Wszystkie wpisy, których autorem jest Agnieszka

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.

 

Uprawnienie do powoływania się na zasoby innych podmiotów w świetle art. 22 a ustawy Prawo zamówień publicznych

dsc_0719

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – wykonawca może w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich.

Uprawnienie do polegania na zasobach podmiotów trzecich :

Art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zatem ustawa pozwala na to, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogli wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego, który dany warunek udziału będzie spełniał. Przy czym wykonawca może to uczynić „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym kwestię tę regulował art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Aktualnie obowiązujący przepis ustawy wskazuje wprost, że wykonawca może polegać na tym potencjale w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym może to zrobić w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub w stosunku do części tego zamówienia. Dla możliwości dokonania oceny skuteczności i dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów nie ma znaczenia stosunek prawny jaki łączy wykonawcę z tym podmiotem trzecim.

Przykład: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie usługi inżyniera projektu. W skład usługi wchodzi pełnienie nadzoru nad planowaną inwestycją oraz doradztwo i przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. W postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się zdolnością techniczną w następującym zakresie: wykazać pełnienie usług nadzoru inwestorskiego/inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nad co najmniej dwoma inwestycjami/zadaniami/projektami dotyczącymi budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej  oraz wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacyjnych/gospodarki wodnej.  Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę, w której wykazuje wykonanie usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad projektami dotyczącymi budowy sieci kanalizacyjnej natomiast w zakresie wykonania usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne polega na zdolności technicznej innego podmiotu, co wykazuje w ofercie oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w tym wypadku bada – w stosunku do podmiotu trzeciego – oświadczenie składane przez wykonawcę do oferty/treść JEDZ wykonawcy /JEDZ podmiotu trzeciego oraz treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. To, na podstawie jakiego stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci następuje udostępnienie zdolności technicznej nie podlega ocenie w kontekście oceny spełniania warunku udziału. A co za tym idzie – zamawiający w treści SIWZ nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom aby nawiązywali z podmiotami trzecimi określony rodzaj stosunków prawnych, który uznają w konsekwencji za dopuszczalny w kontekście oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem wspomnianego zamówienia” (wyrok ETS z dnia 14 stycznie 2016 r. w sprawie C-234/14

Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że musi zostać wykazane zamawiającemu, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów nie może być pozorne, tj. nie może być jedynie udostępnienie na potrzeby wykazania spełniania warunku.

W tym miejscu należałoby przywołać orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w dniu 7 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie C-324/14 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic Warszawy. W treści dokumentacji wymagano aby wykonawcy wykazali się kwalifikacjami technicznymi polegającymi na wykonaniu usług polegających na utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną. Przy czym zamawiający wskazał, że minimalna wartość tych usług winna wynosić co najmniej 1 mln zł w stosunku do każdej części – części było 8. Zatem przy składaniu ofert na całość zamówienia wykonawca winien wykazać realizację usług na kwotę co najmniej 8 mln zł. Jeden z wykonawców, którego oferta została w konsekwencji odrzucona przez zamawiającego wykazał realizację usług następująco: 12 usług wykonanych przez niego a dwie usługi były wykonane przez podmiot trzeci. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie tego podmiotu trzeciego,  z którego wynikało, że podmiot trzeci udostępni swoje zasoby „w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia”. Wykonawca wskazał również, że „do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami”. Zamawiający w wyniku tak złożonych dokumentów wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i jego wpływu na sposób wykonywania zamówienia. Zwrócono przy tym uwagę na odległość podmiotu trzeciego od miejsca wykonywania zamówienia. W konsekwencji wykonawca, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego „zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością”. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Czynności zamawiającego zostały przez wykonawcę zaskarżone. W wyniku okoliczności tego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza skierowała zapytania prejudycjalne do ETS. W wyniku powyższego ETS wydał orzeczenie poruszając kilka istotnych kwestii, których wskazania dokonam poniżej. Są to dość istotne kwestie, które dotyczą nie tylko charakteru powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim.

W pierwszej kolejności ETS odnosząc się do pytań wskazał, że „art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia”. Wskazano przy tym, że celem tych regulacji oraz interpretacji przepisów jest ułatwienie mniejszym wykonawcom dostępu do zamówienia i tym samym zwiększenie konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach.

W tym miejscu ETS odniósł się do pojęcia „w stosownych sytuacjach”, którym posługuje się również obecnie obowiązujący art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Terminem tym posługiwała się zarówno dyrektywa 2004/18/WE jak i posługuje się obecnie dyrektywa 2014/24/UE. Terminu tego nie można interpretować „że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Należy wobec tego stwierdzić w pierwszej kolejności, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego musi być realne i rzeczywiste.

Przy czym ETS wskazał, że dopuszczalne i zgodne z prawem są przypadki, w których można ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich – przy czym ograniczenie to może nastąpić w wyjątkowych okolicznościach. W treści wyroku podano przykład dotyczący robót budowlanych, przy wykonywaniu których wymagane jest posiadanie kwalifikacji, których nie można posiadać czy też wykazać poprzez połączenie mniejszych kwalifikacji kilku podmiotów trzecich. Ponadto wskazano na przykład, że uzasadniać ograniczenie może zamówienie, w którym z uwagi na przedmiot i cel jego udzielenia wykonawca nie może polegać na zdolności podmiotu trzeciego. „W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

Zatem w sytuacji, w której do prawidłowości wykonania zamówienia potrzebne jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji – zamówienie może wykonać tylko ten podmiot, który kwalifikacje te posiada. Zatem jeśli wykonawca wykazuje, że nie posiada on ich osobiście a podmiot trzeci, na którego potencjał się powołuje wówczas możliwe jest uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału tylko w sytuacji, w której ten podmiot trzeci będzie osobiście wykonywał zamówienie, ponieważ to on posiada kwalifikacje wymagane do realizacji zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne ETS odniósł się również do tego czy zamawiający ma możliwość określenia w dokumentacji postępowania szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. W wyroku wskazano na ogólny brak możliwości ustanawiania przez zamawiających szczegółowych wymagań w zakresie tego, w jakich sytuacjach i w jaki sposób wykonawcy mogą powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Zwrócono uwagę na uprawnienie wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich. „W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Przy czym ETS nie wykluczył całkowicie możliwości dokonywania ograniczeń przez zamawiającego w tym zakresie. W wyroku wskazano, że jest to możliwe w sytuacjach, w których zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. w sytuacji, kiedy do wykonania zamówienia wymagane jest posiadanie pewnych kwalifikacji co przesądza o konieczności wykonywania zamówienia przez podmiot rzeczywiście posiadający takie kwalifikacje. Przy czym wskazano, że jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie takich ograniczeń musi „zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich”. Zatem, resumując ETS udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: „Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ETS odniósł się również do kwestii instytucji udzielania wyjaśnień w zakresie treści ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Wskazano, że mając na uwadze zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców w postępowaniu oraz obowiązek zachowania przejrzystości „instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).”

W konsekwencji uznano, że działanie wykonawcy polegające na wskazaniu przez wykonawcę w jaki sposób zamawiający ma oceniać jego ofertę (jaką kolejność oceniania zadań ma przyjąć) nie jest wyjaśnieniem czy też poprawieniem oczywistych błędów.

Zatem przedmiotowy wyrok zwraca uwagę na następujące kwestie:

  • Przepisy ustanawiają uprawnienie dla wykonawców do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • Powyższe uprawnienie co do zasady nie może być ograniczone w wyniku działań zamawiającego; dopuszczalne jest to w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych przedmiotem i celem zamówienia przy czym zamawiający dokonują takiego ograniczenia musi mieć na uwadze obowiązek poszanowania zasad równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz obowiązek zachowania przejrzystości;
  • W przypadkach uzasadnionych okolicznościami postępowania możliwe jest ustanowienie wymogu dopuszczenia powołania się na potencjał podmiotu trzeciego pod warunkiem, że podmiot udostępniający będzie osobiście brał udział w wykonywaniu zamówienia ,np. jeśli do wykonania przedmiotu zamówienia wymagane są kwalifikacje, których nie można wykazać poprzez łączenie kwalifikacji mniejszych albo których posiadanie warunkuje możliwość wykonania danego zamówienia;
  • Zamawiający nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom rodzajów powiązań prawnych jakie mają go łączyć z podmiotem trzecim;
  • Wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego udostępnienia zasobów podmioty trzeciego – udostępnienie nie może być tylko formalne;

Wracając na grunt omawianego art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, że stanowisko wyrażone przez ETS zachowuje aktualność. Wykonawcy mogą w stosownych sytuacjach – nie w wyjątkowych jedynie sytuacjach – powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w danym postępowaniu niezależnie od łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 22 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zatem najpierw mamy ogólną zasadę, która daje wykonawcom uprawnienie do polegania na potencjale podmiotów trzecich, natomiast w następnej części przepisu znajdujemy ograniczenia w stosunku do tej zasady.

W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek umożliwienia wykonawcom przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Może ograniczyć to uprawnienie poprzez określenie warunków w jakich powołanie się na zasoby podmiotów trzecich będzie dopuszczalne w danym postępowaniu. Może to nastąpić tylko w wyjątkowych przypadkach, w których specyfikacja przedmiot zamówienia lub cel tego zamówienia wymagają osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.

Pierwsze z nich to obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami, których udostępnienie przedstawia w ofercie.

Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1)  zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2)  sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3)  zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4)  czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W związku z powyższym nadal aktualny zostaje obowiązek wykazania przez wykonawcę faktu, że zasoby na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą mu rzeczywiście udostępnione i to przy realizacji zamówienia.

Zatem zamawiający w dalszym ciągu – tak jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – ma uprawnienie do żądania od wykonawców przedstawienia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, stosownie do brzmienia ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający może żądać dokumentów, które będą potwierdzały wskazane w nim okoliczności. Wszystko oczywiście musi być żądane w celu umożliwienia przez zamawiającego oceny, czy wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący tego wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Chodzi o eliminację jedynie formalnego posiadania zasobów przez wykonawcę.

Ponadto w interesie zamawiającego jest wskazanie informacji jakie winien podać w ofercie wykonawca czy też jakie informacje mają wynikać ze zobowiązania. Ułatwi to ocenę zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i ocenę prawidłowości udostępnienia zasobów, w tym czy udostępnienie to będzie realne i może zapobiec kierowaniu dodatkowych pism z prośbą o wyjaśnienia do wykonawców, a co za tym idzie zapobiec może wydłużeniu tego etapu postępowania.

Obowiązek zbadania braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego:

Co istotne w zakresie oceny oferty wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający zobowiązany jest do zbadania nie tylko, czy udostępniane zasoby pozwalając na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ale również zobowiązany jest do zbadania czy wobec podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do treści art. 22 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

A więc w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego, czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. W jaki sposób zamawiający do robi? Na podstawie przedkładanych do oferty oświadczenia lub JEDZ oraz na późniejszym etapie na podstawie dokumentów, które przedkładane są w celu wykazania braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1)  składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)  zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że: Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot trzeci:

Ponadto dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego należy zwrócić uwagę na treść art. 22 a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zatem jeśli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych lub usług i w treści dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania przez wykonawcę osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub doświadczenie do ich prawidłowego wykonania to wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie winien wykazać nie tylko rzeczywiste dysponowanie tymi osobami ale wykazać, że osoby te będą osobiście uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. Tak jak wskazał ETS w wyżej omawianym wyroku – wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia jeżeli chodzi o kwalifikacje, których nie można udostępnić w taki sposób jak zdolność ekonomiczną bo będą to zasoby nierozerwalnie powiązane z konkretnym podmiotem.

Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy” – tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16. W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne. Izba wskazała, że „Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy”.

Z racji charakteru wskazanych w tym przepisie ustawy zasobów nie jest możliwe ich udostępnienie bez późniejszego osobistego udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia  i to przy wykonywaniu tej części zamówienia, do wykonania którego posiadanie tego doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenie są wymagane.

Obowiązek zastąpienia podmiotu trzeciego:

W treści art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający będzie miał prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może zażądać aby wykonawca:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W wezwaniu tym zamawiający wyznacza termin na dokonanie żądanej czynności przez wykonawcę.

Podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowić będzie właśnie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast podstawę faktyczną stanowiły będą konkretne okoliczności stwierdzone przez zamawiającego w danym postępowaniu, które winny być przez niego opisane w wezwaniu. Wydaje się, że zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu/wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie – tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty składane w ofercie:

W związku z powyższym, w wyniku powyżej dokonanych rozważań należy wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert w postępowaniu winien zażądać przedłożenia następujących dokumentów:

  • aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazania w nim informacji o podmiotach, na których zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do postępowań, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
  • jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w stosunku do wykonawcy oraz takich dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich, jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu;
  • zobowiązań do udostępnienia zasobów celem umożliwienia prawidłowej weryfikacji złożonych jednolitych dokumentów zamówienia.

Pojęcie „nieprawidłowości” na gruncie Rozporządzenia 1303/2013

 

 

1474626861805

Tym razem słów kilka o nieprawidłowościach. Pojęcie to spędza sen z powiek wielu zamawiającym, udzielającym zamówień publicznych w ramach projektów współfinansowanych z funduszy UE. Stwierdzenie nieprawidłowości skutkuje bowiem nałożeniem korekty finansowej oznaczającej faktycznie mniejszą wartość dofinansowania niż przyznana na etapie zawierania umowy o dofinansowanie. Czasem sytuacja przedstawia się o wiele gorzej – w przypadkach wezwania do zwrotu środków już wypłaconych powiązana jest kwestia naliczenia odsetek od tych kwot.

Definicję nieprawidłowości zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwane dalej Rozporządzeniem 1303/2013.

Artykuł 2 punkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zawiera definicję nieprawidłowości, która brzmi: „„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia, tj. Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006  z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością było „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.

Obecnie obowiązująca definicja nieprawidłowości doprecyzowała kwestię tego, jakiego systemu porządku prawnego ma dotyczyć naruszenie. Innymi słowy – naruszenie jakich przepisów prawa oceniane będzie w kategoriach nieprawidłowości. Poprzednio definicja wskazywała na naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Obecnie zapis Rozporządzenia 1303/2013 wskazuje na każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.

W treści motywu 12 czytamy: „Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy”.

Zatem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:

  • Dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,
  • Będziemy mieli do czynienia z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującym to naruszenie,
  • Naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazane przesłanki  muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej.

Przy czym w tym momencie należy wskazać, że nieprawidłowością może być nie tylko naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ale również innych przepisów, które to naruszenia wyczerpują znamiona nieprawidłowości wskazane w Rozporządzeniu 1303/2013. Jednak w tym momencie zajmiemy się nieprawidłowością w kontekście zamówień publicznych.

Jako przykład można podać następujący stan faktyczny: beneficjent zaniechał realizacji inwestycji, do której wykonania zobowiązał się na mocy zawartej umowy o dofinansowanie. Organ stwierdził , że beneficjent nie wykonał całego zakresu robót budowlanych wskazanych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Stan faktyczny sprawy wskazywał bowiem na to, że beneficjent nie zrealizował wszystkich robót ujętych w protokołach odbiorczych i fakturach, a następnie zrefundowanych. Wykonane zostały natomiast inne prace, niewskazane we wniosku o dofinasowanie. W związku z tym organ uznał, że cele projektu realizowanego nie zostały osiągnięte (nie został dochowany termin jego realizacji, który był ściśle określony postanowieniami umowy oraz nie stworzono zakładanych miejsc pracy, a liczba odwiedzających obiekt nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie/w umowie pułapu). Działanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2016.

W przedmiotowej sprawie sąd przyznał rację kwalifikacji działania dokonanej przez organ.

„W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest też podstaw do postawienia organowi zarzutów, co do naruszenia prawa materialnego. Skarżąca dopuściła się bowiem nieprawidłowości, w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ramach bowiem tychże nieprawidłowości mieści się między innymi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektów, finansowanych ze środków europejskich, o czym przesądza art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji tej wynika bowiem, że procedury realizacji projektów mogą mieć źródło nie tylko w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ale również w umowach zawartych między stronami, tj. beneficjentem oraz instytucją zarządzającą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Przywołany wyżej przepis wiąże pojęcie nieprawidłowości ze skutkiem w postaci szkody, jednakże poprzez tę szkodę rozumie nie tylko szkodę rzeczywistą, stanowiącą obiektywnie rzecz biorąc uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej, o charakterze wymiernym, ale także szkodę potencjalną. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu.

W niniejszej sprawie organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji przez skarżącą projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na cześć wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione”.

„W świetle powyższych argumentów, niezrealizowanie projektu skutkowało uznaniem za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna). Bez wpływu na taką konstatację pozostaje zaś rodzaj i zakres wykonanych prac, gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami”.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 07 lipca 2016 r.,                       sygn. akt I SA/Rz 316/16.

Naruszenie prawa:

Rozporządzenie stanowi że aby doszło do nieprawidłowości musi zostać naruszone prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Na gruncie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 uznawano za nieprawidłowość zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego – mimo, iż przepis rozporządzenia mówił o prawie wspólnotowym.

„(…)do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lipca 2016 r., sygn.. akt III SA/Łd 253/15).

W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 – winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15).

Według definicji „nieprawidłowości” w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: „Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności”; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr […], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 14/16).

Zatem reasumując, w zakresie tej części definicji nieprawidłowości – w praktyce – nie powinno ulec zmianie podejście do naruszeń przepisów prawa. Zmiana tej części definicji wprowadzonej Rozporządzeniem 1303/2013 nie zmienia dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Zatem w dalszym ciągu działania beneficjenta będą oceniane z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym. Do podkreślenia słuszności postawionej tezy można posłużyć się zacytowaniem fragmentu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn.. akt. II SA/Op 86/16:

„Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

Pod pojęciem prawa unijnego należałoby rozumieć całokształt norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie – w zakresie związanym z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Dotyczy to zarówno traktatów jak i prawa wtórnego tworzonego przez instytucje Unii Europejskiej.

Natomiast w zakresie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego należy powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że chodzi o prawo krajowe wdrażające przepisy unijne ustanawiające wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego  w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Op 514/13).

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego:

Wszelkie orzeczenia wypracowane na podstawie poprzednio obowiązującego Rozporządzenia 1083/2006 zachowują nadal aktualność. W tym zakresie Rozporządzenie to brzmiało identycznie. W zakresie definicji podmiotu gospodarczego można przytoczyć następującą treść wyroku: „Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 1764/15.

Zatem podmiotu gospodarczego nie należy utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów prawa krajowego.

Zgodnie bowiem z art. 27 a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”.

Działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego nie wymaga szerszego omówienia. Z działaniem będziemy mieli do czynienia w przypadku aktywności ze strony – w naszym przypadku – zamawiającego. Na przykład nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy. Natomiast przypadkiem zaniechania będzie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do takiego zachowania.

Szkoda:

Zgodnie z cytowaną definicją nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę. Tematyka szkody jest niezwykle interesująca z uwagi na fakt uznania za nieprawidłowość naruszenia mogącego wywołać szkodę potencjalną – a więc szkodę niemierzalną i trudną do wykazania.

Szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Posiłkując się orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego można wskazać, że „Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14). Właściwy organ ustalając szkodę rzeczywistą nie ma większych trudności z jej wykazaniem i wyliczeniem. Przykładowo stwierdzenie nieprawidłowości w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie w wyniku wadliwego działania zamawiającego oferta z najniższą ceną została odrzucona z naruszeniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czego została wybrana jako najkorzystniejsza oferta druga w kolejności. W tym wypadku szkoda wyrządzona jest łatwa do wyliczenia – będzie stanowiła różnicę między ceną oferty wybranej a ceną oferty najtańszej/odrzuconej.

Zwracając uwagę na istotę szkody Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że: „Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany („potencjalny”)” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt. III SA/Wr 881/14).

„(…) szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)”.

„Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE”. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt. II GSK 1653/14).

Zatem jak wskazano w wyżej wymienionym wyroku, a który wydaje się być aktualny na gruncie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013, nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony niezgodnie z przepisami prawa unijnego lub prawa krajowego.

Reasumując, na gruncie obecnie obowiązującego Rozporządzenia 1303/2013 aktualne pozostają stanowiska wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie nieprawidłowości wydanych na podstawie poprzedniego brzmienia definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006.

Agnieszka Wiśniewska-Celmer

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w chwili braku środków na jego sfinansowanie

dsc_0699

Z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się kwestia posiadania środków finansowych tudzież ich zabezpieczenia celem wykonania zobowiązania, które powstanie w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.  Co do zasady zamawiający wszczynający postępowanie o zamówienie winien posiadać zabezpieczenie środków na jego sfinansowanie – celem bowiem przeprowadzenia postępowania jest zakup danej usługi, dostawy czy robót budowlanych, ich wykonanie i tym samym zamawiający winien posiadać środki na ich zapłatę wynagrodzenia za ich wykonanie. W tym miejscu chciałabym skupić się na rozważaniach dotyczących tego, czy zamawiający wszczynający postępowanie o zamówienie publiczne, które w jego zamierzeniu ma być objęte współfinansowaniem z budżetu Unii Europejskiej musi w momencie wszczynania tego postępowania posiadać zabezpieczenie tych środków. W przypadku bowiem zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej sytuacja może przedstawiać się następująco: zamówienie może być przedstawianie jako wydatek do refundacji, zaliczki bądź może być objęty częściowo zaliczką a częściowo refundacją. Ponadto sam proces ubiegania się o uzyskanie dofinansowania jest procesem rozłożonym w czasie. Od momentu złożenia wniosku o dofinansowanie do momentu zawarcia umowy o dofinansowanie/podjęcia uchwały o przyznaniu dofinansowania może upłynąć czas, w ciągu którego zamawiający zdążyłby przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że we wniosku o dofinansowanie zamawiający występujący w roli beneficjenta deklaruje określony harmonogram realizacji projektu, który ma przyczynić się do osiągnięcia celów przez dany projekt, w tym również deklaruje osiągnięcie określonych wskaźników w ściśle określonym czasie. Są to elementy, które podlegają ocenie oraz niejednokrotnie uzyskują punkty. W związku z czym raz zdeklarowane muszą być co do zasady przestrzegane przez zamawiającego/beneficjenta. Oczywistym jest, że jeśli zamawiający chce objąć dany wydatek dofinasowaniem – chce uregulować wynagrodzenie wykonawcy wyłonionego w postępowaniu ze środków jakie uzyska w ramach dofinansowania – będzie posiadał te środki w momencie, kiedy właściwy organ dokona ich wypłaty. Zatem możliwa jest sytuacja, kiedy zamawiający w chwili wszczynania postępowania nie będzie posiadał takich środków.  Co istotne może nawet nie posiadać przyrzeczenia przyznania/posiadania takich środków w przyszłości. Co zatem w takiej sytuacji? Może być bowiem tak, że zamawiający złożył wniosek o dofinansowanie, został on oceniony pozytywnie, zamawiający przedłożył wszystkie dokumenty wymagane w celu przygotowania i podpisania umowy natomiast procedura przedłużyła się na tyle, że powstało ryzyko niezrealizowania projektu zgodnie z harmonogramem. Okazuje się, że zamawiający aby dotrzymać terminów zadeklarowanych we wniosku o dofinansowanie musi wszczynać postępowanie o udzielenie zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Zatem czy zamawiający może to uczynić? Tymbardziej, iż należy wziąć pod uwagę ewentualność nieprzyznania tego dofinansowania – niekoniecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wówczas zamawiający może pozostać w sytuacji, w której będzie miał wszczęte postępowanie o zamówienie publiczne i jednocześnie  brak perspektywy na uzyskanie środków  unijnych na jego sfinansowanie. Z drugiej strony czekanie ze wszczęciem postępowania do momentu zawarcia umowy o dofinansowanie może spowodować niewykonanie projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie – niedotrzymanie terminów wykonania poszczególnych zadań a co gorsza nie osiągnięcie w terminie założonych wskaźników projektu a tym samym nieosiągnięcie terminowe celu.

