Archiwum kategorii: Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Konflikt interesów w zasadzie konkurencyjności

Dodaj komentarz

W nawiązaniu do ostatnio omawianego wyroku, dotyczącego m.in. konfliktu interesów stwierdzonego w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności – chciałabym poruszyć kwestię konieczności wykazywania wpływu powiązań zidentyfikowanych przez instytucję kontrolującą w postępowaniu prowadzonym w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności.

Przepis Wytycznych dotyczący konfliktu interesów brzmi następująco:

  • W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest  zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane  podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień  sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.

Przy czym zgodnie z Wytycznymi poprzez powiązania osobowe oraz kapitałowe należy rozumieć powiązania polegające na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,  posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (o ile niższy próg nie wynika z  przepisów prawa), pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

 b) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub związaniu z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostawaniu we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

c) pozostawaniu z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia

Tym samym Wytyczne wskazują wprost, że beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może udzielić zamówienia wykonawcy, który jest z nim powiązany w sposób, o którym mowa w punktach a) – c) powyżej. Przy czym punkt a) i b) wskazują wprost na konkretne powiązanie – nie wymagają aby instytucja kontrolująca wykazywała wpływ zidentyfikowanych powiązań na dane zamówienie. Instytucja natomiast musi wykazać, jakie powiązanie zostało zidentyfikowane i na jakiej podstawie, na podstawie jakich dowodów, dokumentów czy też okoliczności. Wydaje się, iż z zasady przyjęte zostało, że tego rodzaje powiązań wpływają zawsze na prawidłowość udzielenia zamówienia w kontekście choćby zachowania zasady bezstronności takiego postępowania. 

Tym samym z drugiej strony pozostaje pod znakiem zapytania celowość zgłaszania zastrzeżeń do ustaleń instytucji kontrolującej,  w których zostanie stwierdzone podejrzenie występowania nieprawidłowości na tej podstawie. Jeżeli bowiem zostało wskazane, że w sytuacji w której osoba przygotowująca zapytanie ofertowe w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności posiada jednocześnie funkcję pełnomocnika u wykonawcy, który następnie składa ofertę  w tym postępowaniu – to zgodnie z Wytycznymi zachodzi konflikt interesów, dyskwalifikujący takiego wykonawcę z udziału w tym postępowaniu.  Powyższe działa również w odniesieniu do pozostałych wskazanych w punkcie a i b powiązań. Tym samym wniesienie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i wskazywanie na to, że powiązanie nie mogło mieć wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie odniesie skutku w postaci zmiany stanowiska instytucji kontrolującej. Jak wskazano bowiem w Wytycznych dotyczących unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego 2021/C 121/01:

„Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).”

Inaczej wygląda sytuacja, dotycząca przesłanki z punktu c). W ramach tej przesłanki zawarto wszystkie inne sytuacje pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji instytucja kontrolująca musi wykazać, że konflikt interesów wystąpił czyli, że wystąpiła możliwość wpływu na przebieg postępowania wynikająca ze stwierdzonych powiązań np. faktycznych. Jako przykład można podać sytuację, w której:

  1. kierownik instytucji zamawiającej spędził tygodniowy urlop z dyrektorem wykonawczym przedsiębiorstwa, które jest oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez instytucję zamawiającą; 4
  2. urzędnik instytucji zamawiającej i dyrektor generalny jednego z przedsiębiorstw biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełnią funkcje w tej samej partii politycznej.

Przykłady powyższe podane zostały przez: Komisję Europejską, OLAF, Identyfikowanie przypadków konfliktu interesów w procedurach udzielania zamówień publicznych w ramach działań strukturalnych [Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions], listopad 2013 r.

Tym samym chodzi o każdą sytuacja, która z zewnątrz może być postrzegana jako zagrażająca prawidłowemu i bezstronnemu przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności. Do faworyzowania faktycznego czy też do osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści nie musi dojść.

„Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. Ponadto spoczywające na instytucjach zamawiających zobowiązanie do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów gospodarczych oraz działania w sposób przejrzysty oznacza, że powierzono im obowiązek pełnienia aktywnej roli w stosowaniu tych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy w danym przypadku występują jakiejkolwiek konflikty interesów, oraz do podjęcia wszelkich stosownych działań w celu zapobiegania konfliktom interesów, a także ich wykrywania i reagowania na nie.” (wyrok Trybunału z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo Ltd., C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166, pkt 35, 42 i 43)

Tym samym Beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w treści zapytania ofertowego przesłanki wykluczenia wykonawców, odnoszące się do konfliktu interesów i dokonuje weryfikacji powyższego w odniesieniu do składanej oferty na podstawie załączonych oświadczeń o braku występowania konfliktu interesów. W sytuacji udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu – wydatek poniesiony na to zamówienie zostaje uznany za niekwalifikowalny w całości.

W treści Wytycznych Komisji Europejskiej dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (luty 2018 r.) wskazano, że:

„Konflikt interesów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia powstaje, gdy zagrożona jest zdolność danej osoby do bezstronnego i obiektywnego pełnienia przez nią funkcji. Dotyczy to osób i urzędnika zatwierdzającego odpowiedzialnych za dane postępowanie oraz osób uczestniczących w fazie otwarcia i oceny ofert.

W szczególności konflikt interesów obejmuje każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej (lub innych podmiotów), biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można postrzegać jako zagrażający ich bezstronności i niezależności.”

