Archiwum kategorii: Zasada konkurencyjności

Wytyczne do kwalifikowalności 2021-2027, Zasada konkurencyjności

Uprawnienie do ustanowienia warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

W postępowaniach prowadzonych w trybie zasady konkurencyjności zamawiający mają możliwość ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią Sekcji 3.2.2. pkt 13) Wytycznych w zakresie kwalifkowalności wydatków na lata 2021- 2027:

Zamawiający może wymagać od wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warunki te zamawiający określa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Z treści Wytycznych wynika, że warunki te mogą zostać ustanowione w zakresie:

  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców,
  • zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców – warunek ten obejmuje możliwość wymagania  niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Co istotne – zamawiający może wymagać od wykonawców ubiegających się o zamówienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie warunków udziału w postępowaniu  –   wówczas zobowiązany jest do zamieszczenia w treści zapytania ofertowego zarówno tych warunków jak i opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Jeśli warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie stawia – wówczas zapytanie ofertowe nie będzie zawierało tego elementu. Same Wytyczne wskazują bowiem, w treści Sekcji 3.2.3. pkt 6) lit b), że:

Zapytanie ofertowe zawiera w szczególności: (…) b) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile warunki te są wymagane przez zamawiającego.

Tym samym w sytuacji braku ustalenia warunków udziału w postepowaniu – zamawiający nie ma obowiązku zawierania takich zapisów w zapytaniu ofertowym.

Zwrócić należy zatem uwagę na to, że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie zasady konkurencyjności nie ma obowiązku ustalania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest podstaw prawnych do tego, aby organ kontrolujący mógł postawić zarzut ich braku i traktować go jako nieprawidłowość.

Możliwe są przypadki, w których organ może – powołując się na przykład na specyfikę przedmiotu danego postępowania – usiłować stawiać zarzuty zamawiającemu z powodu braku ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak należy pamiętać o tym, że każdy tego rodzaju zarzut wskazujący na naruszenie musi znajdować oparcie w konkretnym przepisie Wytycznych. W analizowanym przypadku – podstawę zarzutu winien stanowić zapis Wytycznych, który ustanawiałby obowiązek dla zamawiającego ustalenia warunków udziału w postępowaniu. A takiego obowiązku w treści Wytycznych brak.

Czy podstawę zarzutu braku ustanowienia warunku czy też warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania ofertowego może stanowić postanowienie Wytycznych – Sekcja 3.2. pkt 1)? To znaczy, czy organ kontrolujący może wywieść, że brak ustanowienia warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji  oraz równego traktowania wykonawców.

Zdecydowanie nie. Zapis Sekcji 3.2. pkt 1) Wytycznych brzmi:

Właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie projektu, a wnioskodawców w regulaminie wyboru projektów – do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – zgodnie z procedurą określoną w niniejszym podrozdziale (zasada konkurencyjności).

Powyższe nie oznacza, że w sytuacji braku właściwego przepisu Wytycznych, wskazującego na konkretny obowiązek zamawiającego istnieje możliwość posiłkowania się naruszeniem zasad, o których mowa powyżej, aby uzasadnić stwierdzenie naruszenia Wytycznych a co za tym idzie – uzasadnić stwierdzenie występowania nieprawidłowości. Samo naruszenie zasady czy to proporcjonalności czy uczciwej konkurencji musi przejawiać się w jakimś niedozwolonym w świetle przepisów Wytycznych zachowaniem czy zaniechaniem zamawiającego. Tym samym nie można uznać za prawidłowy postawiony zarzut organu kontrolującego (w tym rozpatrywanym w niniejszym artykule przypadku), że poprzez brak postawienia warunków udziału w postępowaniu – zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dalszym ciągu bowiem brak jest podstawy prawnej, która powodowałaby, że ten brak ustalenia warunku udziału w postępowaniu jest naruszeniem wytycznych, prowadzi do naruszenia którejkolwiek ze wskazanych zasad postępowania.

„Przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.” (wyrok KIO z dnia 12 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1196/23).

Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy.

Również w wyroku KIO z 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23 Izba podniosła, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu.

Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego.

‘(…) istotnym jest zauważenie, że przepis art. 16 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do sformułowania zarzutów odwołania.” (wyrok KIO z dnia 5 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3445/24).

