udzielania zamówienia wskazany w ustawie –  świadczy o tym chociażby treść wspomnianego wyżej art. 138 i ust. 3 ustawy dotyczący przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia. Ustawodawca zatem dopuszcza możliwość wyboru trybu udzielenia zamówienia, przy uwzględnieniu w stosowanej procedurze obowiązkowych elementów wskazanych w Rozdziale 6 ustawy. Z drugiej jednak strony w treści Rozdziału 6 zamawiający wskazuje jakie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować odpowiednio do udzielania zamówień na usługi społeczne. Wydawałoby się, że w takiej sytuacji zamawiający może zastosować tryb np. przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zapisów Rozdziału 6 ustawy, kwalifikując je jako zamówienie na usługi społeczne, zamieszczając odpowiednie ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Swoim działaniem bowiem zamawiający wypełni obowiązki nałożone na niego przepisami Rozdziału 6 ustawy.

Art. 138n ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to w jaki sposób zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienie publiczne. Artykuł stanowi, że:

Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, w którym:

1)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo

2)            w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo

3)            przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu”.

Przepis ten wskazuje jakiego rodzaju tryby mogą zostać zastosowane do udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne.

Wydaje się zatem, że zamawiający może zastosować zatem tryby przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych albo określić inną procedurę udzielania takiego zamówienia przy czym obowiązkowo musi stosować wymagania szczególne określone w Rozdziale 6 ustawy.

Zatem zamawiający samodzielnie ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia  lub składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że terminy winny uwzględniać złożoność przedmiotu zamówienia oraz cza potrzebny na przygotowanie ofert lub wniosków.

Przy czym skoro ustawa stanowi, że zamawiający wybiera sposób przeprowadzenia postępowania z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania wskazanych w Rozdziale 6 i procedura określona w tym Rozdziale zawiera przepisy szczególne to należałoby wnioskować, że w przypadku decyzji zamawiającego o sposobie udzielenia zamówienia z zastosowaniem jednego z trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych do ustalania terminów w takim postępowaniu znajdzie zastosowanie regulacja, określona w art. 138 q ustawy Prawo zamówień publicznych. Czyli może skrócić terminy składania ofert w stosunku do terminów przewidzianych dla danego trybu postępowania w ustawie Prawo zamówień publicznych, zgodnie z tym, iż przepis szczególny wyłącza stosowanie przepisów ogólnych.

Ustawa nakazuje aby w takiej procedurze zamawiający odrzucił ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych – podstawa: art. 138 r ustawy.

Ponadto ustawa pozwala takiemu zamawiającemu na odrzucanie ofert w postępowaniu, których przedmiotem są usługi społeczne również w innych przypadkach niż wymienione w art. 89 ustawy przy czym zamawiający musi uprzednio przewidzieć ich zastosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 138r. 1. Zamawiający odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89.

  1. Zamawiający odrzuca ofertę również w innych przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W art. 138r ust. 3 ustawy ustawodawca odniósł się do kryteriów oceny ofert jakie zamawiający może ustalić w takim postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne.

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów, w szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości lub dostępności danej usługi lub kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika usługi”.

W związku z tym, iż ustawodawca zdecydował się na określenie w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zasad ustalania kryteriów oceny ofert, nie znajdą zastosowania ograniczenia wynikające z art. 91 ustawy. Przy czym kryterium wyboru oferty nie może być jedynie cena lub koszt.

Zgodnie z art. 138 s ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający  po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne przekazuje do publikacji ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, stosując przy tym odpowiednio zapisy art. 95 ust. 2 ustawy. „Jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej, przekazuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej”.

Dodatkowo należy wskazać, że art. 138 p ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania przez zamawiających zastrzeżeń w stosunku do podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy czym dotyczy to wyłącznie zamówień, które za przedmiot posiadają usługi wymienione w tym przepisie, tj. usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, od 85000000-9 do 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.

 

 

 

 

Zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4.

 

14997077_1502510779764579_1024475168_n

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w swej treści przepisy ustanawiające wyłączenia przedmiotowe ze swojego zakresu.  W art. 4 ustawy zawarto katalog zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

W art. 4b ustawy zawarto wyłączenie zastosowania przepisów ustawy dotyczące zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy, tj. zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, a których przedmiotem są:

1)     dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

2)     dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

3)     roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa w pkt 1 i 2, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

4)     roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

 

Przy czym wyłączenie ustawy obejmuje ww. zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, które zamiast ustawie podlegały będą szczególnym procedurom na podstawie umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska bądź będą spełniały przesłanki wyłączenia, o których mowa w dalszej części przepisu 4b ustawy (ust. 1  pkt 2) – 7) oraz ust. 1 a ).

Ponadto ustawa w treści art. 4d zawiera wyłączenie z obowiązku jej stosowania zamówień o wartości niższej niż kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zatem zamawiający nie stosuje ustawy w przypadku udzielania zamówienia wymienionego w tym przepisie, jeśli wartość tego zamówienia jest poniżej progów. Natomiast w przypadku, w którym wartość zamówienia będzie te progi przekraczała zamawiający stosuje przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do pewnych rodzajów zamówień oznacza, że zamawiający do ich udzielenia nie mają obowiązku stosowania regulacji tej ustawy dotyczących sposobów/procedur udzielania zamówień, zawierania umów czy też wnoszenia środków ochrony prawnej – chociaż to ostatnie może bardziej dotyczy wykonawców, gdyż to oni korzystają z tego prawa wnoszenia środków ochrony prawnej przyznanego ustawą Prawo zamówień publicznych. Przy czym należy wskazać, że wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest całkowite.

Szacowanie wartości zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zamawiający muszą bowiem zastosować przepisy mówiące o szacowaniu wartości zamówienia. W szczególności w stosunku do zamówień wyłączonych ze względu na wartość.

„1. Wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.

  1. Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.
  2. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
  3. Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie następuje określenie wymagań ustawowych p.z.p., które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu.

Tak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. KIO/KD 14/16. W cytowanej wyżej uchwale wskazano na następujące aspekty udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

  • Obowiązek oszacowania wartości zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie – niezbędnym bowiem do określenia, czy mamy do czynienia z udzielaniem zamówienia z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest uprzednie ustalenie jego wartości szacunkowej. Dopiero wówczas jesteśmy w stanie ustalić w jaki sposób udzielić danego zamówienia – dotyczy zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy ze względu na wartość zamówienia;
  • Obowiązek stosowania zasad zamówień publicznych – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót jest zamówieniem publicznym. Definicja zamówienia publicznego w żaden sposób nie jest powiązana z wartością zamówienia. Dlatego, co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym. Nie każde jednak zamówienie publiczne podlega szczegółowym regulacjom P.z.p., ponieważ ustawodawca uznał, że do zamówień o stosunkowo niskiej wartości niecelowe jest stosowanie pełnego zakresu sformalizowanej procedury udzielania zamówień”. Zatem fakt, że ustawodawca wyłączył takie zamówienia ze stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zamawiający mają dowolność w zakresie udzielania takich zamówień. Wydatki dokonywane są bowiem przez zamawiającego w rozumieniu ustawy i nawet jeśli są wyłączone w zakresie stosowania procedur zawartych w ustawie to aktualny pozostaje obowiązek przestrzegania naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych przy dokonywaniu tych wydatków.
  • Obowiązek wydatkowania środków zgodnie z ustawą o finansach publicznych – zatem w wydatkowaniu środków publicznych w procedurach wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie może następować w sposób dowolny. Sposób wydatkowania środków powinien być taki, aby zapewniał by wydatkowanie było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych.
  • Posiadanie procedur udzielania zamówień z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych – w wyroku wskazano, że ustawodawca dokonując wyłączenia nie narzucił jednocześnie zamawiającym określonych trybów dokonywania takich zamówień ani szczegółowych czynności w tym zakresie. Jeśli bowiem obowiązują zamawiającego przepisy ustawy o finansach publicznych wówczas zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur, które zagwarantują wypełnienie dyspozycji zawartych w ustawie o finansach publicznych.

Zastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z zakresu jej stosowania:

Niejednokrotnie może zdarzyć się tak, że zamawiający nawet mimo tego, że udzielane przez nich zamówienie znajduje się poniżej progu bagatelności , postanawiają wszcząć takie postępowanie na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (postępują z takim zamówieniem jakby było objęte ustawą). Zatem zamieszczają ogłoszenie z publikatorze, przygotowują i  udostępniają wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, procedują  w postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy oraz sporządzają dokumentację stosownie do jej postanowień.  Pojawia się wówczas pytanie – w jaki sposób zakwalifikować takie postępowanie. Czy uznać je za postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych czy też uznać to za inne postępowanie, które prowadzone jest z zastosowaniem szczególnej procedury.

W tym miejscu warto przytoczyć postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2011 r. sygn. KIO 2452/11. Jedna z tez tego postanowienia brzmi następująco: „Przepisy art. 4 p.z.p. mają charakter ius cogens i nie przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku, gdy wypełnione zostaną przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą, nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów p.z.p., która bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów kodeksu cywilnego”.

W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadło wyżej wspomniane orzeczenie zamawiający prowadził postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, ze względu na wartość szacunkową zamówienia, zakwalifikował postępowanie jako zamówienie powyżej kwot  wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji postępowanie zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Po wszczęciu postępowania zostało złożone odwołanie, w którym wykonawca zakwestionował prawidłowość stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na przedmiot tego postępowania – wg odwołującego podlegało ono wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła tak wniesione odwołanie. Podstawę odrzucenia odwołania stanowił fakt wniesienia go po terminie. Natomiast w odniesieniu do kwestii wystąpienia przesłanki z art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie kodeksu cywilnego z uwagi na wyłączenie stosowania przepisów ustawy, niemożliwe byłoby zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza stosowanie ww. przepisu ustawy. Przy czym przedmiotem badania Izby nie była zasadność prowadzenia postępowania przez zamawiającego w trybie konkurencyjnym, tj. nie badano czy w sprawie występują przesłanki pozwalające zakwalifikować zamówienia jako należące do grupy wskazanej w art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż zamawiający posiadał opinię właściwego organu – MSWiA – w której to opinii uznano, że interes publiczny i interes państwa nie przemawia za wyłączeniem tego zamówienia z trybów konkurencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła bowiem, że „Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym przypadku winno być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie”.