Mając na uwadze sytuacje, w których środki mogą zostać zamawiającemu nieprzyznane, ustawodawca dopuścił fakultatywną możliwość unieważnienia postępowania, przewidując ją w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis brzmi następująco:

Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo,

2)  zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3)  zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę”

Zatem zgodnie z treścią wyżej cytowanego przepisu zamawiający może unieważnić w takiej sytuacji postępowanie – ale co najważniejsze z jego treści wynika, że są to środki, które zamawiający dopiero zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W opinii prawnej zmieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tej przesłanki unieważnienia postępowania wskazano, że nie jest konieczne aby zamawiający w chwili wszczęcia postępowania posiadał promesę uzyskania środków : „treść przepisu art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie z Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą[1].

Z treści wskazanej opinii wynika również, że zamawiający może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko kiedy złożył wniosek o dofinansowanie i wniosek ten został pozytywnie oceniony, ale również może takie postępowanie wszcząć w sytuacji, kiedy dopiero planuje ubiegać się o uzyskanie dofinansowania – np. przygotował dokumentację wymaganą do ubiegania się o dofinansowanie. Podkreślenia zatem i zacytowania wymaga szalenie istotny fragment z tej opinii prawnej: „A zatem, dyspozycja przepisu art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp nie została zawężona tylko do przypadku, w którym zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego działał w uzasadnionym przekonaniu, że będzie dysponował kwotą na wykonanie przedmiotu zamówienia lub refinansowaniem wydatków poniesionych w związku z realizacją zamówienia, jednakże w wyniku decyzji podmiotu zewnętrznego, którego udziałem miało być finansowanie danego przedsięwzięcia, środki te nie zostały mu przyznane, ale obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło”.

Wymóg jakiego trzeba dopełnić celem skorzystania z unieważnienia takiego postępowania jest poinformowanie wykonawców o możliwości takiego unieważnienia.

Dodatkowo Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii wskazuje, że z uwagi na możliwość występowania różnorodnych stanów faktycznych, każdy przypadek takiego unieważnienia należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności tego przypadku.

Zatem, reasumując – zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w momencie, kiedy nie posiada w budżecie środków na jego sfinansowanie ponieważ dopiero zamierza pozyskać te środki z budżetu Unii Europejskiej w ramach dofinansowania. Przy czym może wszcząć takie postępowanie jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie a nawet przed uzyskaniem oficjalnej informacji o pozytywnej ocenie merytorycznej wniosku o dofinansowanie i przyjęciu projektu do dofinansowania.

Co za tym idzie – nie ma wymogu aby do momentu otrzymania dofinansowania zamawiający zabezpieczył na ten cel środki własne, które następnie zastąpi środkami z dofinansowania. Gdyby istniał taki obowiązek bezcelowym byłoby zawieranie w ustawie takiej przesłanki do unieważnienia postępowania – bowiem nawet w przypadku braku środków z budżetu unijnego zamawiający miałby środki na jego sfinansowanie i wówczas wykonawcy mogliby w sposób uprawniony dochodzić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszczynając postępowania zamawiający bowiem zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego o to roszczenie – łącznie z możliwością dochodzenia zawarcia umowy z zamawiającym przed sądem. Chyba, że przesłankę te należałoby wówczas interpretować, że niezależnie od posiadania środków własnych – w przypadku nieprzyznania dofinansowania zamawiający ma prawo do unieważnienia postępowania.

W wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. KIO 2610/15 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było stworzenie możliwości wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu dofinansowania, bez narażania się na negatywne skutki takiego działania, przede wszystkim finansowe”. Dodatkowo Izba zwróciła w przedmiotowym wyroku uwagę na istotną kwestię, kiedy będziemy mieli do czynienia z nieprzyznaniem dofinansowania. „Również cofnięcie uprzednio przyznanego dofinansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie. Kluczowe znaczenie ma jednak, czy  utrata uprzednio przyznanych środków nastąpiła z przyczyn niezależnych od zamawiającego, pomimo jego starań, aby uzyskać, czyli w tym przypadku utrzymać, dofinansowanie”. Izba wskazała, że aby skorzystanie z tej przesłanki unieważnienia postępowania było uprawnione owo nieprzyznanie środków nie może wynikać z okoliczności zawinionych przez zamawiającego, np. nie podejmował starań o przyznanie wsparcia, nie wystąpił o przyznanie środków czy też brak dołożenia starań przez zamawiającego aby przyznane dofinansowanie utrzymać. „(…) utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być poczytywana za jego nieprzyznanie w rozumienie art. 93 ust. 1 a p.z.p.”.

W sytuacji faktycznej, której został wydany ww. wyrok zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Od rozstrzygnięcia zostało wniesione odwołanie. Postępowanie odwoławcze zakończyło się nakazaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej  oraz ponowną ocenę i wybór zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony – wniesiono dwie skargi do sądu. W toku procedury odwoławczej zamawiający działając jako beneficjent zwrócił się o przedłużenie terminu realizacji projektu z uwagi na przedłużającą się procedurę odwoławczą. W wyniku prośby beneficjenta zadanie obejmujące wykonanie usługi zostało usunięte z umowy o dofinansowanie – tym samym zostały wykreślone środki przyznane na jego realizację. Dodatkowo zamawiający wskazał, że planuje realizować powyższe zadanie w ramach innego projektu – otrzymał unijne dofinansowanie na projekt złożony w konkursie CEF. W konsekwencji zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy powołując się na cofnięcie dofinansowania – tj. wykreślenie przedmiotowego zadania z umowy o dofinansowanie. Oceniając powyższy stan faktyczny Izba – jak już zostało wspomniane na początku – uznała, że cofnięcie uprzednio przyznanego dofinansowania może być rozumiane jako jego ostateczne nieprzyznanie. Przy czym Izba zwróciła tutaj na przyczyny nieprzyznania czy też cofnięcia dofinansowania. W rozpatrywanym stanie faktycznym Izba uznała, że cofnięcie dofinansowania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – „z jego inicjatywy”. Zamawiający bowiem po wszczęciu postępowania zamierzał dokonać zmiany zakresu przedmiotu zamówienia oraz zmiany źródła finansowania tego zamówienia, natomiast złożenie przez niego wniosku o usunięcie zadania z umowy o dofinansowanie nie może być poczytywane za podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co ważne Izba wskazała, że: „ W rozstrzyganej sprawie cofnięcie dofinansowania nastąpiło wręcz z inicjatywy Zamawiającego, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1 a p.z.p., a w konsekwencji nie mogła znaleźć zastosowania dyspozycja tego przepisu. Zamawiający po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert, ma obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia. (…) cofnięcie dofinansowania de facto na wniosek Zamawiającego, służyło wyłącznie do stworzenia sobie formalnej podstawy jego unieważnienia”.

W wyroku z dnia 27 października 2015 r., sygn. KIO 2240/15 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do sytuacji nieprzyznania środków na realizację zamówienia. W wyroku wskazano m.in., że: „Skoro ustawodawca zezwolił na unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, w której nie przyznano środków na realizację zamówienia i jednocześnie nakazał przewidzieć w treści ogłoszenia o zamówieniu taką ewentualność, oznacza to, że możliwa jest sytuacja, gdy zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia, mając jedynie zapowiedź przyznania takich środków”.

W sytuacji faktycznej rozpatrywanej w ww. wyroku przez Izbę, Zamawiający wszczął postępowanie na dostawę i montaż systemów informatycznych o wartości powyżej progów. Na treść SIWZ zostało wniesione odwołanie  wykonawca zarzucił ustalenie zbyt krótkiego okresu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało zwrócone odwołującemu. Następnie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że terminy realizacji zamówienia określone w dokumentacji przetargowej mogą powodować utratę dofinansowania – wskazano na niemożliwość wykonania dostaw w wymaganym terminie. Czynność unieważnienia stała się przedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawcę. Odwołujący uznał przyczyny unieważnienia podane przez zamawiającego za pozorne, uznał że okoliczności rozważane przez zamawiającego są hipotetyczne i wcale nie jest pewne, że terminy realizacji wyjdą poza rok 2015 – tj. będą niezgodne z umową o dofinansowanie. Zamawiający natomiast stwierdził, że jest związany umową o dofinansowanie i jeśli nie wykona tej umowy zgodnie z jej treścią, tj. nie dochowa wskazanych w niej terminów wówczas środki nie zostaną mu przyznane. Co prawda zamawiający zawarł aneks do umowy o dofinansowanie wydłużający okres kwalifikowalności wydatków, przy czym jego zdaniem nie miało to znaczenia dla okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Izba uwzględniła odwołanie – przede wszystkim wskazała na fakt, że zamawiający dysponował środkami na sfinansowanie zamówienia – zamawiający zawarł bowiem umowę o dofinansowanie. Zatem nie ziściła się podstawa, która uprawniałaby zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała, że przesłanka, o której mowa w ww. artykule nie obejmuje sytuacji, gdy zamawiający ma przyznane środki o dofinansowanie i stwierdzi, że dofinansowanie może zostać cofnięte.

Izba odnosząc się do stanu faktycznego wskazała, że podstawa prawna unieważnienia postępowania jest różna od podanej podstawy faktycznej. Uznała bowiem, że okoliczności wskazane przez zamawiającego są hipotetyczne, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że konieczne byłoby przedłużenie terminu realizacji umowy, a podawane przez niego powody są nieprzekonujące. W związku z powyższym odwołanie zostało uwzględnione.

W zakresie tej przesłanki unieważnienia postępowania należy podkreślić, iż jest to przesłanka fakultatywna a nie obligatoryjna – zamawiający, jeśli przewidzi ją w ogłoszeniu o zamówieniu –  może ale nie musi z niej korzystać. „Przesłanka opisana we wskazanym przepisie pozwala zamawiającemu na możliwość unieważnienia postępowania („może unieważnić”), a nie na taki obowiązek, jak w przypadku katalogu przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p. („zamawiający unieważnia”)” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn.. KIO 619/14).

Jak zostało już wcześniej wskazane – zamawiający może ale nie musi unieważnić postępowanie z ww. przyczyny. I nawet jeśli nie ma obowiązku zabezpieczania środków własnych na realizację do momentu uzyskania dofinansowania – może jednak przeznaczyć środki własne na zrealizowanie zadania, które wcześniej planował sfinansować ze środków z dofinansowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 września 2010 r. sygn. KIO/UZP 1784/10; KIO/UZP 1799/10 wskazała, że: „Przepis art. 93 ust. 1a p.z.p. pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nie przyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienie z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego”.

Zamawiający prowadził postępowanie na roboty budowlane w trybie zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający wszczął postępowanie, następnie zamawiający w kwietniu otrzymał informację o tym, iż jego wniosek o dofinansowanie nie przeszedł oceny formalnej. Mimo to zamawiający nada prowadził  postępowanie, dokonał badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wzywał do uzupełnień i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór został zakwestionowany we wniesionym odwołaniu. Ponadto poniesiono, że mimo braku przyznania dofinansowania w ramach projektu zamawiający uzyskał środki z budżetu państwa na realizację inwestycji objętej zamówieniem – zatem dysponuje on środkami na sfinansowanie zamówienia. W obu odwołaniach wykonawcy podkreślali, że zamawiający wcześniej już wiedział o tym, iż nie zostaną mu przyznane środki a mimo to dalej kontynuował postępowanie chociaż mógł je unieważnić już na etapie wcześniejszym. Izba nie uwzględniła odwołań. Na podstawie dokumentacji sprawy uznała, że już w kwietniu decyzja o odmowie przyznania środków z Unii Europejskiej była ostateczna. Co potwierdziło późniejsze pismo z Ministerstwa. Natomiast co do zarzutu, że zamawiający mimo otrzymania decyzji prowadził postępowanie i unieważnił je tak późno Izba stwierdziła, że: „ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych ograniczeń co do terminu unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 93 ust. 1a. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy p.z.p. decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania może być podjęta w każdym czasie w toku postępowania, zarówno przed upływem terminu składania ofert, jak i po upływie tego terminu. Informacja zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu o możliwości unieważnienia postępowania na ww. podstawie ma na celu uprzedzenie wykonawców, iż taka możliwość zachodzi, a zatem powinni oni liczyć się z tym faktem w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia”.  Zatem zamawiający nie musi dokonywać unieważnienia postępowania natychmiast po uzyskaniu ostatecznej informacji o odmowie przyznania dofinansowania.