Tym samym mając na uwadze, w jaki sposób należy konstruować zarzut naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście zasad postępowania, należy wskazać, że organ kontrolując stawiając zarzut naruszenia zasad postępowania prowadzonego w trybie zasady konkurencyjności musi powiązać go z innym przepisem Wytycznych, który wyznacza jakąś powinność dla zamawiającego.

Uznanie za prawidłowe i dopuszczalne powoływanie się przez organu kontroli wyłącznie na ogólne zasady prowadzenia postępowania w trybie zasady konkurencyjności stwarza ryzyko nie tylko dowolności czy też subiektywnej oceny prawidłowości postępowania ale również pozbawia drugą stronę możliwości jakiejkolwiek obrony w zakresie tego, że postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo. A należy mieć na uwadze, że działania organu kontrolującego winny być dokonywane na podstawie i w granicach prawa.   

Oczywiście można przyjąć, że przecież możliwe jest wskazanie, że w ocenie organu doszło do naruszenia Sekcji 3.2. pkt 1) w zw. z postanowieniami Sekcji 3.2.2. pkt 13) Wytycznych poprzez brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu podczas gdy w ocenie organu wskazane było zastosowanie warunku udziału w postępowaniu.  Powyższy skonstruowany zarzut nie jest prawidłowy i nie powinien zostać uznany za zasadny. Nie sposób bowiem z zapisu wytycznych, który zawiera uprawnienie dla zamawiającego, pozostawione jego uznaniu – wywieść, że brak skorzystania z tego uprawnienia stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania, np., że zaburza konkurencję miedzy wykonawcami czy też wpływa na nierówne traktowanie wykonawców.

Z drugiej strony, przyglądając się tym zasadom nie sposób uznać, że brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu może wpływać na naruszenie ww. zasad. W sytuacji braku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu nie sposób mówić, że:

  • doszło do ograniczenia, utrudnienia czy zaburzenia konkurencji między wykonawcami – brak ustanowienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia żadnemu z wykonawców, którzy są potencjalnie zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie,
  • brak warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi do faworyzowania jakiejkolwiek grupy wykonawców – każdy spełniający pozostałe wymagania wynikające z treści zapytania ofertowego może ubiegać się o jego udzielenie,
  • brak warunku udziału w postępowaniu nie narusza również równego traktowania czy uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami z punktu widzenia porównywalności ofert – wykonawcy bowiem poprzez przystąpienie do postepowania oferują wykonanie zamówienia na takich samych zasadach , wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i na zasadach i wymaganiach wynikających z pozostałych zapisów zapytania ofertowego; uczciwą ocenę i porównanie ofert zapewniają ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert; do porównania ofert nie służą warunki udziału w postępowaniu a ustalone kryteria oceny;
  • wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia mogą być wystarczająco określone i w ten sposób niekoniecznie nawet zasadne jest weryfikowanie sytuacji podmiotowej w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu pod kątem zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia;

„Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania.” (wyrok KIO z dnia 6 maja 2024 r. sygn. akt KIO 1241/24).

Nie należy tracić z pola widzenia tego, że w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia będzie zawarta umowa między stronami, która będzie stanowiła podstawę do egzekwowania od wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z jego treścią. Tym samym nie sposób uznać, że brak ustalenia warunków udziału w postępowaniu jest działaniem nieprawidłowym.

Do tego wątpliwe wydaje się uprawnienie dla organów kontroli do kwestionowania uprawnień zamawiającego skoro Wytyczne daje to uprawnienie i nie dokonują jego ograniczenia ani nie ustanawiają żadnych dodatkowych warunków, których spełnienie uzasadnia czy też legalizuje możliwość skorzystania bądź nieskorzystania z uprawnienia ustalenia warunków udziału w postępowaniu.

Pamiętać również należy, że naruszenie musi wywoływać szkodę – choćby potencjalną, przejawiającą się w możliwości negatywnego wystąpienia wpływu na wysokość wydatku z budżetu UE na zamówienie dotknięte nieprawidłowością. W sytuacji braku ustanowienia warunku udziału w postępowaniu (gdyby uznać to za naruszenie wytycznych) – nie sposób dopatrzyć się takiego wpływu. Nie dojdzie bowiem do dokonania wydatku  w warunkach ograniczonej konkurencji – wręcz odwrotnie: konkurencja w tym zakresie jest maksymalnie rozszerzona co powoduje, że wydatek zamawiającego na takie zamówienie nie będzie zawyżony. Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym – a więc wybór i zawarcie umowy nastąpi zgodnie z Wytycznymi do kwalifikowalności. W tej sytuacji tym samym wykluczone jest aby wystąpił jakikolwiek negatywny wpływ na budżet UE.