Konsekwencją tego, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 4 wyłączają stosowanie jej przepisów, jest niemożność skutecznego skorzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Skoro postępowanie nie jest postępowaniem prowadzonym w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych to tym samym zastosowania nie znajdują te przepisy ustawy dotyczące odwołań. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W stosunku do takich postępowań podlegających wyłączeniu na podstawie art. 4 ustawy nie będzie możliwe postawienie zarzutu niezgodności z przepisami ustawy z uwagi na fakt, że postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, nie będzie możliwe tym samym możliwe wskazanie przepisu ustawy nakazującego podjęcie przez zamawiającego działania, którego zaniechał, z uwagi na fakt, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają w takim postępowaniu zastosowania.  I nie ma przy tym znaczenia fakt, że takie zamówienie nadal jest zamówieniem publicznym – jak to wskazano wyżej w cytowanej uchwale Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia  11 lutego 2016 roku.

I jeśli zdarzy się tak, że zamawiający mimo wyłączenia danego zamówienia z zakresu przedmiotowego ustawy, zastosuje którykolwiek tryb przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych i zostanie wniesione odwołanie, tak wniesiony środek odwoławczy będzie podlegał odrzuceniu.

Postanowienia art. 189 ust. 2 p.z.p. mają charakter imperatywny i Izba z urzędu jest zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania”. (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 833/11).

Co więcej: „Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 p.z.p., które Izba ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego rozpoznania” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1119/11). Zatem w przypadku stwierdzenia przez Izbę którejkolwiek przesłanki z ww. przepisu ustawy Izba nie bada merytorycznie zarzutów podniesionych w odwołaniu tylko odrzuca odwołanie.

Dla zamówień nieprzekraczajacych wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art. 4 pkt 8 p.z.p., ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania p.z.p. przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych, zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 u.f.p. Tym samym nie mają zastosowania przepisy p.z.p., również w zakresie środków ochrony prawnej (dział VI p.z.p.). To oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.” (postanowienie Krajowej Izby odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. KIO 94/13).

W rozpatrywanej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucił. Wykonawca ten wniósł odwołanie na tę czynność zamawiającego.  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że wartość zamówienia ustalona w protokole postępowania wskazywała, że zamówienie podlega wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy. Izba nie uznała tego postępowania za postępowanie prowadzone o udzielenie zamówienia publicznego w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazała, że „nie jest właściwa do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom tej procedury”.

Wskazać zatem należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy P.z.p., a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zamierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13).

Wyłączenie z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis bezwzględnie powszechnie obowiązujący:

Zatem, reasumując – wyłączenie z zakresu stosowania przy udzielaniu zamówień dokonane jest przepisami mającymi charakter przepisów bezwzględnie powszechnie obowiązujących. Co to oznacza? Charakter tych przepisów oznacza, że z punktu widzenia porządku prawnego nie jest dopuszczalne decydowanie przez podmioty (zamawiających) o tym, czy w przypadku zaistnienia okoliczności z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosować czy też nie przedmiotową ustawę. Treść art. 4 brzmi bowiem jednoznacznie: „Ustawy nie stosuje się do:”.  Gdyby ustawodawca w tych przypadkach chciał pozostawić zamawiającym decyzję o tym czy zastosować czy też nie przepisu ustawy do udzielania takich zamówień wówczas zawarłby zapis wskazując na uprawnienie – normę o charakterze dyspozytywnym: „Zamawiający może nie stosować ustawy do:”.

Przykładowo taką normę dyspozytywną zawiera art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych zawierający uprawnienie zamawiającego do zastosowania tzw. procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego , najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.

Według ww. przepisu zamawiający może w postępowaniu zdecydować się na taką formę oceny ofert jednakże nie jest zobligowany do czynienia tego w każdym przypadku. Zastosowanie procedury odwróconej zależy od woli zamawiającego.

Również art. 4 b i art. 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają normy bezwzględnie obowiązujące wyłączające we wskazanych tam przypadkach stosowanie ustawy. Zatem również w przypadkach tam wskazanych niestosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych wynika z ustawy i nie jest zależne od woli zamawiającego w tym zakresie. Jest on na mocy tych przepisów bezwzględnie zobowiązany do niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w tych przypadkach.

W związku z powyższym zasadne jest aby zamawiający, jako podmioty podlegające zakresowi podmiotowemu ustawy o finansach publicznych, na które na mocy tej ustawy zostały nałożone obowiązki przy wydatkowaniu środków publicznych, stosowali wewnętrzne ustalone procedury , regulaminy udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wewnętrzne procedury winny mieć zatem na uwadze przestrzeganie wymagań wynikających z ustawy o finansach publicznych.

Przy czym zasadnym byłoby mieć również na uwadze by wydatkowanie tych środków było dokonywane z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów występujących na rynku, które mogą być zainteresowane ubieganiem się o pozyskanie takiego zamówienia.

Art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych stanowi, że:

„3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1)            w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  1. a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  2. b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2)            w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3)            w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

  1. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.”

W związku z powyższym ustalone procedury mają pozwolić wykazać, że sposób dokonania wydatków publicznych/sposób zakupu poszczególnych dóbr, usług czy robót budowlanych został potwierdza dokonanie ich zgodnie z wymogami ustawy, o których mowa wyżej. Na zamawiającym jako podmiocie ponoszącym wydatki ciąży obowiązek wykazania, że w zakresie wydatkowania środków publicznych nie naruszono tych przepisów.  I nie chodzi tutaj tylko i wyłącznie o posiadanie planu finansowego i kontrolowaniu, aby wydatki ponoszone były na wskazane i przewidziane w budżecie cele.

Na marginesie należy wskazać, że zamawiający są zobowiązani na mocy art. 13 a ustawy Prawo zamówień publicznych do sporządzania planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych  w terminie nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ . Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne niż określone wyżej ( w pkt 1) państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Obowiązek sporządzania planu zamówień publicznych dotyczy również związków tych podmiotów.

Przy czym zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Urząd Zamówień Publicznych, zamieszczoną na stronie www.uzp.gov.pl  „Zamawiający, o których mowa w art. 13a ustawy Pzp, nie są zobowiązani do wykazywania w planach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamówień poniżej progu bagatelności, jak również zamówień, które są wyłączone z obowiązku stosowania przepisów ustawy”.

Przy czym nie oznacza to, że zamówienia wyłączone spoza ustawy winny pozostawać poza jakąkolwiek kontrolą zamawiających. Jak wskazano na początku – zamawiający muszą zebrać razem w jedno zamówienie poszczególne zamówienia wobec których zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa. I następnie zobowiązani są do dokonania szacowania zgodnie z art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem niejako naturalnym jest, że zestawienie takich zamówień podmiot zamawiający będzie posiadał – chociażby dla celów ustalania wartości szacunkowej takich wyłączonych zamówień jakich zamierza udzielić w perspektywie roku budżetowego. Ponadto posiadanie takiego zestawienia będzie również niezbędne w celu późniejszego wykazania, że udzielanie takich zamówień z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie było nieuprawnione – zamawiający w ten sposób będzie w stanie wykazać, że nie dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części czy też, że nie zaniżył wartości przedmiotu zamówienia czego skutkiem było udzielenie takich zamówień z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo należy zaznaczyć – choć jest to temat na odrębne opracowanie – niejednokrotnie udzielanie takich zamówień wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywane jest w ramach projektów jakie realizują zamawiający jako beneficjenci środków z budżetu UE w ramach programów unijnych. W ramach tych programów zachowanie przejrzystości wydatkowania takich środków jest szczególnie istotne. Możliwość zidentyfikowania wydatku i w szczególności potwierdzenie prawidłowości jego poniesienia/zgodności z prawem jest jednym z warunków uznania takiego wydatku za kwalifikowalny. W zakresie udzielania zamówień publicznych nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych niejednokrotnie w ramach poszczególnych programów unijnych tworzone są zasady według których w ramach realizacji projektów należy dokonywać takich wydatków – mogą one przybierać rangę wytycznych horyzontalnych czy też wytycznych poszczególnych instytucji wdrażających dany program. Zasady wydatkowania takich środków mają natomiast swoje źródło w rozporządzeniach unijnych regulujących wydatkowanie środków z funduszy UE.

Ponadto należy wskazać, że w przypadku podmiotów, o których mowa wyżej udzielenie zamówień z pominięciem zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – nieuprawnionym niezastosowaniem ustawy – stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.  „Brak stosowania p.z.p. lub jej poszczególnych przepisów stanowić będzie jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13). Również nieprawidłowe wydatkowanie środków w zakresie naruszenia zasad wydatkowanie środków publicznych określonych w ustawie o finansach publicznych będzie również czynem kwalifikowanym jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Podsumowanie:

Zatem mając na uwadze wskazane powyżej rozważania należy wskazać, że:

  • wyłączenie ze stosowania na podstawie art. 4, 4 b i 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie powszechnie obowiązujący;
  • stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z jej zakresu przedmiotowego nie będzie udzielaniem zamówienia publicznego na podstawie ustawy ale będzie kwalifikowane jako prowadzenie procedury w oparciu o przepisy prawa cywilnego;
  • do ustalenia wartości zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się zasady szacowania wartości zamówienia określone w art. 32 i n. ww. ustawy;
  • środki odwoławcze przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych wnoszone w postępowaniach, do których nie stosuje się jej zapisów, podlegają odrzuceniu – wykonawca wnoszący taki środek nie korzysta z ochrony prawnej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • w stosunku do takich zamówień zamawiający zobowiązani są do przestrzegania zasad wydatkowania środków przewidzianych w ustawie o finansach publicznych;

 

 

 

 

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów po 28 lipca 2016 roku

dsc_0723

 

Etap badania ofert przez zamawiającego. A konkretnie – czynność wzywania do uzupełnienia dokumentów. Nowelizacja z lipca 2016 roku nieco zmieniła sposób postępowania zamawiającego w sytuacji wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zmianie uległ nie tylko katalog dokumentów, w stosunku do których można żądać uzupełnień ale również sposób procedowania przy dokonywaniu takiego wezwania.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym procedura – w dużym uproszczeniu – w tym zakresie wyglądała następująco: Po otwarciu ofert zamawiających przystępował do badania ofert i w sytuacji, w której stwierdził, że wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów bądź oświadczeń lub przedłożył dokumenty lub oświadczenia, ale zawierały one błędy lub nie złożył pełnomocnictw lub pełnomocnictwa złożył ale zawierały one błędy – kierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jednocześnie termin do którego uzupełnienia należy dokonać. Uzupełnienie po terminie nie mogło być przez zamawiającego uwzględnione gdyż nie zostało dokonane prawidłowo – należało taką sytuację potraktować jako brak uzupełnienia i w konsekwencji wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu/ewentualnie odrzucić jeśli wezwanie dotyczyło dokumentów przedmiotowych lub odrzucić ofertę (chodzi oczywiście o odrzucenie z innych powodów niż odrzucenie będące konsekwencją wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). Przy czym wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogło być jednokrotne w tej samej kwestii. Zamawiający nie mógł wzywać wielokrotnie do uzupełnienia np. zaświadczeń z ZUS czy też wykazu dostaw w tym samym zakresie.

