W przywoływanym w poprzednim wpisie dotyczącym wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24 poruszałam kwestię przedłożenia przez wykonawcę referencji, które nie zawierały podpisu wystawcy – tylko zawierały podpis wykonawcy, który przedkładał te dokumenty jako potwierdzające wykonanie prac wskazanych w wykazie. Nie zostały one uznane za prawidłowe z uwagi na brak podpisu wystawcy i z uwagi na brak możliwości ustalenia kto był wystawcą takiego dokumentu. Tym samym można wskazać, że tego rodzaju dokument nie posiadał mocy dowodowej, aby na jego podstawie móc uznać, że wskazana w wykazie usługa została należycie wykonana na rzecz wskazanego w wykazie podmiotu. W konsekwencji nie można było uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia.
W kontekście powyższego wyroku pojawiło się jeszcze jedno zagadnienie – też związane z wykazywanie powyższego warunku. Wykazywana bowiem w wykazie usługa była wykonywana przez wykonawcę na zasadzie podwykonawstwa. Z przedstawionych dokumentów nie wynikało, że zakres podwykonawstwa obejmował cały zakres usługi wymagany do wykazania spełnienia warunku udziału. Umowa podwykonawcza również wykazywała zakres mniejszy od wymaganego w warunku udziału. Wykonawca złożył na potwierdzenie zakresu wykonywanych prac oświadczenie własne prezesa zarządu spółki na rzecz której była wykonywana usługa (generalnego wykonawcy) – w którym to oświadczeniu wskazano, że zakres podwykonawstwa był w rzeczywistości szerszy niż w umowie. Izba odmówiła uznania takiego oświadczenia za dowód wykazujący czy też potwierdzający zakres podwykonawstwa. Izba wskazała, że tego rodzaju sytuacja – tj. zwiększenie zakresu podwykonawstwa powinna być wykazana odpowiednimi dokumentami źródłowymi takimi jak: zmiana umowy o podwykonawstwo, faktury za realizację podwykonawstwa czy też protokoły odbioru prac. Izba w treści orzeczenia wskazała wręcz, że nie jest możliwe aby tego rodzaju zmiana zakresu prac nie została potwierdzona w żaden formalny sposób, np. za pomocą wymienionych wyżej dokumentów.
Działanie wykonawcy w tym zakresie zostało zakwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa – co stanowi przesłankę wykluczenia z udziału w postepowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba jak i Sąd Okręgowy wskazali, że nie można uznać, że wykonawca ten mógł pozostawać w błędnym przekonaniu, że zakres prac jest taki jak wskazano w wykazie. Nie uznano bowiem za możliwe aby wykonawca nie był w stanie przedstawić (i tym samym aby nie mógł być w posiadaniu) dokumentów źródłowych na potwierdzenie zakresu wykonanych rzeczywiście prac. W ocenie organów orzekających powyższe świadczy co najmniej o występowaniu rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w orzeczeniu: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt (…)).” – wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24.
Izba w wyroku wskazała, że : „Jednocześnie Izba stwierdziła, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego. Zdaniem Izby nie sposób bowiem przyjąć, że powołując się na zasób własny (doświadczenie spółki przejętej przez Przystępującego) mógł on pozostawać w błędnym, ale w jakikolwiek sposób usprawiedliwionym przekonaniu, że zakres wykonanych przez tę spółkę prac jest taki, jak to przedstawiono Zamawiającemu. Jeżeli Przystępujący nie miał świadomości, że informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, to musi być to uznane za rażące naruszenie reguł należytej staranności, stanowiące kwalifikowaną postać niedbalstwa.” (z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24).
I w tym miejscu pojawia się kolejne pytanie – co ma zrobić zamawiający w sytuacji, w której z przedstawionych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika nie tylko, ze wykonawca warunku nie spełnia ale wynika również, że wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd np. co do faktu spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też może na tym etapie już uznać, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i może dokonać odrzucenia oferty?
W wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 802/24 Izba wskazała, że: „Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca na potwierdzenie wykonania robót budowlanych złożył wykaz oraz referencje – niemniej jednak z ich treści nie wynikało miejsce wykonania tych prac. W związku z tak złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca realizacji wskazanych prac i załączenia dowodów, potwierdzających dokładne miejsce ich realizacji. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których wskazał numer ewidencyjny działki, na której były wykonywane prace oraz załączył protokół zdawczo-odbiorczy, który miał potwierdzać zakres odbieranych prac zgodnie z referencjami. Zamawiający przyjął wyjaśnienia i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy w postępowaniu.