Zasada konkurencyjności

Zmiana nieistotna umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

Postawę niniejszego opracowania stanowią następujące orzeczenia:

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 403/19

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2024 r. sygn. akt I GSK 671/20.

Stan faktyczny:

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności (zapytania ofertowego) na dostawę i uruchomienie centrum obróbkowego.  W wyniku przeprowadzenia tego postępowania dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarto umowę na dostawę z terminem realizacji do dnia 25 maja 2018 r.  (data zawarcia umowy 15 stycznia 2018 r.).

Zawarta umowa została zmieniona pisemnym aneksem – termin realizacji został wydłużony do dnia 6 lipca 2018 r.  Konieczność dokonania zmiany terminu dostarczenia urządzenia wynikła z faktu, że hala, w której zainstalowany miał być przedmiot umowy nie była jeszcze odebrana, ponieważ była w trakcie budowy. Tym samym nie było możliwości realizacji dostawy wraz z uruchomieniem.  Dostawa i uruchomienie miały nastąpić w hali, na której trwały prace budowlane – a zamawiający nie był inwestorem.

W trakcie realizacji umowy dostawy – zamawiający wystąpił do Instytucji Zarządzającej o wydłużenie terminu realizacji projektu oraz o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, na co uzyskał zgodę.

W tym miejscu autor chciałby nadmienić, że zgoda IZ na dokonanie zmian w projekcie czy to w zakresie terminu czy zakresie rzeczowym lub miejsca realizacji projektu nie stanowi automatycznie podstawy uzasadniającej zmianę umowy w trybie zamówienia publicznego. Nie może być automatycznie przeniesiona na umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany w umowie zawartej z wykonawcą toczą się niezależnie.

Wracając do stanu faktycznego – dostawa nastąpiła w miejsce realizacji niewskazane pierwotnie w zapytaniu ofertowym oraz w terminie wykraczającym poza termin umowny.

IZ w związku z powyższym stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6 lipca 2018 r. do 16 sierpnia 2018 r. i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku  z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy.  Uzasadniając wystąpienie nieprawidłowości organ wskazał, że: „ Sposób sformułowania zapytania ofertowego przez stronę mógł spowodować, że część wykonawców z uwagi na niemożliwość dostarczenia wskazanego urządzenia w określonym terminie, mogło nie przystąpić do udziału w zamówieniu. Nie sposób wykluczyć też, że potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować produkty i urządzenia o większej konkurencyjności cenowej. Jednocześnie strona nie udowodniła, że wpływ tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej jest wykluczony, a przecież jest to w interesie strony, która doprowadziła do naruszenia prawa.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu – uznając stwierdzenie nieprawidłowości za niezasadne. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że:

  1. Zmiana jest niezależna od tego, kto jest wykonawcą. Zmiana umowy wywołana jest przyczynami zewnętrznymi – brak odbioru budynku przez Inwestora. W ocenie Sądu zmiana ta nie powoduje  zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,
  2. Brak ukończenia hali w przewidywanym terminie – jest okolicznością niezależną od stron umowy,
  3. Okoliczność stanowiąca przyczynę zmiany siedziby zamawiającego była nieprzewidywalna – „Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł przewidzieć, iż w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom.” Z uwagi na zawartą przez zamawiającego umowę dzierżawy  hali do końca roku 2022 – z uwzględnieniem sposobów przewidzianych prawem, mogących stanowić podstawę rozwiązania umowy dzierżawy.

Tym samym w ocenie sądu wskazane okoliczności stanowią podstawę do uznania zmiany za nieistotną, w rozumieniu Wytycznych. Jak wskazał sąd: „Po pierwsze sporna zmiana warunków realizacji zamówienia nie stanowi zmiany istotnej. Wymaga wyjaśnienia, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d. W niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie powoduje ww. zmian. Nie jest wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót) a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim Zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie, 90% wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena.”