„1. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane w odniesieniu do tego samego dokumentu.

  1. Możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO261/16).

Omówienie wyroku:

W niniejszej sprawie zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń. Wykonawca przedłożył w ofercie polisę, która zawierała w swej treści wskazanie, że rozszerzono zakres podstawowego ubezpieczenia o klauzule dodatkowe, m.in. klauzulę 66, która jednakże w swym zakresie zawierała wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody spowodowane przeniesieniem wirusa HIV. W wyniku tak złożonego dokumentu zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z uwagi na  brak rozszerzenia na choroby zakaźne. Wykonawca w odpowiedzi nie uzupełnił dokumentu a przysłał wyjaśnienia ubezpieczyciela, który wskazał, że klauzula 66 „dotyczy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności o szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń, zatem spełnia wszelkie wymagania zamawiającego w tym zakresie”. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył odwołanie, wraz z którym przedłożył dowód opłacenia składki za polisę, oświadczenie pracownika ubezpieczyciela z którego wynikało, że przedstawiona polisa obejmuje odpowiedzialność za szkody związane z przeniesieniem zakażeń oraz złożono aneks do polisy, zawierający rozszerzenie klauzuli 66 o ww. odpowiedzialność. Dokumenty te nie były przedmiotem wcześniejszej oceny zamawiającego z uwagi na fakt, ze wykonawca nie przedłożył ich ani w ofercie ani w wyniku wezwania do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedłożona w ofercie polisa OC zawierała w swej treści wyłączenie odpowiedzialności za szkody wymagane od wykonawców. Zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Izba potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego w toku badania oferty wykonawcy. Dopiero na etapie odwołania wykonawca aneksem wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu – i to aneksem zawartym dopiero po terminie składania ofert oraz po terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Powyższe działanie – zdaniem KIO – potwierdziło, że wykonawca nie był zdolny do prawidłowego uzupełnienia braku w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. KIO uznała niewiarygodne twierdzenia wykonawcy w zakresie tym, że do polisy wkradł się błąd spowodowany przez ubezpieczyciela ponieważ zawarcie późniejsze aneksu potwierdza, że na moment składania ofert w postępowaniu polisa nie zawierała odpowiedzialności za szkody wymagane przez zamawiającego. W tym miejscu KIO stwierdziła wprost, że wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jednokrotne. Co ważne – Izba podkreśliła, że co do zasady wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie ma na celu stworzenie wykonawcom sytuacji, w której ma on możliwość wytworzenia dokumentu ale możliwość złożenia dokumentu, którego zapomniał złożyć wcześniej.

 

Zatem na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego zamawiający nie był uprawniony do wzywania wielokrotnego wykonawców w stosunku do tych samych dokumentów.

I tak np. wykonawca składa ofertę i nie złożył w niej wymaganych zaświadczeń z ZUS-u. Zamawiający może skierować wezwanie do uzupełnienia, ale jeśli uzupełnione zaświadczenie będzie wadliwe wówczas zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na to, że zawiera on błędy. Na marginesie można dodać, że zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zaświadczenia z urzędu skarbowego i ZUS składane celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 420/16).

 

Omówienie wyroku:

Pozwolę sobie na omówienie zagadnienia prawnego poruszanego w zacytowanym wyżej wyroku z uwagi na to, że wyrok ten porusza problem statusu spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści tego orzeczenia w sposób jasny zostały zestawione ze sobą przeciwstawne argumenty: te przemawiające za obowiązkiem składania zaświadczeń z ZUS i US przez wspólników spółki cywilnej jak i argumenty przytaczane przez wykonawcę, które mają potwierdzać to, że wystarczy przedłożenie tych zaświadczeń wystawionych tylko na spółkę cywilną. W tym postępowaniu wykonawca składający ofertę prowadził działalność gospodarczą w postaci spółki cywilnej. W ofercie przedłożył zaświadczenia z US i ZUS wystawionego na spółkę cywilną, nie złożono analogicznych zaświadczeń na wspólników tej spółki. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tych zaświadczeń a w związku z tym, że wykonawca je uzupełnił ale zaświadczenia były wystawione w dacie niezgodnej z wymogami ustawy – wykluczył go z udziału w postępowaniu. Z taką oceną zamawiającego wykonawca się nie zgodził wskazując, że:

  • Błędnie przyjęto, że spółka cywilna nie może być wykonawcą;
  • Błędnie uznano, że zaświadczenie z ZUS i US wystawione na spółkę cywilną nie odnosi się do wspólników;

Na poparcie swojego stanowiska wykonawca wskazał następujące argumenty:

  • W całym postępowaniu o zamówienie występuje spółka a nie wspólnicy;
  • Na gruncie prawa podatkowego spółka cywilna stanowi podmiot samodzielny od wspólników – posiada zdolność podatkową, może funkcjonować samodzielnie;
  • Spółka ma swój własny NIP i REGON;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, dla którego prowadzony jest odrębny rachunek bankowy;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, którego dotyczy ubezpieczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i wskazała, że spółka cywilna nie jest wykonawcą a traktowana jest jako forma wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Izba wskazała bowiem, że:

  • Spółka cywilna jest stosunkiem obligacyjnym, tym samym nie posiada ona przymiotu osobowości prawnej i nie stanowi od wspólników odrębnego podmiotu prawa cywilnego;
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa prywatnego zatem status spółki należy oceniać z uwzględnieniem tego faktu;
  • Spółka cywilna nie posiada własnego majątku – majątek jest majątkiem wspólnym wspólników;
  • Spółka cywilna nie nabywa praw i nie zaciąga zobowiązań tylko robią to wszyscy wspólnicy ;
  • Za zobowiązania odpowiada nie spółka ale wspólnicy spółki cywilnej;
  • Spółka cywilna jest podatnikiem podatku VAT – ale jest to zdolność przyznana na gruncie prawa publicznego;
  • Dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej są opodatkowane podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy a nie spółka;
  • W zakresie składek na ubezpieczenia społeczne – spółka może być płatnikiem składek w stosunku do wspólników bądź też może być płatnikiem składek w stosunku do pracowników natomiast wspólnicy mogą samodzielnie odprowadzać składki na ubezpieczenie – zatem w zależności od sposobu odprowadzania składek inaczej będzie się kształtował obowiązek składania zaświadczeń; przy czym Izba wskazała, że nawet w sytuacji, której spółka odprowadza składki za wspólników istnieje możliwość uzyskania zaświadczeń z ZUS poświadczającego brak zaległości wspólników w odprowadzaniu składek.

Wracając do rozważań w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywano na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było następujące:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 25 ust. 1, o którym mowa wyżej dotyczył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zatem zamawiający uprawniony był do wzywania do uzupełnienia nie złożonych lub złożonych a zawierających błędy/wadliwych:

– pełnomocnictw,

-dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu,

– dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

– dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ.

Katalog dokumentów, które wchodzą w skład poszczególnych kategorii wskazanych wyżej zawierało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  W ten sposób zamawiający wiedział jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu – a więc tylko te których żądał w postępowaniu i które jednocześnie znajdowały się w katalogu dokumentów z ww. Rozporządzenia. Jeśli zatem zamawiający żądał innych dokumentów, w celach innych niż określone wyżej to w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwych dokumentów nie istniała możliwość uzupełnienia ich przez wykonawcę.

W tym momencie wróćmy do rozważań dotyczących uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o zamówienie w znowelizowanej rzeczywistości zamówieniowej.

Art. 26 ust. 3 i 3a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera szerszy zakres podstaw uzasadniających skierowanie wezwania do wykonawcy oraz wskazuje na szerszy katalog działań,  których podjęcia można wymagać od wykonawców w takim wezwaniu. Poprzednio obowiązująca ustawa w tym zakresie wskazywała wyraźnie, że można wezwać do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały złożone lub złożone zostały ale zawierają błędy. W zakresie pełnomocnictw można było wezwać do uzupełnienia pełnomocnictw – jeśli nie zostały one złożone lub zostały złożone wadliwie. Zamawiający mógł wezwać jedynie do uzupełnienia – do żadnych innych czynności więcej. Ponadto mógł to uczynić wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów mających na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia) oraz dokumentów przedmiotowych – tj. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ oraz pełnomocnictw.

 

Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

 

Na podstawie znowelizowanego przepisu zamawiający może więcej. Mianowicie może skierować wezwanie do uzupełnienia dokumentów jeśli:

  • Wykonawca nie złożył dokumentów w ogóle;
  • Wykonawca złożył dokumenty, ale dokumenty te:
  • Są niekompletne;
  • Zawierają błędy;
  • Budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 

W związku ze stwierdzeniem wskazanych wyżej okoliczności w stosunku do dokumentów zamawiający może wezwać wykonawcę odpowiednio do:

  • Złożenia dokumentów;
  • Uzupełnienia dokumentów;
  • Poprawienia dokumentów;
  • Udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów;

 

Jakich dokumentów może dotyczyć wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

 

Wezwanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje szerszy zakres dokumentów niż dopuszczalny w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Na podstawie znowelizowanego przepisu wezwanie na postawie ww. przepisu może dotyczyć:

  • Oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp – czyli oświadczenia zawierającego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp/Jednolitego dokumentu zamówienia – JEDZ;
  • Oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu;
  • Innych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

 

Tiret drugi nie wymaga na tym etapie szerszego wyjaśnienia z uwagi na to, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający również wzywał do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ jest nowością i następuje na etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. Wydaje się, że w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia zamawiający winien wezwać do jego złożenia.

Jeśli oświadczenie takie będzie niekompletne, np. nie załączono wszystkich stron oświadczenia zamawiający może wezwać do jego uzupełnienia – dosłania brakujących elementów oświadczenia.