Na wybór zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono nieprawidłowość wyboru. W ocenie wnoszącego odwołanie wykonawca powinien przynajmniej zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów. W toku postępowania odwoławczego zostało wykazane przez wnoszącego odwołanie, że wykonany na wskazanej działce obiekt nie jest tym wymaganym przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, nie sposób potwierdzić budowy żadnymi urzędowymi dokumentami – także z systemu informacji przestrzennej z rejestrów urzędowych. Odwołujący ustalił, że wskazana w wyjaśnieniach działka nie należy do podmiotu, który wystawił referencje tylko do osoby fizycznej, a nie stwierdzono by wystawiający referencje posiadał jakikolwiek tytuł prawny do nieruchomości. Tym samym w związku z ustaleniem, że prace wskazane w wykazie nie zostały wykonane, odwołujący domagał się unieważnienia wyboru i skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych , ewentualnie o uznanie, że oferta wybranego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym odwołujący wnioskował o odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do sprawy wskazała, że o ile na etapie badania i oceny ofert nie można przypisać zamawiającemu nieprawidłowego działania – o tyle w świetle przedstawionych dowodów nie sposób uznać, że w takie sytuacji możliwe byłoby unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowody przedstawione przez odwołującego postępowaniem odwoławczym wskazują że dokumenty które zostały przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie są dokumentami wiarygodnymi. Zatem Izba uznała że przedstawione przez odwołującego dowody skutecznie podważają prawdziwość dokumentów, które złożył wykonawca w postępowaniu. Izba ponadto wskazała, że: „O ile skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że winien działać w ramach procedury ustanowionej przez ustawodawcę, to nie można pominąć materiału dowodowego z którego wynika, że zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ złożone w toku badania i oceny ofert przez przystępującego dokumenty w postaci wykazu, poświadczenia i protokołu są pozbawione przymiotu wiarygodności. Okoliczność, że w swojej ocenie zamawiający wykonał wszystkie czynności w sposób właściwy, nie spowoduje, że wybór został dokonany prawidłowo. Skutkiem działania nierzetelnego wykonawcy jest to, że zamawiający wybierając jego ofertę nie zdaje sobie sprawy, że jego świadomość o sytuacji podmiotowej przystępującego została ukształtowana w oparciu o nieprawdziwe twierdzenia. Wprowadzenie zamawiającego w błąd, czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, niejednokrotnie wynika z materiału przedstawionego w postępowaniu odwoławczym.” W odniesieniu do sposobu działania wykonawcy, składającego nierzetelne oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba wskazała że: „ (…) informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, więc ich przekazywanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy trudno przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia przystępującego zostały złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, związanych z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Nie było bowiem podstaw, żeby sądzić, iż przystępujący błędnie interpretuje treść warunku, czy że nieprawdziwe informacje zostały podane w wyniku omyłki. Za takim potraktowaniem zachowania przystępującego przemawia również zawodowy charakter prowadzenia działalności.”
W kontekście powyższego wyroku na uwagę zasługuje ponadto wskazanie przez Izbę, że w sytuacji, w które zamawiający zostałby zobligowany do wezwania do uzupełnienia dokumentów w takim przypadku jest nie do przyjęcia z uwagi na to, że nie daje się to pogodzić z celami prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym celu jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. „Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji”
Tym samym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny jak i stanowiska, które zostało przedstawione przez Izbę, należy wskazać, że jeśli zamawiający w toku badania i oceny ofert poweźmie informacje dotyczące złożenia nierzetelnych, potwierdzających nieprawdę oświadczeń przez wykonawcę w postępowaniu – w szczególności informacje o nierzetelności złożonych podmiotowych środkach dowodowych – nie powinien w tej sytuacji korzystać z instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów a powinien zmierzać w kierunku wyeliminowania tak naprawdę takiego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tego rodzaju sytuacja bowiem spowoduje, że Wykonawca nie poniesie żadnych konsekwencji wynikających z wprowadzenia zamawiającego w błąd a uzyska szansę uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Oczywiście odrzucenie oferty w tej sytuacji powinno zostać w sposób wyczerpujący uzasadnione przez zamawiającego. Niemniej jednak nie zasadne wydaje się w tej sytuacji umożliwienie wykonawcy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 353/24: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje.”
W sytuacji faktycznej jaka stanowiła podstawę do wydania ww. wyroku przez Izbę stanowił fakt wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych a następnie dokonał wyboru wykonawcy, który podał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu informacje niezgodne z prawdą. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu złożył oświadczenie, że wskazany przez niego kierownik budowy pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu obejmującym budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w ww. zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto oraz wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót). W toku badania oferty zamawiający ustalił, że inwestycja wskazana przez wykonawcę nie opiewała na kwotę 20 mln a na 10 mln zł a czas pełnienia funkcji wynosił 42% zamiast wymaganych w warunku 70%. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Z prawidłowością tego postępowania nie zgodziła się Izba.
Odnosząc się do złożonego oświadczenia przez wykonawcę Izba wskazała, że „zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki”. Ponadto „Zdaniem Izby możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej rażącego niedbalstwa. Skala popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Przystępującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty.”
Natomiast odnosząc się do zasadności zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Zdaniem Izby sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy PZP i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.”
Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie kierowaniu przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień – niemniej w ocenie autora podejmowane przez zamawiającego działania nie mogą prowadzić do uzdrowienia oferty wykonawcy w sytuacji, w której bezsporne staje się, że przedstawiane środki dowodowe i oświadczenia wskazują na nierzetelne postępowanie wykonawcy.