W kontekście przewidzenia przesłanek zmiany umowy – sąd wskazał, że mimo tego, że zamawiający nie przewidział kazuistycznie zmian w zakresie terminu realizacji to „ (…) przewidział możliwość zmiany terminów wykonania zmówienia w pkt 11.2 lit. c zapytania ofertowego. Ma racje organ, że przyczyny zmiany nie zostały określone przez Spółkę w sposób szczegółowy. Należy jednak zwrócić uwagę pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 marca 2017 r. sygn. akt GSK 1899/15, który Sąd rozpoznający sprawę podziela, zgodnie z którym strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji.” 

Sąd I instancji zwrócił uwagę na zastrzeżenie w przesłankach  zmiany umowy „przyczyny niezależne od wykonawcy” należy rozumieć nie tylko sytuacje takie jak klęski żywiołowe.

„(…) przyczyn zmiany zapytania ofertowego „przyczyny niezależne od wykonawcy”, nie można utożsamiać jedynie z okolicznościami nadzwyczajnymi, jak tego chce organ. Należy podzielić stanowisko skarżącej w tym zakresie, że takie twierdzenie w istocie stanowi nadinterpretację tego sformułowania. Zdaniem Sądu, również takie okoliczności, które były przedmiotem zmiany terminu realizacji zamówienia w niniejszej sprawie (podjęcie decyzji o zmianie siedziby spółki i nieukończenie hali magazynowej) stanowią okoliczności niezależne od Wykonawcy. Okoliczności te zostały wywołane przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora). W czasie gdy, zgodnie z umowę powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Istotne przy tym jest, że Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym (pismo z 22 maja 2018 r.). Beneficjent nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia.”

Sąd zwrócił uwagę również na decyzje zamawiającego jako przedsiębiorcy: po pierwsze na wyżej wskazane koszty magazynowania sprzętu, które wykonawca był w stanie dostarczyć w terminie; po drugie – na to, że kwestia przeniesienia siedziby jest decyzją racjonalną biznesowo: „Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej Spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji.”

Resumując Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że: „zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień Umowy oraz Wytycznych. Zasadne są tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.”

Organ zaskarżył wyrok wskazując, że mamy do czynienia z naruszeniem będącym nieprawidłowością ponieważ:

  1. Doszło do zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty – podczas gdy tego rodzaju zmiany (możliwość ich dokonania)  nie były przewidziane w treści zapytania ofertowego ,
  2. W ocenie organu nie sposób uznać, że okoliczności faktyczne nie mają charakteru nadzwyczajnego ani okoliczności te nie są okolicznościami, których nie dało się przewidzieć,
  3. Organ wskazał, że w podstawie zmiany umowy zamawiający nie wskazał, że uzasadnienie dokonania zmiany umowy nie zostało sporządzone prawidłowo,
  4. Zmiany dokonane przez zamawiającego, w ocenie organu, nie są prawidłowe – tym samym nastąpiło nieterminowe wykonanie umowy- dostawa wykonana po terminie wskazanym w umowie i uprzednio w zapytaniu ofertowym. Zmiana siedziby zamawiającego – z uwagi na to, że nie została przewidziana w treści zapytania ofertowego również w ocenie organu była niedopuszczalna.
  5. Organ uznał, że dokonane zmiany naruszają zasadę konkurencyjności w zakresie zmian treści zawartej umowy w stosunku do treści wybranej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na błędne stanowisko  organu w przedmiocie uznana występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu orzeczenia, oddalającego skargę kasacyjną organu wskazano:

„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie jest w gruncie rzeczy wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót), a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, że zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie 90% wynagrodzenia wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu.

Co warte podkreślenia, zmiana terminu realizacji umowy została spowodowana okolicznościami, których skarżąca nie mogła przewidzieć. Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł bowiem przewidzieć, że w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Spółka nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali magazynowej i na etapie postępowania nie mogła założyć, że zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji. Okoliczność zmiany siedziby spółki oraz związane z nią konsekwencje zostały uwzględnione przez IZ, która wyraziła – co warte podkreślenia – zgodę zarówno na zmianę lokalizacji jak i przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2018 r.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że na gruncie specyficznych okoliczności sprawy, zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień umowy oraz wytycznych. Zasadnie tym samym w ramach zaskarżonego wyroku stwierdzono naruszenie przez organ art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i art. 184 u.f.p.

Tym samym brak jest naruszeń przepisów art. 1 § 1 p.u.s.a, art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 32, art. 5 ust. 1 pkt 5 i art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.”

Odnośnie nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie.”