W przypadku stwierdzenia błędów w złożonych oświadczeniach zamawiający może wezwać do jego poprawienia we wskazanym zakresie. Przy czym nie jest określone jaki błąd popełniony w takim oświadczeniu będzie uprawniał do wezwania do poprawy a jaki będzie dyskwalifikował to oświadczenie zupełnie.

W przypadku, w którym oświadczenie będzie w swej treści niejasne zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tak złożonego oświadczenia.

Istotnym novum w tym zakresie jest możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności związanych z innymi dokumentami, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zatem będą to dokumenty inne niż wskazane powyżej – tj. dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zatem będą to na przykład dokumenty składane w celu dokonania oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji postępowania – w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie konieczne aby oprócz dokumentów z katalogu wskazanego w rozporządzeniu zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie oceny oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo – co wskazano wprost – można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W treści Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy informacje lub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez zamawiającego terminie”.

Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – na etapie składania oświadczeń/JEDZ oraz po raz kolejny, w sytuacji w której nieprawidłowo zostaną złożone dokumenty w wyniku wezwania zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem możliwe jest, że ten sam podmiot będzie wzywany na dwóch etapach postępowania, tj. na etapie oceny oferty na podstawie oświadczeń a następnie na etapie badania dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona.

Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw:

W stosunku do pełnomocnictw zawarto odrębną regulację art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, że w sytuacji w której wykonawca nie złożył pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa ale są one wadliwe – zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Zatem przy wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictw podstawą prawną skierowania takiego wezwania będzie stanowił art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwa składane są już na etapie składania ofert – podlegają złożeniu wraz z ofertą jeśli prawo do reprezentacji wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestracyjnych tego podmiotu. W stosunku do pełnomocnictw – wezwanie dotyczy tylko złożenia pełnomocnictwa. Nie są dopuszczalne inne formy, np. poprawianie czy uzupełnianie.

Czynności wskazanych powyżej – zarówno z art. 26 ust. 3 jak i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dokonuje się jeśli mimo uzupełnienia , złożenia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wzywanego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wezwanie takie byłoby bezprzedmiotowe

Wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W tym miejscu należy zaznaczyć, że czym innym jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a czym innym wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa oświadczenia/JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu/niewystępowania okoliczności uzasadniających wykluczenia z udziału w postępowaniu/ potwierdzenie spełniania przez dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ. Wezwanie do nie jest wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

W tym miejscu należy zaznaczyć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wyłączenie obowiązku składania oświadczeń i dokumentów na takie wezwanie zamawiającego w przypadku, w którym zamawiający posiada już oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zwolnienie z tego obowiązku dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zatem jeśli zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożył wykonawca X, oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona i w wyniku wezwania zamawiającego złożył odpowiednie dokumenty to w przypadku złożenia oferty przez tego wykonawcę w kolejnym postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wzywania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt posiadania dokumentów dotyczących tego wykonawcy. Oczywiście pod warunkiem, że nadal pozostają one aktualne.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na każdym etapie postępowania:

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów od wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Powyższe zamawiający może uczynić jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Jeśli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – zamawiający wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zatem możliwe jest wezwanie do złożenia ww. dokumentów na każdym etapie postępowania jednakże tylko w określonych przepisami prawa okolicznościach.

Reasumując, zamawiający może kierować wezwania opierające się na następujących podstawach prawnych:

  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 a
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 f.

 

Zmiana terminów składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

 

dsc_0726

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych  oraz niektórych innych ustaw wprowadziła w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) wprowadziła m.in. zmiany w zakresie terminów jakie zamawiający wyznacza w postępowaniu na składanie ofert przez wykonawców. Treścią art. 1 ustawy zmieniającej dokonano zmiany m.in. następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

Art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych: (przetarg nieograniczony)

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że w przypadku dostaw lub usług termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót budowlanych – nie krótszy niż 14 dni.
  2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

2a. W sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

2b. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 2, nie krótszy jednak niż 15 dni, w następujących przypadkach:

1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, i zostało zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych: (przetarg ograniczony)

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych.
  2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
  3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w chwili publikacji tego ogłoszenia, i zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni.
  4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 oraz jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
  5. W sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6, terminy składania ofert, wskazane w ust. 2 i 3, ulegają wydłużeniu o 5 dni.

 

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych wskazano zmianę długości terminów składania ofert w przetargu nieograniczonym jako jedną z najważniejszych.

Najważniejszą zmianą w zakresie przetargu nieograniczonego jest, oprócz zmian dotyczących elektronizacji procedury, zmiana terminów w postępowaniu.

Minimalny termin składania ofert w przetargu nieograniczonym zgodnie z dyrektywami będzie wynosił 35 dni i będzie liczony od dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli zamawiający nie udostępnił niektórych dokumentów na profilu nabywcy, z powodów określonych w art. 10d i art. 37 ust. 3 – termin ten będzie wynosi 40 dni, z wyjątkiem stanu pilnej konieczności.

Termin podstawowy (35 dni) będzie mógł zostać skrócony w przypadkach wskazanych w art. 10e lub w przypadku składania ofert z użyciem elektronicznych środków komunikacji”.

Natomiast w odniesieniu do przetargu ograniczonego w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wskazano, że: „Podobnie jak w przypadku przetargu nieograniczonego zmianie uległy minimalne terminy w postępowaniu. Minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie wynosić 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Termin ten, jeżeli zajdzie pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający będzie mógł, w uzasadnionych przypadkach skrócić do 15 dni.

Projekt ustawy zakłada, że termin składania ofert nie będzie mógł być krótszy niż 30 dni. Podobnie jak w przetargu nieograniczonym będzie on mógł być skrócony o 5 dni w przypadku składania ofert przy użyciu elektronicznych środków komunikacji lub w sposób określony w art. 10 e i będzie on liczony od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert”.

Zatem skrócenie terminu składania ofert w postępowaniach o wartości równej lub przewyższającej progi unijne oraz terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego uznano za jedne z ważniejszych zmian w ustawie.

Czy jednak oznacza to, że w związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej zamawiający mogą stosować już te krótsze terminy wskazane ww. przepisach ustawy? Niestety nie – ustalono bowiem okres przejściowy dla stosowania skróconych terminów składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W treści ustawy zmieniającej został zawarty przepis wskazujący na moment, w którym zamawiający są uprawnieni do stosowania skróconych/zmienionych terminów składania ofert w postępowaniach. Wskazany przepis ustawy brzmi następująco:

Art. 18.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:

5) termin, o którym mowa w:

  1. a) art. 43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni,
  2. b) art. 52 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 35 dni.”.

Zatem w odniesieniu do zamówień wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 roku terminy składania ofert wynoszą 40 dni/35 dni. Z brzmienia wskazanego przepisu wynika również wniosek, że dla postępowań wszczętych i zakończonych przed dniem 18 października 2018 r. również zastosowanie mają dłuższe terminy składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 18 ustawy zmieniającej.

Reasumując, mimo obowiązującego brzmienia ustawy Prawo zamówień publicznych, które wskazuje na krótsze terminy składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający winni w dalszym ciągu stosować dłuższe terminy, niż te wskazane w obowiązującej ustawie. Przepisy przejściowe bowiem wskazują, że do dnia 18 października 2018 roku obowiązują dłuższe terminy wskazane w art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych.

Podział zamówienia na mniejsze części oraz obowiązek uzasadnienia braku podziału zamówienia w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

14825602_1485604824788508_1743864368_n

 

 

Po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu moje wątpliwości  budził i jednocześnie skłaniał do przemyśleń temat związany z dzieleniem zamówienia na części oraz szacowaniem wartości zamówienia, czyli etap mający miejsce na samym początku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie przygotowywania postępowania zamawiający musi bowiem ustalić wartość szacunkową, która jest niezbędna do tego aby wybrać właściwy tryb postępowania, tj. żeby ustalić czy zamówienie jest wyłączone z zakresu przedmiotowego ustawy Prawo zamówień publicznych bądź czy też trzeba ustawę stosować a jeśli tak to czy na poziomie krajowym czy też unijnym. Ponadto w znowelizowanej ustawie pojawiła się dyrektywa dzielenia zamówienia na części, która wyznacza sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie w celu zwiększenia konkurencyjności, zwiększenia dostępu do zamówienia, umożliwienia szerszego i łatwiejszego dla MŚP dostępu do postępowań. I zamawiając w tym miejscu staje przed dylematem –jak prawidłowo oszacować wartość zamówienia ale również jak udzielić zamówienia. Czyli czy mogę moje zamówienie już oszacowane ustanowić przedmiotem jednego postępowania czy też muszę dokonać jego podziału na mniejsze części, aby na wykonanie ich zlecić większej liczbie wykonawców czy też po to aby umożliwić ubieganie się o jego udzielenie większej ilości wykonawców niż gdyby przedmiotem było jedno duże zamówienie. O jakim uregulowaniu mowa, które spędza być może sen z powiek wielu zamawiającym?

Co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału zamówienia na części.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych: „Pomimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z podziału zamówienia, będzie zobowiązany do wskazania powodów swojej decyzji w protokole postępowania.

W przypadku podziału zamówienia publicznego na części, zamawiający będzie zobowiązany wskazać, czy oferty można składać do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia publicznego. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego będzie wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad, które zamierza zastosować w celu ustalenia, w których częściach zostanie udzielone zamówienie publiczne, gdyby w wyniku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego jeden wykonawca miał uzyskać większą liczbę części danego zamówienia niż wynosi maksymalna liczba takich części”.

W odpowiedziach Urzędu Zamówień Publicznych związanych z nowelizacją znajdujemy m.in. również odpowiedzi związane z zagadnieniem podziału zamówienia na części, w tym w zakresie uzasadnienia przyczyn  braku dokonania podziału. W treści wyjaśnień czytamy: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku”.

Zatem Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że niedokonanie podziału zamówienia na części musi być uzasadnione. Wydaje się, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji o tym, czy podzielić zamówienie na części czy też nie, winien postawić z jednej strony argumenty przemawiające za tym, dlaczego zamówienie należałoby udzielić w całości natomiast z drugiej postawić interesy małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie możliwości dostępu do zamówienia, możliwości złożenia konkurencyjnej oferty czy też złożenia oferty przez nich w ogóle.  Wszakże jednym z głównych celów dyrektywy zamówieniowej jest „zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom dzięki:

  1. a) ułatwieniu udzielania zamówień w częściach, o które łatwiej będzie się ubiegać MŚP,
  2. b) wprowadzeniu pułapu górnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (średni roczny obrót – maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia)” (z Uzasadnienia do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem udzielanie zamówień w częściach stanowi jeden z instrumentów, który ma zwiększyć konkurencyjność w postępowaniu oraz zapewnić lepszy i szerszy dostęp do zamówień.