Natomiast w zakresie uzyskania promesy o przyznaniu środków na realizację inwestycji z budżetu państwa Izba stwierdziła, że: „wskazywane przez odwołującego okoliczności: promesa Ministra Finansów i uchwała Sejmiku Województwa Lubelskiego nie uprawniają do twierdzenia, iż zamawiający środki na dany cel posiada, a tym samym, że może udzielić zamówienia w 2010 r., poprzez zawarcie umowy w sprawie w sprawie zamówienia.(…) W badanym stanie faktycznym okoliczność, iż zamawiający jest uprawniony do zaciągania zobowiązań do wysokości środków w rozumieniu ww. przepisu nie została wykazana przez odwołującego w toku postępowania. (…)Ciężar zatem udowodnienia okoliczności braku wypełnienia się przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy p.z.p., stosownie do art. 6 k.c. spoczywa na odwołującym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne”. A takowych dowodów odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przedstawił. Izba podkreśliła, że ciężar dowodu przedstawia się tu inaczej niż w przypadku art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych gdzie to zamawiający musi udowodnić, że nie posiada środków na zwiększenie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo sądów – np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2015 r., sygn.. akt. III SA/Po 1733/14. „W ocenie Sądu – przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalna ich modyfikacja przez zamawiającego. Przepis art. 93 ust. 1a p.z.p. pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nie przyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienia z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego”.

Reasumując, w chwili wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ma być dofinansowywane ze środków Unii Europejskiej nie jest wymagane przyznanie tych środków ani nawet posiadanie promesy ich przyznania. Wystarczy bowiem sam fakt, że zamawiający zamierza uzyskać środki na sfinansowanie zamówienia z dofinansowania. Przy czym ten zamiar musi zostać uzewnętrzniony. Zatem zamiar sfinansowania zamówienia w chwili jego wszczynania nie może być pozorny – zamawiający musi ten zamiar uzewnętrzniać – np. podając w siwz z jakich środków dane zamówienie będzie dofinansowane, o które to zamawiający się ubiega. Dodatkowo należy pamiętać, że decyzje zamawiającego w tym zakresie również będą podlegały kontrolom. Zatem zamawiający winien umieć wykazać, że miał zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia, które w konsekwencji nie zostało mu przyznane – np. że po wszczęciu postępowania złożył wniosek o dofinansowanie, przygotował wszystkie wymagane prawem dokumenty jednakże jego wniosek został oceniony negatywnie i tym samym uzyskał odmowę przyznania dofinansowania. Przy czym należy mieć na uwadze, że badana będzie również kwestia dołożenia należytej staranności zamawiającego jako beneficjenta – tj. czy do nieprzyznania dofinansowania nie doszło w wyniku działań samego zamawiającego.

Agnieszka Wiśniewska – Celmer

[1] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp”;

Zagadnienie dowodzenia naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ustawa wskazuje, że zamawiający zapewnia aby Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Treść art. 7 ust. 1 została zmieniona ostatnią nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku. Poprzednie brzmienie było następujące: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ustawa nowelizująca powołała się na zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Fakt niewskazania uprzednio tych zasad w przepisach ustawy nie oznacza, iż nie funkcjonowały one w poprzednim stanie prawnym. Można było wywieść je z poszczególnych przepisów ustawy oraz z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, chociażby z przepisów dotyczących ustalania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Zasada przejrzystości nie została expressis verbis wymieniona w p.z.p. – faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej konkurencji – jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO398/15).

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy, że „Podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały zmienione. Uzupełnione zostały jedynie o zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie, zgodnie z art. 7 ustawy PZP powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie”.

Powyższe jest konsekwencją brzmienia zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – zwanej dalej dyrektywą klasyczną. Dyrektywa klasyczna w swojej treści zawiera wskazanie, że: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.

Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje sie w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z  zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje sie, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

Wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne – od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej winny być dokonywane  poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ma bowiem na celu otwarcie zamówień na konkurencję i to efektywną konkurencję między wykonawcami. Świadczą o tym poszczególne zmiany ustawy, np. uproszenie procedur udzielania zamówień publicznych, zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom (udzielanie zamówień w częściach, ustalenie górnego limitu warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej), zwiększenie możliwości dokonywania zmian w treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

Zatem każde działanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania zasad. Przy okazji tego zagadnienia pojawia się pytanie, w którym momencie będziemy mieli do czynienia z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i na jakiej podstawie można takowe naruszenie stwierdzić.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:

Cytując tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2564/15). Zatem zasada przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców – tj. wg jednakowych, takich samych warunków. Wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie wg. kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jednakże punktem wyjścia do oceny są zawsze stałe i niezmienne zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (mogą oczywiście zapisy ulegać modyfikacji stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zasada ta dotyczy również przekazywania informacji wykonawcom w postępowaniu na równych zasadach,  w taki sam sposób:

Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres usług – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn, akt.2479/15).                                     (W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym na opis przedmiotu zamówienia; Izba uznała zarzut za zasadny z uwagi na fakt nie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Izba uznała, że takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia co uniemożliwiło z kolei przygotowanie przez wykonawców porównywalnych ofert, wg takich samych wymogów co do wymaganego przedmiotu zamówienia).

Zatem wszystkie wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz pozostałych warunków i wymogów mających wpływ na treść składanych ofert (i sam fakt podjęcia działań do ubiegania się o zamówienie) winny być udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu odnosi się do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę zamawiający uzna za najkorzystniejszą w postępowaniu a zamawiającym” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16).

Zasada dotyczy również konstruowania zapisów dokumentacji postępowania.

Przy czym – co jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie – przestrzeganie tych zasad nie oznacza, że zamawiając ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących wykonać dane zamówienie. Zamówienie ma na celu wyłonienie wykonawcy, który zapewni nie wykonanie zamówienia w ogóle, ale zapewni należyte wykonanie zamówienia. „Uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KIO2331/15). (W sprawie będącej przedmiotem wyroku wykonawca złożył odwołanie na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała oceny zasadności wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. w stosunku do przedmiotu i w odniesieniu do niektórych z nich stwierdziła ich niezasadność z uwagi na brak przedstawienia dowodów uzasadniających taki poziom określenia warunków, podczas gdy okoliczności postępowania i dotychczasowa sytuacja zamawiającego wskazywały na brak okoliczności faktycznych uzasadniających założenia zamawiającego, np. „wymóg dysponowania autobusami o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym”; w stosunku do niektórych postanowień specyfikacji natomiast Izba uznała je za uzasadnione i uznała, iż modyfikacja w tym zakresie nie jest konieczna gdyż wymagania zamawiającego nie naruszają zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem „Ograniczenia uczciwej konkurencji nie można pojmować jako „równanie w dół”, aby każdy chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15). Przy czym każdy wymóg musi być przez zamawiającego ustalany w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi są uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, a zamawiający musi zawsze umieć wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Nie da się bowiem ustalić  katalogu czy standardu wg którego dany wymóg będzie poczytywany za nadmierny a kiedy za takowy uznany nie będzie. Działanie zamawiającego nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy czy określonego rodzaju przedmiotu występującego na rynku.

Trafnie zostało ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, że „Właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15).

Zatem reasumując, posłużę się tezą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14).

Nie ma bowiem ustalonej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych definicji zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „Posługując się pojęciem „uczciwa konkurencja” ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 615/15).

Przy czym należy zaznaczyć, że w związku z takim określeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ocena naruszenia tych zasad dokonywana będzie każdorazowo w odniesieniu do okoliczności konkretnego przypadku. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt KIO 2014/15).

Zamawiający zatem na każdym etapie postępowania zobowiązany jest kierować się ustalonymi przez siebie w momencie wszczęcia postępowania zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasady i wymagania ustalane przez zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione jego potrzebami – nie jest dopuszczalne tworzenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają na celu uprzywilejowanie jakiegokolwiek podmiotu czy też przedmiotu – co ważne: chodzi o nieuzasadnione uprzywilejowanie podmiotu czy też przedmiotu zamówienia. Następnie według tych zasad zobowiązany jest do dokonywania oceny złożonych ofert – każdą ofertę należy ocenić według tych samych, jednakowych kryteriów, wymaganych warunków udziału w postępowaniu czy też jednakowych wymagań co do samego przedmiotu, jakie ma spełnić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Zasada ta obejmuje też jednakowe działanie przez zamawiającego na etapie od wszczęcia postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie komunikowania się z wykonawcami, udzielania wyjaśnień czy dokonywania zmian w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tutaj również zamawiający działa w taki sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a na etapie przed upływem terminu składania ofert – tak działa w taki sam sposób w stosunku do potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Zatem w tym miejscu przejdziemy do próby określenia kiedy mamy do czynienia z naruszeniem wskazanych zasad oraz w jaki sposób należy uzasadnić ich naruszenie.

Kiedy mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców?

W sposób ogólny można by udzielić odpowiedzi, że z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców będziemy mieli do czynienia tam, gdzie zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje jakiegoś wykonawcę lub produkt eliminując bądź ograniczając dostęp innym wykonawcom/innym produktom bądź w sytuacji, w której zamawiający ocenia wykonawców i oferty w odmienny sposób niż określony w dokumentacji postępowania (przy czym odmienny sposób oceny może wynikać również już z samych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i różny w stosunku do poszczególnych wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji faktycznej.

Nie ma większych problemów z oceną ze doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeśli naruszenie to jest bezpośrednie. Gdzie w sposób wyraźny da się określić wpływ naruszenia na przebieg postępowania czy też jego wynik. Np. w postępowaniu zamawiający określił w sposób ogólny kryteria oceny ofert w postępowaniu. Mając na uwadze tak określone kryteria wykonawcy przygotowali i złożyli oferty. Następnie zamawiający na etapie oceny ofert dokonuje doprecyzowania kryteriów – posługuje się w konsekwencji kryteriami, które były nieokreślone w dokumentacji postępowania. W ten sposób dochodzi do sytuacji, że oferta wykonawcy A przy zastosowaniu kryteriów z dokumentacji postępowania uzyskałaby najwyższą punktację podczas gdy przy ocenie z zastosowaniem kryteriów uwzględniających dodatkową interpretację zamawiającego (tę nie ujawnioną w dokumentacji postępowania) punktacja przyznana ofercie wykonawcy A jest znacząco niska przez co zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W tym wypadku mamy do czynienia z bezpośrednim naruszeniem zasady konkurencyjności, możliwym faktycznie do wykazania.

Natomiast więcej problemów może sprawić naruszenie, które kwalifikowane jest jako naruszenie pośrednie.

Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania nadrzędny cel ustawy, tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu, że kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.

W przedmiotowej sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie wykonawca wniósł odwołanie na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert – dodatkowe punkty w ramach kryteriów miały otrzymywać oferty, których wykonawcy oferowali wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzenia, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (rok produkcji takiego sprzętu miał mieścić się w latach 2010 -2014); w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wymóg wykazania się przez wykonawcę wykonaniem dwóch zamówień z zakresu gospodarki leśnej gdzie w stosunku do każdego zamówienia określono minimalną wartość i określono minimalną ilość drewna pozyskanego w każdym z nich; w zakresie zastrzeżonych we wzorze umowy kar umownych, zdaniem odwołującego nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych oraz w zakresie wymogu umowy, aby wykonawca posługiwał się przy realizacji sprzętem, za który uzyskał punkty przy ocenie oferty przy pomocy kryteriów oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w stosunku do kwestionowanego kryterium oceny ofert w postępowaniu odwołujący nie wykazał, że takie określenie kryterium jakościowego prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwione potrzebami zamawiającego. Poza tym Izba dokonała rozważenia czy wystąpiło naruszenie pośrednie, tj. czy odwołujący wykazał, że na skutek tak określonego kryterium oceny ofert utracił on szansę na uzyskanie zamówienia lub szansa ta znacząco się zmniejszyła w porównaniu z innymi wykonawcami. Na podstawie zebranego materiału w sprawie Izba uznała, że również nie doszło do naruszenia pośredniego: „zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe – wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem złożonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji”.