W treści tej publikacji zawarte zostały również wskazówki co do tego co powinny zawierać oświadczenia osób biorących udział w prowadzeniu postepowania po stronie zamawiającego – dotyczy każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu obejmującym kwalifikację oferentów, ocenę ofert i udzielenie zamówienia podpisał oświadczenie o braku konfliktu interesów.  

W oświadczeniu zalecane jest aby zawrzeć:

  1. pełną definicję konfliktu interesów zgodną z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE. Każda zainteresowana strona powinna znać dokładną definicję i jej szczególnie szeroki zakres, który obejmuje np. „interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty”;
  2.   oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba nie ma konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach dane go postępowania o udzielenie zamówienia, oraz że nie istnieją żadne fakty ani okoliczności, przeszłe, teraźniejsze lub mogące pojawić się w przewidywalnej przyszłości, które mogłyby stanowić podstawę do zakwestionowania niezależności tej osoby;
  3. oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba niezwłocznie po wykryciu zgłosi każdy konflikt interesów swojemu przełożonemu w ramach instytucji zamawiającej oraz wycofa swój dalszy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Projektowane postanowienia umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 nie regulują kwestii ustalania przez zamawiających kar umownych na etapie zapytania ofertowego, które następnie będą wprowadzone do umowy i ewentualnie egzekwowane na etapie wykonywania zamówienia. Wytyczne w Sekcji 3.2.4. regulują kwestie:

  • sposobu zawarcia umowy, w tym zasad zawierania umów w sytuacji, której mamy do czynienia z postępowaniem podzielonym na części,
  • sposobu postępowania w zakresie zawarcia umowy w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od podpisania umowy,
  • zasad dokonywania istotnych zmian w treści zawartej umowy.

Natomiast kwestia ustalania kar umownych nie została objęta zakresem Wytycznych.

Niemniej jednak brak regulacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym ustalanie kar umownych jest niedopuszczalne. Zamawiający ma możliwość ustalenia kar umownych i ich egzekwowania – niemniej jednak informacja o powyższym co do zasady powinna znaleźć się z zapytaniu ofertowym.

W tym miejscu należy zauważyć, że Wytyczne nie wymagają od zamawiających publikowania wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Niemniej jednak istotne postanowienia, te które stanowią elementy stosunku prawnego, wpływające na treść składanych ofert winny zostać podane do wiadomości potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert w takim postępowaniu. Takimi postanowieniami będą na pewno przewidywane możliwe zmiany w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano jej wyboru.

Co do kar umownych – o ile nie stanowią one essentialia negotii umowy, o tyle mogą być skutecznym narzędziem, które ma zapewnić prawidłową realizację zawartej umowy. Na przykład w sytuacji, w której zamawiający ustanowił w treści zapytania ofertowego warunek dysponowania osobami spełniającymi określone wymagania co do doświadczenia i posiadanych kwalifikacji i osoby te mają być wyznaczone do realizacji zamówienia – zapewnienie udziału tych osób w wykonywaniu zamówienia może być zabezpieczone karami umownymi na wypadek ewentualnej, dowolnej zmiany tych osób, których obecność czy tez udział w wykonywaniu zamówienia była dla zamawiającego istotna.

Podstawę do ustalenia kary umownej w takim wypadku będzie art. 483 ust. 1  Kodeksu cywilnego, który stanowi, że:

Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

„Art. 483 § 1 k.c. określa minimalną treść klauzuli umownej zastrzegającej karę umowną, zaś granice kształtowania treści klauzuli wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej należy zaliczyć określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie.” – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt I CSK 5584/22.

Tym samym w treści zapytania ofertowego, a następnie w treści zawartej umowy zamawiający może określić kary umowne, wskazując w jakich okolicznościach może nastąpić ich naliczenie oraz w jakie wysokości.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 225/11): „Kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy.”

Przy czym: „Istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych.” – wyrok KIO z dnia 29 października 2018 r. (KIO 2085/18).

Reasumując, brak przeciwwskazań dotyczących możliwości zastrzeżenia kar umownych  w treści zapytania ofertowego.

Niemniej jednak – w tym miejscu należałoby zaznaczyć, że kwestia zmiany osób, które zostały wskazane w ofercie jako te, które będą wykonywały umowę z uwagi na to, że spełniają wymagania zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym (warunek udziału) powinna zostać uregulowana w zapytaniu/ewentualnie we wzorze umowy/lub istotnych postanowieniach zawartych w zapytaniu ofertowym. Zmiana w tym zakresie będzie wyczerpywała znamiona zmiany istotnej – posiadanie odpowiednio wykwalifikowanej kadry/kadry z wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem było bowiem elementem, który pozwolił rozpatrywanie danej oferty w postępowaniu. Celowo nie wskazuję, że przesądził o wyborze – bowiem warunków udziału może być więcej w postępowaniu. Niemniej jednak na pewno jest to jeden z elementów, na podstawie którego dokonano wyboru oferty w postępowaniu. Wykonawca bowiem wykazał spełnianie wszystkich warunków  – gdyby nie wykazał tego w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, oferta zostałaby odrzucona (pomijam kwestie ewentualnych wezwań do uzupełnienia dokumentów). Tym samym zamawiający winien w sposób jednoznaczny uregulować kwestie wymiany tej kadry na etapie realizacji umowy. Powyższe ma znaczenie zarówno w punktu realizacji umowy jak i oceny zasadności ustalonych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.