Zatem co zamawiający winien zrobić w postępowaniu. W pierwszej kolejności dokonuje szacowania wartości zamówienia – powinien przygotować plan zamówień publicznych, jakich zamierza udzielić. Grupuje produkty, usługi, roboty budowlane i ustala jakich zamówień będzie udzielał (mając na uwadze zasady ustalania tego, co składa się na jeden przedmiot zamówienia: tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa). Gdy już zamawiający ustali zamówienia i oszacuje ich wartość powinien przystąpić do ustalenia swoich potrzeb – tj. czy będzie udzielał zamówień od razu – np. zakres przedmiotu zamówienia jest niewielki albo wymagane jest wykonanie całego zakresu zamówienia w określonym terminie, w związku z czym zamawiający nie będzie miał czasu na przeprowadzenie kilku postępowań w jakimś dłuższym przedziale czasowym, czy też nie jest konieczne wykonanie zamówienia od razu czy też ze względów organizacyjnych zamówienie będzie udzielane w częściach.

Przykład:

Zamawiający remontuje pomieszczenia, które mają stać się pomieszczeniami biurowymi. Remonty będą następowały etapami. Do wyremontowanych pomieszczeń zamawiający będzie kupował sprzęt komputerowy/sprzęt biurowy. Może się okazać, że zakup całości sprzętu nie jest niezbędny od razu – z prostych przyczyn: zamawiający nie będzie go miał gdzie postawić. Zatem po skończeniu pewnego etapu remontu wymagane jest dostarczenie określonej ilości sprzęt biurowego. I po skończeniu kolejnych etapów będą wymagane kolejne dostawy. W związku z czym zamawiający może uznać, że udzieli jednego zamówienia na całość przedmiotu zamówienia – całość dostaw sprzętu biurowego, który będzie dostarczany etapami: w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia a następnie w umowie ustali harmonogram dostaw: daty wraz z ilościami w jakich należy dostarczyć sprzęt. Czyli przeprowadza jedno postępowanie.

Druga opcja- to już na etapie sporządzania planu zamówień publicznych zamawiający określa jakie ilości sprzętu w jakim czasie będą potrzebne i dzieli zamówienie na części na tej podstawie. Który sposób postępowania Zamawiającego jest właściwy w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych? Z odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że podział zamówienia na części dotyczy podziału zamówienia na kilka postępowań: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”.

Zatem zamawiający chcąc poprzestać na udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania będzie musiał uzasadnić dlaczego nie zdecydował się udzielić zamówienia w większej liczbie postępowań. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że podział zamówienia na części rozpatrywany jest w kategorii liczby postępowań. Część zamówienia = postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien dokonać podziału zamówienia na części, stosownie do etapów remontów zlecanych w odrębnych postępowaniach. Winien ułożyć harmonogram udzielania takich zamówień (harmonogram poszczególnych części), określić ich zakres i w odpowiednim czasie wszczynać poszczególne postępowania. Wówczas będziemy mieli do czynienia z wyczerpaniem dyspozycji ustawy Prawo zamówień publicznych – podział na postępowania został dokonany, w związku z czym zamawiający w treści protokołu postępowania nie musi wskazywać uzasadnienia dotyczącego niedokonania takiego podziału.

Problem pojawia się natomiast w sytuacji, w której:

  1. w podziale zamówienia na części (na postępowania) zamawiający już nie dopuści możliwości składania ofert częściowych
  2. zamawiający zdecyduje się przeprowadzić jedno postępowanie ale dopuści możliwość składania ofert częściowych – dokonuje w ramach jednego postępowania podziału na zadania.

Czy wówczas w sytuacji nr 1 brak podziału na zadania takiego postępowania winien podlegać badaniu z punktu widzenia tego, czy taki kształt postępowania zapewnia łatwiejszy dostęp do zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom, tj. czy zwiększa konkurencyjność? Czy też można uznać, że taki jednostopniowy podział na części – podział na kilka odrębnych postępowań – wyczerpał obowiązki zamawiającego w tym zakresie i nie jest wymagane podanie uzasadnienia w zakresie braku podziału postępowania na zadania i tym samym braku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych?

Natomiast czy w sytuacji nr 2 decyzja o udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania (brak podziału na części=postępowania) ale dokonano podziału na zadania wewnątrz postępowania to podział ten wyczerpuje podział zamówienia na części i tym samym nie wymaga zawierania uzasadnienia braku podziału w protokole postępowania?

Odpowiedź na te pytania pozwoli na prawidłowy podział zamówienia na części bez ryzyka naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczem do rozwiązania wydaje się wskazanie zakresu pojęcia „część zamówienia”. Czy częścią zamówienia jest tylko podział jednego zamówienia na odrębne postępowania czy też częścią zamówienia są również zadania składające się na jedno postępowanie?

Nie ulega wątpliwości, że podziałem zamówienia na części będzie podział zamówienia na postępowania – będziemy udzielali zamówienia w częściach niewątpliwie. I to w częściach oddzielonych czasowo – procedury będą bowiem wszczynane zapewne w pewnych zaplanowanych odstępach czasu.

W tym miejscu spójrzmy na zapisy Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące podziału zamówienia na części. W artykule 46 Dyrektywa stanowi, że „Instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w odrębnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. (…) instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu (..)”. W dalszej części niniejszego artykułu wskazano w jaki sposób instytucje zamawiające mogą określać sposób składania ofert przez wykonawców w przypadku podziału zamówienia na części. „W ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania instytucje zamawiające wskazują, czy oferty można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części. Nawet jeżeli możliwe jest złożenie ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich części zamówienia, instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę części zamówienia, które można udzielić jednemu oferentowi, pod warunkiem, że maksymalna liczb części, jaka może być udzielona jednemu oferentowi, jest określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”.

W treści Preambuły Dyrektywa wskazuje, że podział zamówienia winien nastąpić na mniejsze części.

Wracając na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych – pojęcie części zamówienia pojawia się przy szacowaniu wartości zamówienia. Co do zasady zamawiający może udzielać zamówienia w częściach pod warunkiem, że taki podział zamówienia nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Przy czym ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 32 ust. 4 wyraźnie rozróżnia sytuacje: dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych od sytuacji udzielania zamówień w częściach. Przy czym w dalszej części tego przepisu ustawodawca wskazuje, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis brzmi bowiem następująco: Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem poszczególne części zamówienia, których wartość należy zliczyć to zarówno wartości poszczególnych postępowań (kiedy dzielimy zamówienie na poszczególne postępowania) jak i wartości części postępowania – jeśli zamawiający podzielił zamówienie na części po to by umożliwić składanie ofert częściowych. Zatem częścią zamówienia będzie zarówno część stanowiąca odrębne postępowanie jak i częścią będzie zadanie/pakiet/część postępowania.

Dodać w tym miejscu należy, że w sytuacji, w której zamawiający dzieli postępowanie na zadania każda z nich jest częścią samodzielną, w stosunku do której wykonawcy mogą składać oferty. Zatem podział zamówienia na części w ramach danego postępowania również stanowi podział na odrębne części. W ramach każdej części oferty oceniane są osobno, w stosunku do każdego zadania zamawiający może ustanowić odrębne warunki udziału w postępowaniu, kierując się przedmiotem danego zadania czy też ustanowić odrębne kryteria oceny ofert w każdej części prowadzonego postępowania.

Zatem dokonaniem podziału zamówienia na części będzie sytuacja, w której zamawiający dokonał podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie jego części do odrębnego postępowania jak i sytuacja, w której zamawiający podziału na odrębne postępowania nie dokona, ale podzieli postępowanie na mniejsze części/zadania/pakiety.

Wracając zatem do dwóch wskazanych powyżej sytuacji – przypadek nr 2 polegający na udzieleniu zamówienia w jednym postępowaniu ale podzielonym za zadania będzie dokonaniem podziału zamówienia na części.

Sytuacja nr 1 – gdzie zamawiający podzielił zamówienie na poszczególne, odrębne postępowania ale postępowań nie podzielono już wewnętrznie na części. Czy w tej sytuacji należy żądać od takiego zamawiającego uzasadnienia dla niedokonania podziału poszczególnych postępowań na części? Czy też można uznać, że podział zamówienia już nastąpił i zamawiający nie musi wykazywać czemu nie nastąpił podział na zadania w ramach postępowania? Co do zasady należałoby odpowiedzieć, że jeśli dokonany podział zamówienia na poszczególne części postępowania – mniejsze części, ułatwiające dostęp MŚP do takiego zamówienia należałoby uznać, że zamawiający podziału dokonał. Nie można bowiem wymagać maksymalnego, możliwego rozdrobnienia zamówienia z uwagi na fakt, że nadmierne rozdrobienie zamówienia na części może pociągać za sobą skutki negatywne dla zamawiającego jak i dla MŚP.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części za wszelką cenę – tj. po to, żeby podziału dokonać, niezależnie od tego w jaki sposób i jaką metodologią. Zamawiający musi być w stanie uzasadnić i wytłumaczyć obiektywnie podjętą przez siebie decyzję o sposobie udzielenia zamówienia.