Natomiast w zakresie ustalonego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba na podstawie dokumentacji postępowania uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia małym wykonawcom. Odwołujący wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie i wykazane zostało, że argumenty zamawiającego, które miały uzasadniać postawienie tak wysokich wymogów nie uzasadniają takiej konstrukcji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że warunek został określony w taki sposób, aby mogły go spełniać jedynie duże firmy wykonawcze jednakże w żaden sposób zamawiający nie wykazał przy tym, że tylko tacy wykonawcy będą w stanie zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W ww. przypadku skutek jest pośredni – naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie jest faktyczne – przejawia się ono w tym, iż działanie zamawiającego może do ograniczenia konkurencji doprowadzić, tj. może wyłączyć z ubiegania się o udzielenie zamówienia mniejsze podmioty, które są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Wystarczy bowiem, że zostanie uprawdopodobnione, że ograniczenie konkurencji może wystąpić.

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, w którym to wyroku podsumowano w sposób jasny i precyzyjny kiedy możemy mówić, że do naruszenia zasad określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło”.

W stanie faktycznym, stanowiącym podstawę do wydania przedmiotowego orzeczenia, u zamawiającego będącego jednocześnie Beneficjentem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, właściwa instytucja dokonująca kontroli postępowania o zamówienie publiczne stwierdziła, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez:

  • żądanie złożenia w ofercie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem – przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym;
  • żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty – żądanie to powodowało, że każdy z wykonawców mogą złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości;

Sąd I instancji wskazał, że nie można podzielić stanowiska organu, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd uznał bowiem, że winna zostać dokonana ocena tego, czy na etapie sporządzania przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji. Wskazano w wyroku, że zamawiający miał prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w dokumentacji postępowania, które będą skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie realizować – co z kolei ma zapewnić ochronę przekazanych środków finansowych z budżetu UE oraz zapewnić prawidłowe wydatkowanie tych środków zgodnie z celem zawartej umowy o dofinansowanie.  Sąd I instancji wskazał również, że zasada równego traktowania oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, polega na zastosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie chodzi o to, aby mogli złożyć oferty wszyscy wykonawcy działający w branży objętej przedmiotem zamówienia – chodzi o dopuszczenie wykonawców zdolnych do jego prawidłowego wykonania zamówienia – a to nie jest z kolei równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wobec takiego rozstrzygnięcia Sądu I instancji organ złożył skargę kasacyjną zarzucając m.in. błędną wykładnię art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez uznanie, że należy wykazać, że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji”.

Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznał rację organowi. Wskazał bowiem, że z naruszeniem ww. przepisu będziemy mieli do czynienia już w sytuacji, w której wystąpi potencjalna możliwość wpływu określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkurencję – nie jest wymagane ani potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencji faktycznie doszło. W wyroku Naczelny Sąd Administracyjny przywołał następujący fragment komentarza M. Stachowiak (w) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012: „już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji”.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał wadliwość żądania zamawiającego  w zakresie przedłożenia przez wykonawców odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem i tym samym wskazał, że zapis taki w sposób niezasadny eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy prowadzą działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia a nie mają wskazania tej działalności w dokumencie rejestrowym. W konsekwencji takie działanie zamawiającego przejawiające się w postawieniu takiego wymogu jest działaniem naruszającym treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stanowi naruszenie równego traktowania i zasady uczciwej konkurencji.

Reasumując, do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej ograniczenie. Spójrzmy bowiem na zaistniałą sytuację faktyczną: zamawiający  poprzez niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymóg złożenia dokumentów rejestrowych obejmujących swoim zakresem przedmiot zamówienia wpłynął na krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o zamówienie. Zmniejszył ilość potencjalnych wykonawców, eliminując tych, którzy wpisu takiej działalności w rejestrze nie mieli. Zatem mamy do czynienia z nieuprawnionym wymogiem, który ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie jesteśmy przy tym w stanie wykazać faktycznego wpływu w postacie takiej czy doszło do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawców nie mających takiego wpisu/czy byli tacy wykonawcy nie mający tego wpisu, którzy chcieli złożyć ofertę ale nie złożyli z powodu takiego wymogu. Nie jesteśmy w stanie określić ilu takich wykonawców było. Ale mimo tego, iż nie jesteśmy w stanie wskazać tego faktycznego wpływu – jesteśmy w stanie wykazać i udowodnić, że potencjalnie zapis ten miał wpływ na krąg wykonawców a co za tym idzie na konkurencyjność w postępowaniu. W związku z powyższym samo stwierdzenie i wykazanie takich okoliczności stanowi podstawę do uznania, że zamawiający poprzez taki zapis specyfikacji naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W przeciwnym razie – w przypadku stwierdzenia zapisów niezasadnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia nie byłoby możliwe postawienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niemożliwość wykazania faktycznego naruszenia konkurencyjności. Takie podejście – tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny koresponduje z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych funkcjonuje od momentu przygotowania postępowania do jego zakończenia – tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy wykazanie, że działanie zamawiającego mogło spowodować ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.

Agnieszka Wiśniewska – Celmer

 

 

 

Warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

Uruchamiając stronę zaczęłam rozważania od nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie jednego z etapów poprzedzających wszczęcie postępowania. Zatem będę kontynuować omawianie nowych regulacji. Tym razem nawiążę do zamówień publicznych poprzez regulacje dotyczące nakładania korekt finansowych w obecnym okresie programowania 2014-2020. Rozważania zamierzam ograniczyć do rozporządzenia Ministra Rozwoju, regulującego ww. materię. Nie będzie to analiza szczegółowa poszczególnych zapisów tego aktu wykonawczego. Szczegółowa analiza treści rozporządzenia będzie stanowiła przedmiot kolejnych wpisów. Poniżej postaram się określić najważniejsze regulacje zawarte w tym akcie prawnym, ich cele i zakres. Opieram się w przeważającej mierze na zapisach Rozporządzenia, o którym mowa poniżej, z uwagi na charakter wprowadzający tego wpisu w zagadnienia związane z nieprawidłowościami.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 2 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016 r., poz. 200). Podstawę prawną do wydania niniejszego aktu wykonawczego znajdziemy w ustawie z dnia 11 lipca 2014 roku  o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146 z pózn.zm.) – zwanej dalej ustawą wdrożeniową. Art. 24 ust. 13 tejże ustawy stanowi, że „Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5, oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6”.

W ustawie wdrożeniowej cały art. 24 traktuje o zasadach postępowania przy stwierdzaniu nieprawidłowości oraz o skutkach jej stwierdzenia. Właściwe instytucje mogą stwierdzić nieprawidłowość zarówno indywidualną jak i systemową. Ustawa stanowi, że w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję nieprawidłowości jest ona zobowiązana do podjęcia następujących działań:

  • pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo lub
  • nałożenia korekty finansowej oraz wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu lub
  • pomniejszenia wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Sposób działania zależy oczywiście od etapu, na którym zostanie stwierdzona nieprawidłowość oraz od podmiotu, który owej nieprawidłowości się dopuścił.

Tytułem wyjaśnienia czym jest nieprawidłowość wspomnę tylko, iż definicji tego pojęcia należy szukać w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

I tak:

nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem; natomiast

nieprawidłowość systemowa” oznacza każdą nieprawidłowość, która może mieć charakter powtarzalny, o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia w podobnych rodzajach operacji, będącą konsekwencją istnienia poważnych defektów w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli, w tym polegającą na niewprowadzeniu odpowiednich procedur zgodnie z niniejszym rozporządzeniem oraz z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

I to właśnie te skutki stwierdzenia tych nieprawidłowości reguluje ww. rozporządzenie.

Przedmiotem regulacji rozporządzenia są warunki obniżania korekt finansowych w przypadkach wskazanych w ustawie wdrożeniowej oraz określa stawki procentowe jakie właściwe instytucje stosują przy dokonywaniu obniżenia korekt finansowych i pomniejszeń. Rozporządzenie zawiera bowiem w swej treści załącznik sporządzony w formie tabeli. Tabela ta zawiera wskazanie kategorii nieprawidłowości, stawkę procentową oraz określenie kwalifikacji naruszenia. W tym miejscu warto dodać, że w obecnej perspektywie finansowej uregulowano również zasady nakładania korekt finansowych w stosunku do nieprawidłowości indywidulanych stwierdzonych w zamówieniach udzielonych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowanie projektu – zatem przewidziano również korekty w stosunku do zamówień, które nie są udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, także w stosunku do podmiotów, które nie wchodzą w zakres podmiotowy ww. ustawy.

Należy bowiem zaznaczyć, że podmioty ubiegające się o udzielenie dofinasowania zobowiązane są na podstawie zawartych umów o dofinansowanie do przestrzegania zasad udzielania zamówień określonych w tych umowach a wynikających z Wytycznych – na chwilę obecną główną podstawę wyznaczającą zasady udzielania takich zamówień stanowią m.in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 roku.

Wracając do Rozporządzenia w sprawie korekt – wskazuje ono w jaki sposób należy ustalać wartość korekty finansowej: w przypadku nałożenia korekty finansowej wartość korekty jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem z budżetu UE, które zostały poniesione w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość natomiast w przypadku pomniejszenia – jego wartość jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość.

Zwróćmy uwagę, że Rozporządzenie w wyraźny sposób odróżnia od siebie dwie sytuacje: nałożenie korekty finansowej oraz pomniejszenie wydatków poniesionych nieprawidłowo.

Pomniejszenie wydatków:

Z treści Rozporządzenia jak i ustawy wdrożeniowej wynika jasno, że z pomniejszeniem wydatków poniesionych nieprawidłowo będziemy mieli do czynienia  w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi na etapie składania przez beneficjenta wniosku o płatność a przed jego zatwierdzeniem występowanie nieprawidłowości. Wówczas następuje pomniejszenie wysokości wydatków kwalifikowalnych o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Zatem właściwa instytucja dokonuje wypłaty dofinansowania w wysokości mniejszej – zmniejszonej o wartość pomniejszenia.

Korekty finansowe:

Natomiast z korektą finansową będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której doszło do zatwierdzenia wniosku o płatność, a następnie w wyniku weryfikacji np. postępowania przetargowego doszło do stwierdzenia nieprawidłowości w postępowaniu. Ustawa wskazuje wprost, że takim przypadku instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Zatem właściwa instytucja, zgodnie z procedurą nakładania korekt finansowych określoną w ustawie wdrożeniowej, nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania kwoty stanowiącej wysokość nałożonej korekty finansowej. Zatem stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych wzywa do zwrotu odpowiedniej kwoty lub wydaje decyzję administracyjną.

Przypomnijmy, że art. 207 ustawy o finansach publicznych stanowi wprost, że:

W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1)  wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2)  wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3)  pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

–  podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy”.

W związku z tym, iż w przypadku wypłaty środków, co do których stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości wpisują się we wskazany powyżej katalog, właściwa instytucja stosuje procedurę odzyskiwania środków wskazaną przez ww. przepisu ustawy o finansach publicznych.

Rozporządzenie przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty finansowej lub pomniejszenia – załącznik bowiem ma w swej treści przypisane procentowo wartości za dany rodzaj nieprawidłowości. W treści § 3 ust. 1 wskazano, że możliwe jest takie obniżenie w przypadku, w którym anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zatem w nakładaniu korekt czy też dokonywaniu pomniejszenia nie ma automatyzmu. Właściwa instytucja ocenia każdy przypadek indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. Taki sposób oceny wskazuje samo Rozporządzenie w treści § 3 ust. 2: „Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji”.

Zasady, o których mowa wynikają z zamówień publicznych bądź z treści wytycznych programowych, wskazujących co należy rozumieć przez każdą ze wskazanych zasad. W związku z czym ocena charakteru i wagi nieprawidłowości dokonywana będzie z uwzględnieniem odpowiednich regulacji prawnych, określających jak rozumieć każdą z zasad wskazanych w ww. Rozporządzeniu.

W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych, właściwa instytucja oceniając wagę nieprawidłowości bierze pod uwagę jej transgraniczny charakter. Uznaje się, że transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Rozporządzenie w treści § 11 ust. 3 wskazuje, w jaki sposób należy dokonywać oceny zamówienia, aby stwierdzić czy ma ono transgraniczny charakter. Stwierdzenie transgraniczności zamówienia będzie stanowiło okoliczność wpływającą na uznanie, iż waga takiej nieprawidłowości jest większa z uwagi na szerszy zakres skutków jakie dokonanie takiego naruszenia wywołało lub potencjalnie mogło wywołać.

Co do zasady wartość pomniejszenia czy korekty finansowej winna odpowiadać kwocie wydatków odpowiednio wartości współfinansowania UE w ramach kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo lub kwocie wydatków kwalifikowalnych. Takie wyliczenie jest możliwe w sytuacji, w której właściwa instytucja może precyzyjnie określić kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Jednakże jak wskazuje praktyka, większość stwierdzanych do tej pory nieprawidłowości nie daje podstaw do precyzyjnego określenia wysokości wydatków poniesionych nieprawidłowo. W takich właśnie przypadkach Rozporządzenie przewiduje obniżenie wartości korekty finansowej i obniżenie wartości pomniejszenia przy zastosowaniu wzoru wskazanego w § 3 przy zastosowaniu stawek procentowych zawartych w załączniku do Rozporządzenia.

Katalog nieprawidłowości określony w załączniku nie jest wyczerpujący. Możliwe jest bowiem stwierdzenie nieprawidłowości, która nie jest wskazana wprost w załączniku. Właściwa instytucja może bowiem stwierdzić np. naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, którego nie ma wskazanego wprost w tabeli, natomiast co do którego to naruszenia stwierdza się, że ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, iż należy zastosować stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidulanych.

W treści załącznika do Rozporządzenia przewidziano również nieprawidłowości, dla których przewidziano więcej niż jedną stawkę procentową. W przypadku stwierdzenia występowania takiej nieprawidłowości właściwa instytucja może zastosować stawkę o niższej procentowej wysokości niż najwyższa z tam przewidzianych jedynie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym Rozporządzenie wskazuje również w jakim przypadku nie jest możliwe zastosowanie stawki niższej niż maksymalne. Właściwa instytucja nie może tego czynić w stosunku do „podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu”. Zatem jeśli dany podmiot już wcześniej popełnił daną nieprawidłowość, co zostało oczywiście stwierdzone to w przypadku stwierdzenia po raz kolejny takiej samej nieprawidłowości zastosowanie znajdzie tylko stawka procentowa maksymalna.

Nie jest możliwe również obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Możliwe jest również wystąpienie sytuacji, w której w danym postępowaniu zostanie stwierdzonych więcej niż jedna nieprawidłowość –np.  stwierdzono więcej niż jedno naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, że właściwa instytucja stosuje jedną korektę lub dokonuje jednego pomniejszenia o najwyższej wartości. W żadnym wypadku wartości tych nie można sumować.

Wskazane wyżej Rozporządzenie w sposób jasny przedstawia sposób postępowania właściwej instytucji w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Rozporządzenie daje również informację dla drugiej strony o konsekwencjach popełnianych nieprawidłowości. Uwagi przedstawione powyżej są ogólne, mają za przedmiot wyłącznie brzmienie zapisów Rozporządzenia. Natomiast szczegółowa analiza poszczególnych jego uregulowań będzie stanowiła przedmiot odrębnych rozważań.

 

Agnieszka Wiśniewska – Celmer

Szacowanie wartości zamówienia po 28 lipca 2016 roku.

Zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 roku objęły m.in. przepisy dotyczące sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Przyjrzyjmy się dokonanym zmianom bliżej. Na tej podstawie postaram się określić konsekwencje jakie niosą one ze sobą dla zamawiającego, który w nowej rzeczywistości zamówieniowej stoi przed koniecznością oszacowania wartości zamówienia aby uruchomić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Niniejszy wpis nie wyczerpuje swoim zakresem całości zagadnienia ustalania wartości szacunkowej zamówienia – celem jego jest skupienie się na technicznej stronie szacowania z punktu widzenia ustanowionych ustawowych zakazów. Skupimy się na tym jak ustalić wartość szacunkową oraz w jaki sposób ocenić, czy zamawiane dostawy/usługi/roboty budowlane stanowią jedno zamówienie czy też są odrębnymi od siebie zamówieniami, których wartość należy szacować osobno.

Ustalenie wartości zamówienia uregulowane jest w rozdziale ustawy dotyczącym przygotowania postępowania. Zmianie uległy niemal wszystkie artykuły dotyczące szacowania wartości za wyjątkiem art. 35 ustawy, który reguluje kwestie terminów ustalenia wartości zamówienia.

Niezmienne pozostało wskazanie podstawy ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, którą jest „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”.  Zatem w tym zakresie punkt odniesienia zamawiającego jest taki sam jak przed nowelizacją – musi on ustalić całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług za wykonanie przedmiotu zamówienia, jaki zamierza ten zamawiający nabyć. Co istotne – musi dokonać tego z należytą starannością – kryterium należytej staranności również obowiązywało w poprzednim stanie prawnym. Wykładnia pojęcia „należytej staranności” na gruncie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp była niejednokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które w dalszym ciągu pozostają aktualne.

Zmianie uległa treść art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, która w obecnym brzmieniu stanowi, że „zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia”. W poprzedniej wersji ustawy Pzp przepis brzmiał następująco: „Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości”.

Utrzymany został zakaz zaniżania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W miejsce zakazu dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pojawił się zakaz wybierania sposobu obliczania wartości zamówienia we wskazanym wyżej celu. Powyższe nie oznacza jednakże, że zakaz dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zniknął. W treści dodanego nowelizacją art. 5 b ustawy Pzp zawarto uregulowanie, które zakazuje:

  • Łączenia zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy
  • Dzielenia zamówień na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości

w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Zatem Zamawiający w obecnym stanie prawnym nadal nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy:

  • Zaniżać wartości zamówienia,
  • Dzielić zamówienia na części,

Oraz dodatkowo został wyrażony wprost zakaz dokonywania wyboru sposobu obliczania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.

Z czego wynikają wskazane wyżej zmiany ustawy?

Ze zmian wprowadzonych treścią dyrektyw zamówieniowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że „wprowadzono dodatkowe regulacje dotyczące szacowania wartości zamówienia. Przede wszystkim zasadę, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części, zaniżać jego wartości lub wybierać metody wykorzystywanej do obliczenia wartości szacunkowej zamówienia”.

Powyższe regulacje stanowią konsekwencje zapisów dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 r.). Dyrektywa klasyczna w swej treści, w zakresie szacowania wartości zamówienia stanowi w Artykule 5, że:  Wyboru        metody        wykorzystywanej        do        obliczania szacunkowej wartości  zamówienia  nie  można  dokonywać  z  zamiarem  wyłączenia    go    z    zakresu  stosowania    niniejszej    dyrektywy.   

Zamówienie  nie  może  być  dzielone  w  przypadku  gdy  skutkowałoby    to    nieobjęciem    go    zakresem    stosowania    niniejszej dyrektywy,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  obiektywnymi  przyczynami.

Czemu mają służyć tak sformułowane zapisy wskazanych wyżej aktów prawnych? Udzielenie odpowiedzi na to pytanie pozwoli na dokonywanie szacowania w sposób prawidłowy.

Przede wszystkim właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia pozwoli na wybór właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwoli na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Zatem reasumując – od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie postępowania według właściwych zasad.

Co ważne i wymaga podkreślenia – a co niejednokrotnie ucieka zamawiającym – obowiązek ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o treść art. 32 ustawy Pzp dotyczy również zamówień, które ze względu na wartość podlegają wyłączeniu z zakresu ustawy Pzp. Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu w uchwale z dnia 11.04.2012 r. sygn. 38/2012  wskazała, że „Zgodnie z treścią art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 30 tys euro. Trzeba jednak zwrócić uwagę, że w każdym przypadku, gdy zachodzi okoliczność kwalifikowania zamówienia, jako podlegającego wyłączeniu ze względu na wartość, zamawiający winien mieć na uwadze przepisy o ustalaniu wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust.2)”. teza ta została zacytowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia 11.02.2016 r. sygn. akt KIO/KD 14/16, która to uchwała będzie jeszcze przeze mnie przytaczany w niniejszym tekście.

Ponadto przeprowadzenie rozpoznania rynku w ramach określania wartości szacunkowej pozwoli również zamawiającemu zweryfikować rynek – stwierdzić, czy możliwe jest nabycie przedmiotu zamówienia za założoną kwotę. Należy w tym miejscu wspomnieć, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame), przy czym możliwa jest sytuacja, w której okaże się, że wartość szacunkowa będzie w znaczny sposób odbiegała od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup danego dobra w ramach procedury. Może okazać się, że zarezerwowane środku na ten cel będą niewystarczające. Wówczas na tym etapie tak oszacowana wartość zamówienia pozwoli zamawiającemu na zweryfikowanie zarówno swoich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia jak i może spowodować weryfikację możliwości finansowych zamawiającego, w tym zabezpieczenie środków na zakup w wysokości większej niż założona pierwotnie.

Wartość przedmiotu zamówienia należy  ustalać  w  oparciu  o  przewidywane  wynagrodzenie  wykonawcy  wyłonionego  w  drodze  przetargu, adekwatne do przedmiotu świadczenia, a nie w oparciu o kryterium ceny, jaką spodziewa się  zamawiający zapłacić wykonawcy.” (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 588/08).

Przy czym należy podkreślić z całą stanowczością, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie. „Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.06.2015 r., sygn. akt KIO 1132/15). W dalszej części ww. wyroku czytamy: „Ustalenie wartości zamówienia ma na celu wstępne oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i określenie zdolności finansowej zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie ustalenie wartości zamówienia pozostaje zazwyczaj w korelacji z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która z jednej strony wyznacza możliwości finansowe zamawiającego związane w wykonaniem zamówienia, z drugiej strony stanowi o wartości rynkowej zamówienia. Podanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert ma to doniosłe znaczenie, że zamawiający zapoznawszy się z ceną ofert już po ich otwarciu nie ma możliwości, co do zasady wycofania się z decyzji o sfinansowaniu zamówienia do poziomu, który określił przed otwarciem ofert. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że to sam zamawiający określa kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma gwarantować zachowanie transparentności postępowania i zapobiec określonym manipulacjom ze strony zamawiającego w tym aspekcie, a w konsekwencji nie dopuścić do podejmowania dowolnych decyzji co do unieważnienia postępowania”.

Zatem w interesie zamawiającego jest aby ustalona wartość zamówienia była wartością realną, odzwierciedlającą rzeczywiste ceny rynkowe danego przedmiotu zamówienia. Może to uchronić zamawiającego przed ewentualną koniecznością unieważnienia postępowania z powodu, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp (Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty). Co ważne tak ustalona wartość szacunkowa nie będzie nigdy wartością ustaloną dokładnie. „Nie zawsze w wyniku oszacowania wartości zamówienia, zamawiający otrzyma konkretną wartość całości zamówienia, lecz z zasady otrzymuje pewien przedział wartości, dotyczących przyszłego ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy, czy wykonawców planowanego zamówienia. Istotnym jest przede wszystkim ustalenie czy udzielone zamówienie w całości bądź w częściach będzie o wartości poniżej progu stosowania przepisów p.z.p., czy będzie zamówieniem poniżej, czy powyżej stosowania tzw. progów unijnych” (tak KIO w uchwale z dnia 11 lutego 2016 roku, sygn.akt KIO/KD 14/16).

Jest jeszcze jedna rzecz, na którą Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, a którą warto w tym miejscu wskazać: „Ponadto, zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w przepisach u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów”. W związku z tym pojawia się jeszcze jedna funkcja jaką pełni szacowanie wartości zamówienia – powoli zamawiającemu na takie określenie wartości przyszłego wynagrodzenia wykonawcy aby uniknąć dokonania wydatku nadmiernego w stosunku do rzeczywistej wartości zamówienia. Zatem zamawiający w celu wykonania dyspozycji przepisów ustawy o finansach publicznych powinien również prawidłowo szacować wartość zamówienia na nabycie którego będzie przeznaczał środki publiczne, objęte reżimem ustawy o finansach.

Powyżej dokonaliśmy określenia w jakim celu należy ustalić wartość szacunkową i jakie korzyści dla zamawiającego niesie za sobą jej prawidłowe ustalenie.