Dyrektywa 2014/24/UE w Preambule wskazuje, że (tutaj podzielimy motyw 78 Preambuły w celu wskazania w punktach czym winien kierować się zamawiający dokonując podziału zamówienia na części):

  • Dzielenie dużych zamówień na części – zatem wydawałoby się, że według Dyrektywy dzielenie na części należałoby rozważać w stosunku do dużych zamówień a nie do wszystkich zamówień udzielanych w instytucji niezależnie od ich wielkości. Pamiętać bowiem należy, że chodzi o zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówień przez MŚP; zatem w przypadku małych ilościowo zamówień/wartościowo zamówień, które są co do zasady kierowane do małych wykonawców, gdzie oferty mogą składać nawet lokalni wykonawcy działający na rynku, rozdrabnianie takiego zamówienia na mniejsze części byłoby niecelowe, a nawet mogłoby powodować niekorzystne skutki dla zamawiającego w postaci np. zwiększenia oferowanych cen czy też niemożliwość rozstrzygnięcia postępowania z uwagi na fakt, że złożenie ofert na tak małe części zamówienia byłoby dla wykonawców nieopłacalne;
  • Podziału można dokonać na zasadzie ilościowej tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP; zamawiający zatem wybierając metodę za pomocą której dokona podziału zamówienia na części winien kierować się swoimi potrzebami ale również tym by dokonany podział realnie umożliwiał złożenie oferty MŚP, był dostosowany do możliwości MŚP, nie był podziałem pozornym, dokonanym dla samego faktu dokonania jakiegokolwiek podziału zamówienia na części;
  • Podziału można dokonać na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP; wydaje się, iż ten punkt będzie dotyczył zamówień specjalistycznych, nie obejmujących powszechnie dostępnych usług czy dostaw.
  • Podziału można dokonać według różnych kolejnych etapów projektu; zatem jeśli mam zaplanowaną inwestycję, która będzie realizowana w etapach, które w efekcie objęte są projektem, podziałem zamówienia będzie podział go stosownie do zaplanowanych etapów realizacji;
  • Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą; przy podziale zamówienia na części nie można tracić z pola widzenia potrzeb zamawiającego – zamówienie nie staje się bowiem zamówieniem dla MŚP tylko zamówienie ma zwiększyć konkurencyjność ale nie kosztem interesów zamawiającego. Decyzja co do sposobu podziału należy do zamawiających;
  • Instytucja zamawiająca winna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówienia na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu; zatem zamawiający rozważa to, czy podział zamówienia na części jest celowy i jeśli decyzja o zaniechaniu podziału zostanie podjęta i uzasadniona należy uznać, że czynność została dokonana przez zamawiającego prawidłowo;
  • W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej; zatem w przypadku niedokonania podziału zamawiający musi uzasadnić swoją decyzję z tym zakresie;
  • Dyrektywa wskazuje przykładowe przyczyny, które mogą uzasadniać brak dokonania podziału: podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia; wykazanie, że dokonanie podziału na części może spowodować któryś z ww. skutków uzasadnia brak podziału na części;

Co więcej, Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje na jeszcze jedną ważną rzecz, wskazującą na zasadę wyważenia interesów zamawiającego oraz MŚP w zakresie zamówienia. W tym celu zacytować należy fragment motywu 79 Dyrektywy: „Niemniej jednak realizacja celu, jakim jest ułatwienie dostępu MŚP do zamówień publicznych, mogłaby zostać utrudniona, gdyby instytucje zamawiające były zobowiązane do udzielenia zamówienia w częściach nawet wtedy, gdy oznaczałoby to konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość. W przypadku gdy możliwość zastosowania takiej metody została wyraźnie wskazana wcześniej, instytucje zamawiające powinny mieć zatem możliwość przeprowadzenia oceny porównawczej ofert w celu ustalenia, czy oferty złożone przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części spełniałyby – jako całość – kryteria udzielenia zamówienia określone zgodnie z niniejszą dyrektywą w odniesieniu do tych części w sposób lepszy niż oferty dotyczące poszczególnych odnośnych części rozpatrywane oddzielnie. W przypadku pozytywnego wyniku takiej oceny instytucji zamawiającej należy zezwolić na udzielenie danemu oferentowi zamówienia obejmującego odnośne części. Należy doprecyzować, że instytucje zamawiające powinny przeprowadzać taką ocenę porównawczą, po pierwsze określając, które oferty najlepiej spełniają kryteria udzielenia zamówienia określone w odniesieniu do każdej części, a następnie – porównując je z ofertami złożonymi przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części, w ujęciu całościowym”.

Ten fragment preambuły dotyczy co prawda etapu, w którym zamawiający oferty już posiada. Porównanie ofert już złożonych w poszczególnych częściach pozwoli zamawiającemu na dokonanie oceny, czy oferty te są korzystniejsze dla zamawiającego jeśli zamówienia udzieli w częściach, np. każda część zostanie udzielona innemu wykonawcy, czy też korzystniejsze warunki realizacji zamówienia będą miały miejsce w sytuacji, w której udzielenie zamówienia nastąpi w całości/w większej liczbie części (czy też jak to wskazuje Dyrektywa zamówienia obejmującego pewien zbiór części) jednemu wykonawcy.

Te wskazówki można by przenieś na etap przed wszczęciem postępowania – wiadomo, że nie nastąpi tutaj porównanie ofert bo na tym etapie ich być nie może. Natomiast wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający dokonał na podstawie posiadanych przez siebie danych dotyczących zamówienia oraz własnego doświadczenia spróbował dokonać porównania możliwych sposobów udzielenia zamówienia i spróbował oszacować prawdopodobne koszty (pojęcia „koszty” stanowi tutaj pewnego rodzaju uproszczenie, ponieważ to jakie aspekty wykonania zamówienia zamawiający weźmie pod uwagę będzie zależało od specyfiki przedmiotu zamówienia). Zatem oprócz wskazywania powodów niedokonania podziału zamówienia, o których była mowa wyżej, zamawiający może spróbować oszacować prawdopodobne koszty i wskazać, który sposób udzielenia zamówienia będzie dla zamawiającego bardziej korzystny. Przy czym – co należy podkreślić – ciągle należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego ma sprzyjać zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu.

Wracając do naszego przykładu z zakupem sprzętu komputerowego jako wyposażenia remontowanych pomieszczeń: jeśli zamówienie to będzie zamówieniem małym pod względem wartości/ilości i jego cały zakres jest możliwy do zrealizowania samodzielnie przez MŚP nie ma wydaje się obowiązku podzielenia takiego zamówienia na mniejsze części czy też zadania i tym samym uzasadniania braku dokonania podziału wewnątrz tego postępowania. Natomiast jeśli zamówienie będzie zamówieniem dużym – jak wskazuje na to Dyrektywa – wówczas zamawiający powinien podzielić zamówienie na części – kryterium podziału mogą być poszczególne etapy w których należy dostarczać przedmiot zamówienia.

Podsumowanie:

Zatem reasumując, obowiązek rozważenia możliwości udzielenia zamówienia w częściach spoczywa na zamawiającym, który zamierza udzielić zamówień dużych – czyli takich, w których udział MŚP może być utrudniony z uwagi na rozmiar tego zamówienia, zagregowanie go do jednego postępowania jako całości. W związku z tym zamawiający, mając na uwadze swoje  potrzeby oraz dbałość o zapewnienie konkurencyjności,  winien rozważyć czy nie dokonać podziału na części w celu umożliwienia złożenia oferty takim małym przedsiębiorcom działającym na rynku. Przy czym nie należałoby wymagać od zamawiających dokonywania podziału za wszelką cenę. Nie da się bowiem wykluczyć, że zamawiający może mieć obiektywne i racjonalne powody przemawiające za udzieleniem zamówienia jednemu wykonawcy jako całości.

W ramach podsumowania należałoby również wskazać, że ocena tego czy niedokonanie podziału czy też ocena tego, czy podział został dokonany w sposób wystarczająco zapewniający zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie dostępu do zamówienia MŚP, będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w szczególności od rodzaju przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, planowanego sposobu realizacji zamówienia czy też jego zakresu. Wydawałoby się, że w tym wypadku należy zachować zdrowy rozsądek i jeśli chodzi o zamawiających – winni oni umieć obiektywnie i szczegółowo uzasadniać podejmowane przez siebie decyzje w zakresie wybranego przez siebie sposobu udzielenia zamówienia.

 

 

 

 

Jakich dokumentów można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 roku – przetarg nieograniczony.

dsc_0721

Jednym z podstawowych pytań jakie zadają sobie zamawiający przystępując do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jest pytanie dotyczące tego jakich dokumentów może on zażądać w postępowaniu – w szczególności jakich dokumentów można żądać wraz z ofertą po nowelizacji. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych dzieli bowiem postępowanie w zakresie składania dokumentów przez wykonawców na dwa etapy jeśli chodzi o żądanie dokumentów w postępowaniu. Pierwszy etap obejmuje dokumenty jakie należy przedłożyć wraz z ofertą natomiast drugi obejmuje dokumenty składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Pierwszy etap badania oferty obejmuje wstępną weryfikację – tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki udziału określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na tym etapie zamawiający działa na oświadczeniach, które przedstawia wykonawca. Nie ma badania oferty na dokumentach jak miało to miejsce w obowiązującym uprzednio stanie prawnym. Weryfikacja okoliczności potwierdzanych wstępnie oświadczeniem następuje na podstawie dokumentów przedkładanych na żądanie zamawiającego i to jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. W związku z tym zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty, których żąda bezwzględnie od wszystkich wykonawców składających oferty oraz dokumenty, które wykonawca będzie zobowiązany przedstawić na etapie późniejszym. Zatem jak żądać dokumentów w postępowaniu aby prawidłowo wykonać obowiązki ustawowe. Postaram się określić ogólne ramy żądania zamawiającego w tym zakresie. Przy czym nie będzie to zapewne katalog wyczerpujący…

Stosownie do brzmienia art. 25 znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców następujących oświadczeń lub dokumentów:

  1. Potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
  2. Potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
  3. Potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Szczegółowe wymagania w zakresie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców zawiera rozporządzenie wydane na podstawie dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przy tym zobowiązany jest do wskazania katalogu żądanych dokumentów w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Art. 36 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że specyfikacja musi zawierać wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Natomiast art. 41 pkt. 7a) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie powinno zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Przy czym zarówno w treści ogłoszenia jak i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający podaje katalog wszystkich dokumentów jakich będzie żądał od wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu (dokumenty jakie mają zostać załączone do oferty) oraz dokumenty jakich będzie żądał od wykonawcy, który złoży ofertę, która zostanie najwyżej oceniona.