Prawidłowo czyli jak?

Określimy poniżej działania jakie winien podjąć zamawiający w obecnym stanie prawnym w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Punktem wyjścia jest ustalenie potrzeb zamawiającego – ustalenie jakie usługi, dostawy czy też roboty budowlane zamierza nabyć, jaki ma być zakres tych zamówień (wielkość) i czym mają się one charakteryzować – tzn. jakie cechy/parametry danego przedmiotu są dla zamawiającego ważne.

Przy czym należy mieć na uwadze, że przystępujemy do szacowania wartości zamówienia, które obejmuje przedmiot już określony przez zamawiającego. „Przepis art. 32 p.z.p. wymusza na zamawiającym jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2015 r., sygn. akt KIO 2207/15). Zatem zamawiający nie dokonuje szacowania wartości w stosunku do planowanego zamówienia, które nie jest bliżej określone, np. zakup jakichś urządzeń: być może wielofunkcyjnych albo drukarek i kserokopiarek bo kilka urządzeń w jednostce się zepsuło a są już po okresie gwarancyjnym i do tego może by dokupić jeszcze kilka ponadto, żeby doposażyć jakieś biura, ale nie wiadomo w jakim okresie czasu zostanie to dokonane. Nie mam bliżej określonych celów zakupowych – nie wiem co chcę kupić, w jakiej ilości i w jakim okresie czasu. Na podstawie takich danych nie mogę dokonać szacowania wartości zamówienia. Przy czym nie ma wymogu aby moje określenie przedmiotu zamówienia było identyczne z opisem przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ustawy Pzp.

Zamawiający dokonuje określenia przedmiotu poprzez wykonanie pewnych założeń co do planowanych zakupów. Muszę wiedzieć ile danego przedmiotu będę potrzebować (nie musi to być przy tym idealnie co do sztuki), w jakim okresie czasu mam zamiar nabyć ten przedmiot (również nie wymaga się dokładnej daty) oraz jakiego rodzaju będzie to przedmiot. Przy czym nie dopisuję tutaj szczegółowo wymaganych parametrów sprzętu, ale muszę jako zamawiający mieć określone na tym etapie czy będę kupować urządzenia wielofunkcyjne, drukarki czy kserokopiarki.

Warto przytoczyć tutaj fragment uzasadnienia ze wspominanej już kilkukrotnie uchwały Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD 14/16, gdzie zamawiający wskazywał, że nie był w stanie oszacować przedmiotu zamówienia zakupionego w ramach trzech umów (dokonał odrębnego szacowania wartości zamówienia dla każdej umowy co spowodowało postawienie mu zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia) ponieważ nie miał możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ten argument Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „(…) Winien był co najmniej założyć  – jak przy tego typu zamówieniach, kilku etapów jego realizacji, tj przykładowo: przygotowanie koncepcji i wybór wykonawcy – co było objęte pierwszą umową, a także etap właściwej realizacji zamówienia oraz etap obejmujący czynności związane z odbiorem i rozliczeniem całości zamówienia. Tak więc niewątpliwym jest, że Zamawiający mógł w sposób precyzyjny oszacować pierwszy etap postępowania, a także dokonać założeń zgodnie z zasadami szacowania zamówień, wartość pozostałych części czy zakresu zamówienia”. Zatem zamawiający musi określić zakres przedmiotu zamówienia jaki zamierza nabyć w ramach postępowań. Przy tym należy pamiętać, że nie chodzi o ustalenie dokładanej wartości szacunkowej a o ustalenie przedziału – wiarygodnego i realnego zakresu cenowego danego zamówienia. Zatem jeżeli wiem, że muszę kupić w danym roku 10 kserokopiarek, z czego 5 potrzebuję w ciągu pół roku a pozostałe zakupię na koniec roku po skończeniu remontu dodatkowych pomieszczeń to szacuję wartość na 10 kserokopiarek nawet jeśli będę udzielać zamówień w ramach dwóch odrębnych postępowań w odległości czasowej pół roku od siebie.

Jeśli zamawiający posiada już takie określenie przedmiotu może przystąpić do ustalania jego cen rynkowych w celu oszacowania ich wartości. Zamawiający może w tym celu przeprowadzić badanie rynku, zwracając się bezpośrednio do podmiotów działających na rynku o cenniki czy też wycenę, zbierać cenniki dostępne na stronach internetowych, opierać się na cenach takich dóbr nabytych już we wcześniejszym okresie (z uwzględnieniem wpływu okresu jaki upłynął od ich nabycia na ceny obowiązujące w chwili szacowania wartości – wskaźnik inflacji)  czy też stosować inne metody, pozwalające na prawidłowe ustalenie wartości zamówienia.

Przy dokonywaniu tej czynności należy mieć na uwadze zakaz zaniżania wartości przedmiotu zamówienia oraz zakaz wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy – czyli zakazy z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

 „3. Wynikający z przepisów art. 32 ust. 1 p.z.p. obowiązek ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia, jako całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, z zachowaniem należytej staranności, obliguje zamawiającego do uwzględnienia obowiązujących w tym zakresie aktów prawnych oraz wszelkich dostępnych informacji dotyczących średnich cen rynkowych tego rodzaju usług. Źródłem takich informacji winny być dane, którymi dysponują wyspecjalizowane podmioty” (uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu z dnia 28.03.2012 r. sygn. NZS 2012/3/40).

Zatem z zaniżeniem wartości przedmiotu zamówienia zatem będziemy mieli do czynienia w przypadku po pierwsze:

  • Braku zachowania należytej staranności przy szacowaniu – niedokładne, nierzetelne badanie cen, szukanie cen wyłącznie na określonym niskim poziomie w celu ustalenia stosunkowo niskiej wartości przedmiotu zamówienia czyli po to aby ominąć przepisy ustawy, np. aby nie przekroczyć progów unijnych; działanie to może powodować, że ustalona wartość szacunkowa będzie oscylowała blisko wartości progowych co wzbudzi wątpliwości co do rzetelności dokonywania szacunku przez zamawiającego;
  • Nieuwzględnienia wszystkich dostaw, usług czy robót budowlanych danego rodzaju, założenia mniejszych ilości przedmiotu zamówienia, które stanowią jeden przedmiot zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do ustalenia niższej wartości szacunkowej z uwagi na mniejszy zakres przedmiotu zamówienia w stosunku do rzeczywistego.

W zakresie zakazu dotyczącego wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy należy wskazać, że zamawiający nie może dokonywać obliczenia wartości w sposób zmierzający do np. zaniżenia wartości zamówienia. Należy wskazać, że ustawa nie zawiera wskazań czy też katalogu określających metody jakie należy stosować przy szacowaniu wartości. Zwrócę tu uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który odnosi się do tej kwestii. W wyroku z dnia 21.08.2008 r. Izba stwierdziła, że: „W praktyce zamówień publicznych przyjęło  się,  że  podstawą  ustalenia  wartości  szacunkowej  zamówienia  usług  (usług,  które  nie  są  usługami powtarzającymi się okresowo) mogą być dane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył się zarówno rozeznaniem cen rynkowych, jak i danymi  z  wcześniej  zawartych  przez  siebie  umów.(…)Wobec  braku  przepisów,  które  wskazywałyby  sposób weryfikacji danych uzyskanych w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąć należy oparcie się przez zamawiających  przy  ustalaniu  wartości  szacunkowej  zamówienia  w  szczególności  zarówno  na  najniższej, najwyższej, średniej wycenie, jak i na wycenie średniej po odrzuceniu wartości skrajnych.”

W związku z powyższym zamawiający może wybrać sposób ustalania wartości szacunkowej w oparciu o zebrane dane cenowe jednakże musi pamiętać o tym, aby umieć uzasadnić przyjęty przez siebie sposób ustalenia wartości. W szczególności – co zostało już wskazane w treści tezą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – nie można uzasadniać szacowania wartości na podstawie najniższych cen rynkowych tylko dlatego, że zamawiający planuje na dane zamówienie przeznaczyć odpowiadające tej wartości środki. Wybór metody musi być uzasadniony w sposób wskazujący na obiektywizm w działaniu zamawiającego, chęć uzyskania informacji o aktualnych cenach rynkowych danego przedmiotu zamówienia.

Wracając do ustalania zakresu zamówienia – zamawiający nie może poprzestać na oszacowaniu wartości tylko tych 10 urządzeń wielofunkcyjnych.

Ustawa bowiem w treści art. 32 ust. 4 stanowi, że: jeśli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W tym miejscu zamawiający musi mieć na uwadze również zakaz z art. 5b pkt 2) ustawy Pzp zawierający zakaz dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia łącznego szacowania.

„1. Niedopuszczalnym jest dokonywanie podziału zamówienia z intencją, aby na skutek ustalenia wartości dla każdego odrębnego zamówienia lub jego części doszło do wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu” (tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2016 r., sygn. akt KIO/KD 73/15).

W związku z tym zamawiający na podstawie określonych i opisanych potrzeb zamówieniowych w ramach swojej jednostki dokonuje ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia. Z pomocą przychodzi nam plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych, który na mocy art. 13 a ustawy Pzp zamawiający są zobowiązani sporządzać.  W praktyce wygląda to w taki sposób, że na podstawie określonych przedmiotów poszczególnych dostaw, usług i robót budowlanych zamawiający dokonuje grupowania przedmiotów w ramach poszczególnych zamówień. Jest to proces dość trudny, wymagający od zamawiających bardzo wnikliwej analizy.

„2. Oceniając, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami, należy wziąć pod uwagę następujące przesłanki: 1) tożsamość przedmiotową – podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych, 2) tożsamość podmiotową – możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, oraz 3) tożsamość czasową – realizacja zamówień w zbliżonym okresie czasu, w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej (…)” (tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2016 r., sygn. akt KIO/KD 73/15).

W zakresie ustalenia czy mamy do czynienia z jednym czy dwoma zamówieniami wypowiadał się również wielokrotnie Urząd Zamówień Publicznych w sporządzanych opiniach prawnych, wskazując na to, czym należy się kierować przy określaniu czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Należy przy tym pamiętać o jednym – przy dokonywaniu tej czynności nie należy za wszelką cenę łączyć poszczególnych przedmiotów w jedno zamówienie po to by nie narazić się na ewentualny zarzut dzielenia zamówienia. Nie mamy bowiem do czynienia na gruncie ustawy Pzp z nakazem łączenia zamówień a z zakazem dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zatem, mówiąc potocznie – nie należy łączyć zamówień na siłę.