Bowiem w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu stosownie do okoliczności postępowania i na bazie określonych warunków udziału w postępowaniu określa katalog dokumentów jakie będą zobowiązani przedłożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania może przebiegać w następujący sposób: najpierw fakt czy wykonawca podlega czy tez nie wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega badaniu na podstawie dokumentów składanych w ofercie a następnie może podlegać badaniu, które jest dokonywane wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie dokumentów, jakie będzie on zobowiązany do złożenia w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego. Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający w postępowaniach poniżej progu zamawiający może w ogóle nie żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Dokumenty składane w ofercie:

  1. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
  1. Dokumenty potwierdzające przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego:

Sprawa w tym zakresie wydaje się być nieco skomplikowana…. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty te należy przedłożyć na żądanie zamawiającego i składa je wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Pojawia się pytanie w związku z tym jak ocenić ofertę pod kątem spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego jeśli dokumenty te nie zostaną złożone przez wykonawcę na etapie składania ofert. Zamawiający musi przeprowadzić badanie oferty pod kątem występowania przesłanek do jej ewentualnego odrzucenia. W związku  z czym jakoś musi te oferty zbadać pod tym kątem. Z jednej strony mamy art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi że wezwanie do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić dopiero po badaniu i ocenie ofert w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W zakres art. 25 ust. 1 ustawy wchodzą również dokumenty przedmiotowe. Zatem ustawodawca wskazuje wprost kiedy dokumentów tych można żądać. Katalog tych dokumentów zawiera z kolei Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – § 13 niniejszego aktu wykonawczego. Zatem dokumenty, o których tam mowa mają zostać przedłożone w dopiero na wezwanie zamawiającego czyli tym samym nie można żądać ich złożenia w ofercie.

Żądanie tych dokumentów wraz z ofertą od wszystkich wykonawców będzie stało w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak bowiem zamawiający ma wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów przedmiotowych skoro dokumentów tych zażądał już na wcześniejszym etapie. Nie wypełni obowiązku wezwania – bo w stosunku do postępowań powyżej progów unijnych istnieje obowiązek wezwania do ich przedłożenia.

Z drugiej strony – nie żądając dokumentów i nie weryfikując tych okoliczności nie wiemy, czy najwyżej oceniona oferta nie podlega odrzuceniu. Co zatem może zrobić zamawiający aby nie naruszyć dyspozycji art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a z drugiej strony żeby mieć podstawy do oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia?

Najlepszym wyjściem z sytuacji – w mojej ocenie – będzie zażądanie od wykonawców złożenia oświadczeń w zakresie spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia.

Jednolity europejski dokument zamówienia w swej treści wymaga w zakresie dokumentów przedmiotowych do złożenia przez wykonawców deklaracji w zakresie tego czy wykonawca jest w stanie przedstawić wymagane przez zamawiającego zaświadczenia. Jak wskazano w instrukcji wypełniania JEDZ – wykonawca składa oświadczenie co do możliwości przedłożenia przez niego określonego dokumentu przedmiotowego potwierdzającego zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego. Oświadczenie ma charakter wstępny i odnosi się do możliwości wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu zamawiającemu.

Zatem patrząc na JEDZ należałoby w ten sam sposób potraktować dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należałoby zatem zażądać przedłożenia w ofercie oświadczeń co do zakresu spełniania przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania będzie żądał na potwierdzenie pewnych dokumentów przedmiotowych może w oświadczeniu zażądać deklaracji co do możliwości przedstawienia przez wykonawcę takich dokumentów na żądanie zamawiającego na późniejszym etapie – jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Na podstawie tak przedstawionych oświadczeń zamawiający dokonuje wstępnej oceny tego, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty. Następnie może wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do przedłożenia dokumentów przedmiotowych – a zatem może wypełnić dyspozycję art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien postąpić w przypadku dokumentów przedmiotowych analogicznie jak w stosunku do dokumentów podmiotowych w postępowaniu. Najpierw wstępna weryfikacja a następnie ocena na podstawie dokumentów.

Przy dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest dokładnie tak samo. Najpierw oświadczenie i jego ocena a następnie żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

  1. Dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;

Dokumenty wymienione wyżej są tymi samymi technicznie dokumentami, o których mowa w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie/jednolity dokument zawierają bowiem w swej treści zarówno dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i dane dotyczące okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Rozdzielenie w niniejszych rozważaniach nastąpiło na potrzeby wskazania ilości okoliczności jakie wymagają potwierdzenia na etapie składania oferty w postępowaniu.

Również dokumenty dotyczące podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają oba rodzaje informacji.

  • Jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu; jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu; obowiązek złożenia tego dokumentu powstaje na żądanie zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /ogłoszeniu o zamówieniu i tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom;

Sam jednolity dokument wskazuje w Sekcji D dotyczącej podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, że należy ją wypełnić tylko i wyłącznie w przypadku kiedy zamawiający wprost zażąda podania tych informacji. Ponadto jeśli zamawiający zażąda podania tych informacji w jednolitym dokumencie wówczas już sam dokument obliguje do złożenia informacji następująco: Jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wyraźnie żąda przedstawienia tych informacji oprócz informacji wymaganych w niniejszej sekcji, proszę przedstawić – dla każdego podwykonawcy (każdej kategorii podwykonawców), których to dotyczy – informacje wymagane w niniejszej części sekcja A i B oraz w części III. (Chodzi o podanie informacji dotyczących samego podwykonawcy, informacji dotyczących przedstawicieli podwykonawcy oraz informacji dotyczących podstaw wykluczenia).

Uwaga: wykonawca składając jednolity europejski dokument zamówienia może wykorzystać nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w innym odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców wówczas jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z tych wykonawców z osobna.

  1. Pozostałe dokumenty:

Tymi dokumentami będą w szczególności:

  • Formularz ofertowy/kosztorys ofertowy – zawierający wskazanie ceny za jaką wykonawca podejmuje się wykonać zamówienie;
  • Dokumenty pozwalające na dokonanie oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert obejmujące cenę i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli zamawiając stosuje takie kryteria oceny ofert musi zażądać złożenia w ofercie dokumentów na podstawie których będzie w stanie ocenić ofertę i przyznać odpowiednią punktację. Będą to m,in. również dokumenty, które potwierdzały będą posiadanie określonych parametrów przez przedmiot zamówienia czyli również dokumenty przedmiotowe, o których była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te mają inny charakter – nie są żądane w celu wykazania, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a w celu umożliwienia dokonania oceny złożonych ofert według kryteriów oceny ustalonych w postępowaniu. Mogą to być np. fragmenty dokumentów przedmiotowych zawierające dane potrzebne do oceny oferty za pomocą ustalonych kryteriów oceny ofert.
  • Pełnomocnictwo – jeśli z oferty nie będzie wynikało, że ofertę podpisują osoby uprawnione do reprezentacji wówczas wykonawca zobowiązany jest do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo winno zostać złożone w formie jaka wymagana jest dla złożenia oferty. Zatem jeśli oferta składana jest w formie pisemnej wówczas pełnomocnictwo również winno zostać złożone w takiej formie – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność przez notariusza. Art. 26 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że w przypadku w którym wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przy czym należy mieć na uwadze, że katalog dokumentów żądanych w postępowaniu musi uwzględniać podstawową zasadę zezwalającą zamawiającemu żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Mamy jeszcze art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych który stanowi, że jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Dokumenty składane przed udzieleniem zamówienia:

Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego. Przy czym w zależności od wartości przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek żądania tych dokumentów bądź uprawnienie, z którego może skorzystać albo nie i tym samym poprzestać na wstępnej ocenie na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie.

Na tym etapie postępowania – zatem na etapie po ustaleniu która oferta została najwyżej oceniona – zamawiający wzywa do złożenia dokumentów tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tych które potwierdzają brak okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz dokumentów przedmiotowych. Informację o zakresie żądania tych dokumentów zamawiający zawarł już w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast żądanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie stanowiło powtórzenie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyznaczenie terminu, w jakim wykonawca ma dostarczyć zamawiającemu te dokumenty. Na podstawie tych dokumentów zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wykonawcy oraz oferowany przedmiot zamówienia. Na tym etapie zamawiający może również wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Na tym etapie zamawiający może wezwać do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przy czym zwróćmy uwagę, że wykonawca nie ma obowiązku przedkładania oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o których mowa w art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Katalog wskazanych dokumentów jest przykładowy i ramowy. W odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie on wyglądał różnie – w zależności od wartości zamówienia czy  rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia.

Należy zawsze pamiętać, że mają to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie prowadzące do dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Dokumenty te oraz postawione żądania mają mieć na celu jedynie wyłonienie wykonawcy, który da gwarancję należytego wykonania zamówienia.

 

 

 

 

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.

 

Uprawnienie do powoływania się na zasoby innych podmiotów w świetle art. 22 a ustawy Prawo zamówień publicznych

dsc_0719

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – wykonawca może w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich.

Uprawnienie do polegania na zasobach podmiotów trzecich :

Art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zatem ustawa pozwala na to, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogli wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego, który dany warunek udziału będzie spełniał. Przy czym wykonawca może to uczynić „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym kwestię tę regulował art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Aktualnie obowiązujący przepis ustawy wskazuje wprost, że wykonawca może polegać na tym potencjale w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym może to zrobić w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub w stosunku do części tego zamówienia. Dla możliwości dokonania oceny skuteczności i dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów nie ma znaczenia stosunek prawny jaki łączy wykonawcę z tym podmiotem trzecim.

Przykład: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie usługi inżyniera projektu. W skład usługi wchodzi pełnienie nadzoru nad planowaną inwestycją oraz doradztwo i przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. W postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się zdolnością techniczną w następującym zakresie: wykazać pełnienie usług nadzoru inwestorskiego/inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nad co najmniej dwoma inwestycjami/zadaniami/projektami dotyczącymi budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej  oraz wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacyjnych/gospodarki wodnej.  Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę, w której wykazuje wykonanie usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad projektami dotyczącymi budowy sieci kanalizacyjnej natomiast w zakresie wykonania usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne polega na zdolności technicznej innego podmiotu, co wykazuje w ofercie oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w tym wypadku bada – w stosunku do podmiotu trzeciego – oświadczenie składane przez wykonawcę do oferty/treść JEDZ wykonawcy /JEDZ podmiotu trzeciego oraz treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. To, na podstawie jakiego stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci następuje udostępnienie zdolności technicznej nie podlega ocenie w kontekście oceny spełniania warunku udziału. A co za tym idzie – zamawiający w treści SIWZ nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom aby nawiązywali z podmiotami trzecimi określony rodzaj stosunków prawnych, który uznają w konsekwencji za dopuszczalny w kontekście oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem wspomnianego zamówienia” (wyrok ETS z dnia 14 stycznie 2016 r. w sprawie C-234/14

Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że musi zostać wykazane zamawiającemu, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów nie może być pozorne, tj. nie może być jedynie udostępnienie na potrzeby wykazania spełniania warunku.