Doktryna i orzecznictwo określiły przesłanki, które spełnione łącznie powodują że dane dostawy, usługi czy roboty budowlane stanowią jedno zamówienie. Jak już zostało wspomniane, jako zamawiający określam czy mój przedmiot zamówienia:

  • Spełnia podobne funkcje techniczne i ma podobne przeznaczenie, służą podobnemu celowi (ustalam jako zamawiający czy planowane przeze mnie dostawy obejmują przedmioty/sprzęty, które spełniają podobne funkcje techniczne i mają podobne przeznaczenie, np. mam w swoich planach zamówieniowych zakup urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek, laptopów, skanerów oraz aparatów telefonicznych i zgrzewarek do dokumentów. Podejście może być dwojakie: przeznaczenie sprzętu jest takie samo – są to elektryczne urządzenia biurowe, służą do pracy biurowej, do wytwarzania dokumentów; spełniają one podobne funkcje techniczne. Z drugiej strony można powiedzieć, że funkcje techniczne są różne: jedne urządzenia służą do drukowania, inne do tworzenia dokumentów w formie elektronicznej czy też do pracy z dokumentami w formie papierowej – zgrzewanie i skanowanie papierowych dokumentów – zamiana ich na wersje elektroniczne. Podejście nr 2 nie jest do końca właściwe – zwróćmy uwagę – mowa jest o podobnych a nie takich samych funkcjach technicznych/podobnym przeznaczeniu. Zatem mając na uwadze podobieństwo funkcji technicznych i podobne przeznaczenie należałoby potraktować – tylko oczywiście na gruncie tego kryterium – jako jedno zamówienie zamówienia na urządzenia wielofunkcyjne, drukarki, skanery, laptopy i zgrzewarki do dokumentów. A co z aparatami telefonicznymi? W tym miejscu należałoby nadmienić, że podjecie nr 1 dokonane na dużym stopniu ogólności również nie jest prawidłowe. Przy czym nawet jeśli zostanie zastosowane ulegnie zweryfikowaniu przy dokonywaniu spełniania oceny pozostałych przesłanek. Wracając do aparatów – ciężko uznać, że aparat telefoniczny spełnia podobne funkcje i ma podobne przeznaczenie co pozostały sprzęt biurowy. Ani nie spełnia on podobnych funkcji technicznych jak wskazane wyżej urządzenia ani też nie ma podobnego przeznaczenia).
  • Możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę (ustalam jako zamawiający czy przedmiot zamówienia, który chcę nabyć może zostać dostarczony/wykonany przez jednego wykonawcę. Z reguły może być tak, że urządzenia o podobnym przeznaczeniu, które spełniają podobne funkcje techniczne będą możliwe do nabycia u jednego wykonawcy. Jeśli bowiem dany wykonawca ma określony profil działalności i zajmuje się sprzedażą drukarek będzie miał w swojej ofercie również urządzenia wielofunkcyjne, drukarki czy skanery. Pozostają nam pozostały sprzęt wymieniony w poprzednim punkcie. Należy ustalić czy taki wykonawca również jest w stanie dostarczyć laptopy i zgrzewarki. Aparat telefoniczny nie spełnił w naszych rozważaniach pierwszego kryterium przy czym można z ostrożności zweryfikować czy dany asortyment jest możliwy do nabycia z pozostałym sprzętem. W tym miejscu zamawiający może zadać pytanie skąd ma wiedzieć jakie są możliwości podmiotów działających na rynku. Ano będzie wiedział, gdyż uzyska te informacje podczas wskazanej wyżej czynności badania rynku – uzyskiwania cen asortymentu od podmiotów działających na rynku. Ustalenie tego czy dany przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez tego samego wykonawcę jest możliwe na podstawie danych uzyskanych na etapie zbierania cen. Wówczas zamawiający otrzymuje już pewną, udokumentowaną i w zasadzie trudno podważalną podstawę do tego czy uzna, że przedmioty można nabyć u jednego wykonawcy czy też nie. Może na etapie pytania o ceny wysłać zbiorcze pytanie co do asortymentu podobnego i jeśli wykonawcy nie podadzą cen niektórych artykułów oznaczać to będzie, że ich nie oferują. Zebranie takich niepełnych odpowiedzi zobrazuje nam czy nasze zamówienie jest w stanie wykonać jeden i ten sam podmiot. Ewentualnie w sytuacji, w której zamawiający decyduje się pytać o każdy asortyment osobno /osobno o drukarki, laptopy etc./ to przesyła zapytania do tych samych wykonawców i brak odpowiedzi wykonawców co do danego przedmiotu pozwoli na ustalenie czy występują wykonawcy oferujący całość. Dodatkowo można spojrzeć wstecz – tzn. czy w przypadku zakupu takiego asortymentu w przeszłości wystąpili wykonawcy, którzy oferowali dostawę całości sprzętu biurowego, o którym mowa wyżej. Również odpowiedzi udzielą nam oferty podmiotów dostępne na stronach internetowych, gdzie wykonawcy podają zakres oferowanych dostaw czy usług. Co do zasady zamawiający dokonując ustaleń w tym zakresie musi uczynić to z należytą starannością – chociażby po to, żeby w przyszłości móc uzasadnić swoją decyzję o osobnym potraktowaniu np. drukarek i laptopów. Zatem fakt ustalania tej przesłanki powinien zostać przez zamawiającego utrwalony).
  • Zachodzi tożsamość czasowa (Zamawiający na podstawie swoich planów zakupowych/planów zamówień publicznych ustala w jakim czasie będzie nabywał dany przedmiot zamówienia. Jeśli zamawiający umie określić /zna/ perspektywę czasową w jakiej będzie zamawiał dany asortyment zobowiązany jest do oszacowania wartości wszystkich zamówień, nawet jeżeli zamierza udzielić ich ramach odrębnych postępowań. Zatem jeśli zamawiający ustalił już grupę dostaw/usług/robót budowlanych w stosunku do których na dwa poprzednie pytania udzielił odpowiedzi twierdzącej i dodatkowo okazuje się, że zna przedział czasowy w jakim udzielenie zamówień na ww. przedmiot zamówienia nastąpi wówczas takie dostawy/usługi/roboty budowlane musi potraktować jako jedno zamówienie – nawet jeśli udzielanie zamówień na nie nastąpi w ramach kilku odrębnych postępowań. Z tożsamością czasową będziemy mieli bowiem do czynienia nie tylko w sytuacji gdy danych zamówień udziela zamawiający jednocześnie/w tym samum czasie ale również wtedy, kiedy dzielę sobie zakupy na części bo z moich uzasadnionych potrzeb wynika, że będę musiał nabyć część dostaw w lutym, część w czerwcu a pozostałą część w grudniu tego samego roku).

Należy pogrupować następnie zamówienia – zamówienia w ramach danej jednostki organizacyjnej zamawiającego. Z zastrzeżeniem art. 32 ust. 5 ustawy Pzp, który reguluje zasady szacowania zamówienia przez wyodrębnione jednostki organizacyjne zamawiającego.

Mając ceny rynkowe poszczególnych dostaw/usług/robót budowlanych oraz mając określone co składa się na dane zamówienie zamawiający jest w stanie określić szacunkową wartość tego zamówienia.

W następnej kolejności zamawiający może określić według jakich reguł winien prowadzić postępowanie. Dodatkowo, co wielokrotnie było wspominane, zamawiający określa czy udzieli zamówienia na całość czy też na będzie udzielał zamówienia w częściach.

Poszczególne części zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej elementy, a których wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów stosowania odpowiednich przepisów” (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.07.2015 r. sygn. akt KIO 1375/15; KIO 1391/15).

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczynania pierwszego postępowania posiada wiedzę o tym, iż będzie udzielał zamówienia na ten przedmiot w kolejnych postępowaniach jest on zobowiązany do łącznego oszacowania wartości przedmiotów wszystkich postępowań jako jednego zamówienia.

Na koniec kilka uwag:

  • Czynności szacowania wartości zamówienia należy udokumentować celem możliwości późniejszego wykazania dochowania należytej staranności przy jego dokonywaniu, w tym w celu wykazania, iż w ogóle miało ono miejsce;
  • Należy zwracać uwagę na termin szacowania wartości zamówienia tak aby był on zgodny z art. 35 ustawy Pzp, wartość szacunkowa musi być na moment wszczęcia postępowania aktualna w rozumieniu ww. przepisu ustawy;
  • W przypadku wątpliwych przedmiotów zamówienia – gdy np. istnieje prawdopodobieństwo co do tego, że dany przedmiot może zostać uznany za spełniające podobne funkcje techniczne w stosunku do nabywanych w tym samym czasie u danego zamawiającego, zasadnym byłoby wskazanie obiektywnych podstaw potraktowania tego przedmiotu jako odrębne zamówienie – pamiętać bowiem należy, że zakazany jest podział dokonywany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
  • Należy mieć na uwadze art. 96 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp nakazujący wskazanie w protokole postępowania wskazania przyczyn niedokonania podziału zamówienia na części – zatem mając na uwadze treść dyrektywy klasycznej oraz treść ww. przepisu ustawy – zamawiający winien rozważyć możliwość udzielenia danego zamówienia w częściach w celu zwiększenia konkurencyjności w ubieganiu się o jego udzielenie.
  • Należy mieć na uwadze obowiązek sporządzania planu postępowań o udzielenie zamówień zawarty w art. 13 a ustawy Pzp – plan ten musi zawierać m.in. informacje dotyczące przedmiotu zamówienia oraz informację o orientacyjnej wartości zamówienia.
  • Ocena prawidłowości działań zamawiającego w zakresie prawidłowości szacowania wartości zamówienia będzie dokonywana na podstawie dokumentacji postępowania związanej z danym postępowaniem ale również pozostałej dokumentacji, związanej z zamówieniem, którego część stanowi przedmiot zamówienia konkretnego postępowania, w związku z powyższym zamawiający z zachowaniem należytej staranności winien dokonać udokumentowania zarówno podstaw ustalania zapotrzebowania na zakup konkretnych dostaw/usług/robót budowlanych, określania ich zakresu jak i już samego ustalania wartości.

Tematyka szacowania nie została w przedmiotowym wpisie wyczerpana – zagadnienie to jest mocno rozbudowane. Zamierzeniem było wskazanie w jaki sposób zamawiający winien dokonywać szacowania wartości w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp.

W  tym miejscu należałoby zasygnalizować jeszcze problem działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zagadnienie to nie jest co prawda przedmiotem niniejszego opracowania jednakże należy o nim wspomnieć. Zamiar z jakim działa zamawiający możliwy jest do ustalenia na podstawie sposobu postępowania zamawiającego podczas szacowania wartości zamówienia, a który to sposób utrwalony jest w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa w treści art. 32 ust. 2 wskazuje wprost na zamiar bezpośredni, kierunkowy. Czy przy stwierdzaniu, że zamawiający działał właśnie w takim celu konieczne jest udowodnienie takiego zamiaru po jego stronie? W tek kwestii również wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale KIO/KD 14/16 wskazując, że: Istotnym dla przyjęcia takiego stanowiska (tj. że zamawiający działał celowo i umyślnie by uniknąć stosowania przepisów ustawy – dopisek własny) jest skutek jaki zaistniał w postępowaniu z powodu niewłaściwego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który nie jest w stanie określić nawet w zarysie wartości zamówienia, które zamierza przeprowadzić nie powinien w ogóle dokonywać jego wszczęcia”. Zatem liczy się fakt, że zamawiający swoim niestarannym działaniem podczas szacowania wartości zamówienia doprowadził do uniknięcia stosowania przepisów ustawy tam, gdzie ustawa winna znaleźć zastosowanie. Nie chodzi zatem o udowadnianie celowego, kierunkowego nastawienia zamawiającego w chwili dokonywania nieuprawnionego podziału zamówienia, zaniżania jego wartości czy tez wyboru sposobu obliczania wartości szacunkowej zamówienia.

W tym miejscu zaznaczę, iż sposób wykazywania zamawiającemu kierunkowego działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp nie jest przedmiotem niniejszych rozważań jednakże nie sposób było pominąć całkowicie to zagadnienie z uwagi na to, iż jest ono zawarte w regulacjach dotyczących szacowania wartości zamówienia. Dodam, że temat jest niesamowicie ciekawy i zasługuje na to, by stać się przedmiotem samodzielnych rozważań prawnych.

Reasumując, zakazy funkcjonujące na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy zostały zachowane. Dodatkowo wyartykułowano wprost zakaz wyboru sposobu obliczania wartości zamówienia. Technicznie zakres wykonywanych przez zamawiającego czynności pozostał niezmieniony.

W uwagach końcowych wskazano na obowiązek uzasadniania braku udzielania zamówienia w częściach w treści protokołu postępowania – jest to kwestia, która w zasadzie powinna zostać rozstrzygnięta na etapie przed uruchomieniem postępowań – nie zapominajmy, że zamawiający podaje ilość planowanych postępowań w planie postępowań o udzielenie zamówień, a plan ten podlega upublicznieniu.

Zamawiający zatem winien dokonać szacowania wartości zamówienia w sposób, który będzie stanowił odzwierciedlenie cen rynkowych (całkowite przewidywane wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług), fakt i sposób szacowania winien zostać udokumentowany przy czym zamawiający musi jednocześnie dokonać ustalenia zakresu zamówienia mając na uwadze wszystkie zamówienia planowane do udzielenia w danym przedziale czasowym (badanie pod kątem trzech przesłanek).

Czynność szacowania wartości zamówienia nie jest łatwa – stanowi ona złożony proces, którego sposób wykonania rzutuje na prawidłowość (bądź nieprawidłowość) prowadzonego w konsekwencji postępowania o zamówienie publiczne. Zatem warto poświęcić czas na rzetelne i staranne oszacowanie wartości – pozwoli to na uniknięcie wielu późniejszych problemów w toku zarówno udzielania zamówienia jak i podczas ewentualnych kontroli takich postępowań.