W tym miejscu należałoby przywołać orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w dniu 7 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie C-324/14 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic Warszawy. W treści dokumentacji wymagano aby wykonawcy wykazali się kwalifikacjami technicznymi polegającymi na wykonaniu usług polegających na utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną. Przy czym zamawiający wskazał, że minimalna wartość tych usług winna wynosić co najmniej 1 mln zł w stosunku do każdej części – części było 8. Zatem przy składaniu ofert na całość zamówienia wykonawca winien wykazać realizację usług na kwotę co najmniej 8 mln zł. Jeden z wykonawców, którego oferta została w konsekwencji odrzucona przez zamawiającego wykazał realizację usług następująco: 12 usług wykonanych przez niego a dwie usługi były wykonane przez podmiot trzeci. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie tego podmiotu trzeciego,  z którego wynikało, że podmiot trzeci udostępni swoje zasoby „w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia”. Wykonawca wskazał również, że „do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami”. Zamawiający w wyniku tak złożonych dokumentów wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i jego wpływu na sposób wykonywania zamówienia. Zwrócono przy tym uwagę na odległość podmiotu trzeciego od miejsca wykonywania zamówienia. W konsekwencji wykonawca, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego „zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością”. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Czynności zamawiającego zostały przez wykonawcę zaskarżone. W wyniku okoliczności tego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza skierowała zapytania prejudycjalne do ETS. W wyniku powyższego ETS wydał orzeczenie poruszając kilka istotnych kwestii, których wskazania dokonam poniżej. Są to dość istotne kwestie, które dotyczą nie tylko charakteru powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim.

W pierwszej kolejności ETS odnosząc się do pytań wskazał, że „art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia”. Wskazano przy tym, że celem tych regulacji oraz interpretacji przepisów jest ułatwienie mniejszym wykonawcom dostępu do zamówienia i tym samym zwiększenie konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach.

W tym miejscu ETS odniósł się do pojęcia „w stosownych sytuacjach”, którym posługuje się również obecnie obowiązujący art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Terminem tym posługiwała się zarówno dyrektywa 2004/18/WE jak i posługuje się obecnie dyrektywa 2014/24/UE. Terminu tego nie można interpretować „że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Należy wobec tego stwierdzić w pierwszej kolejności, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego musi być realne i rzeczywiste.

Przy czym ETS wskazał, że dopuszczalne i zgodne z prawem są przypadki, w których można ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich – przy czym ograniczenie to może nastąpić w wyjątkowych okolicznościach. W treści wyroku podano przykład dotyczący robót budowlanych, przy wykonywaniu których wymagane jest posiadanie kwalifikacji, których nie można posiadać czy też wykazać poprzez połączenie mniejszych kwalifikacji kilku podmiotów trzecich. Ponadto wskazano na przykład, że uzasadniać ograniczenie może zamówienie, w którym z uwagi na przedmiot i cel jego udzielenia wykonawca nie może polegać na zdolności podmiotu trzeciego. „W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

Zatem w sytuacji, w której do prawidłowości wykonania zamówienia potrzebne jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji – zamówienie może wykonać tylko ten podmiot, który kwalifikacje te posiada. Zatem jeśli wykonawca wykazuje, że nie posiada on ich osobiście a podmiot trzeci, na którego potencjał się powołuje wówczas możliwe jest uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału tylko w sytuacji, w której ten podmiot trzeci będzie osobiście wykonywał zamówienie, ponieważ to on posiada kwalifikacje wymagane do realizacji zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne ETS odniósł się również do tego czy zamawiający ma możliwość określenia w dokumentacji postępowania szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. W wyroku wskazano na ogólny brak możliwości ustanawiania przez zamawiających szczegółowych wymagań w zakresie tego, w jakich sytuacjach i w jaki sposób wykonawcy mogą powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Zwrócono uwagę na uprawnienie wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich. „W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Przy czym ETS nie wykluczył całkowicie możliwości dokonywania ograniczeń przez zamawiającego w tym zakresie. W wyroku wskazano, że jest to możliwe w sytuacjach, w których zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. w sytuacji, kiedy do wykonania zamówienia wymagane jest posiadanie pewnych kwalifikacji co przesądza o konieczności wykonywania zamówienia przez podmiot rzeczywiście posiadający takie kwalifikacje. Przy czym wskazano, że jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie takich ograniczeń musi „zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich”. Zatem, resumując ETS udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: „Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ETS odniósł się również do kwestii instytucji udzielania wyjaśnień w zakresie treści ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Wskazano, że mając na uwadze zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców w postępowaniu oraz obowiązek zachowania przejrzystości „instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).”

W konsekwencji uznano, że działanie wykonawcy polegające na wskazaniu przez wykonawcę w jaki sposób zamawiający ma oceniać jego ofertę (jaką kolejność oceniania zadań ma przyjąć) nie jest wyjaśnieniem czy też poprawieniem oczywistych błędów.

Zatem przedmiotowy wyrok zwraca uwagę na następujące kwestie:

  • Przepisy ustanawiają uprawnienie dla wykonawców do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • Powyższe uprawnienie co do zasady nie może być ograniczone w wyniku działań zamawiającego; dopuszczalne jest to w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych przedmiotem i celem zamówienia przy czym zamawiający dokonują takiego ograniczenia musi mieć na uwadze obowiązek poszanowania zasad równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz obowiązek zachowania przejrzystości;
  • W przypadkach uzasadnionych okolicznościami postępowania możliwe jest ustanowienie wymogu dopuszczenia powołania się na potencjał podmiotu trzeciego pod warunkiem, że podmiot udostępniający będzie osobiście brał udział w wykonywaniu zamówienia ,np. jeśli do wykonania przedmiotu zamówienia wymagane są kwalifikacje, których nie można wykazać poprzez łączenie kwalifikacji mniejszych albo których posiadanie warunkuje możliwość wykonania danego zamówienia;
  • Zamawiający nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom rodzajów powiązań prawnych jakie mają go łączyć z podmiotem trzecim;
  • Wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego udostępnienia zasobów podmioty trzeciego – udostępnienie nie może być tylko formalne;

Wracając na grunt omawianego art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, że stanowisko wyrażone przez ETS zachowuje aktualność. Wykonawcy mogą w stosownych sytuacjach – nie w wyjątkowych jedynie sytuacjach – powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w danym postępowaniu niezależnie od łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 22 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zatem najpierw mamy ogólną zasadę, która daje wykonawcom uprawnienie do polegania na potencjale podmiotów trzecich, natomiast w następnej części przepisu znajdujemy ograniczenia w stosunku do tej zasady.

W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek umożliwienia wykonawcom przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Może ograniczyć to uprawnienie poprzez określenie warunków w jakich powołanie się na zasoby podmiotów trzecich będzie dopuszczalne w danym postępowaniu. Może to nastąpić tylko w wyjątkowych przypadkach, w których specyfikacja przedmiot zamówienia lub cel tego zamówienia wymagają osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.

Pierwsze z nich to obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami, których udostępnienie przedstawia w ofercie.

Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1)  zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2)  sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3)  zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4)  czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W związku z powyższym nadal aktualny zostaje obowiązek wykazania przez wykonawcę faktu, że zasoby na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą mu rzeczywiście udostępnione i to przy realizacji zamówienia.

Zatem zamawiający w dalszym ciągu – tak jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – ma uprawnienie do żądania od wykonawców przedstawienia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, stosownie do brzmienia ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający może żądać dokumentów, które będą potwierdzały wskazane w nim okoliczności. Wszystko oczywiście musi być żądane w celu umożliwienia przez zamawiającego oceny, czy wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący tego wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Chodzi o eliminację jedynie formalnego posiadania zasobów przez wykonawcę.

Ponadto w interesie zamawiającego jest wskazanie informacji jakie winien podać w ofercie wykonawca czy też jakie informacje mają wynikać ze zobowiązania. Ułatwi to ocenę zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i ocenę prawidłowości udostępnienia zasobów, w tym czy udostępnienie to będzie realne i może zapobiec kierowaniu dodatkowych pism z prośbą o wyjaśnienia do wykonawców, a co za tym idzie zapobiec może wydłużeniu tego etapu postępowania.

Obowiązek zbadania braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego:

Co istotne w zakresie oceny oferty wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający zobowiązany jest do zbadania nie tylko, czy udostępniane zasoby pozwalając na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ale również zobowiązany jest do zbadania czy wobec podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do treści art. 22 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

A więc w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego, czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. W jaki sposób zamawiający do robi? Na podstawie przedkładanych do oferty oświadczenia lub JEDZ oraz na późniejszym etapie na podstawie dokumentów, które przedkładane są w celu wykazania braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1)  składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)  zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że: Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot trzeci:

Ponadto dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego należy zwrócić uwagę na treść art. 22 a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zatem jeśli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych lub usług i w treści dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania przez wykonawcę osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub doświadczenie do ich prawidłowego wykonania to wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie winien wykazać nie tylko rzeczywiste dysponowanie tymi osobami ale wykazać, że osoby te będą osobiście uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. Tak jak wskazał ETS w wyżej omawianym wyroku – wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia jeżeli chodzi o kwalifikacje, których nie można udostępnić w taki sposób jak zdolność ekonomiczną bo będą to zasoby nierozerwalnie powiązane z konkretnym podmiotem.

Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy” – tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16. W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne. Izba wskazała, że „Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy”.

Z racji charakteru wskazanych w tym przepisie ustawy zasobów nie jest możliwe ich udostępnienie bez późniejszego osobistego udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia  i to przy wykonywaniu tej części zamówienia, do wykonania którego posiadanie tego doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenie są wymagane.

Obowiązek zastąpienia podmiotu trzeciego:

W treści art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający będzie miał prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może zażądać aby wykonawca:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W wezwaniu tym zamawiający wyznacza termin na dokonanie żądanej czynności przez wykonawcę.

Podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowić będzie właśnie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast podstawę faktyczną stanowiły będą konkretne okoliczności stwierdzone przez zamawiającego w danym postępowaniu, które winny być przez niego opisane w wezwaniu. Wydaje się, że zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu/wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie – tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty składane w ofercie:

W związku z powyższym, w wyniku powyżej dokonanych rozważań należy wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert w postępowaniu winien zażądać przedłożenia następujących dokumentów:

  • aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazania w nim informacji o podmiotach, na których zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do postępowań, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
  • jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w stosunku do wykonawcy oraz takich dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich, jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu;
  • zobowiązań do udostępnienia zasobów celem umożliwienia prawidłowej weryfikacji złożonych jednolitych dokumentów zamówienia.

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych